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Concepto 220204774 de 2020 Secretaría Jurídica Distrital

Fecha de Expedición:
13/05/2020
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

Memorando

 

 

Concepto 220204774 de 2020

 

(Mayo 13)

 

Bogotá D.C., 

 

Señora:  Carmen Rincón

 

Asunto:  Respuesta a consulta efectuada mediante el sistema distrital de quejas y soluciones


Petición No. 831722020 de 28/04/2020.

 

Respetada Señora Rincón:

 

Respecto de los cuestionamientos efectuados por usted a través del sistema distrital de quejas y soluciones y teniendo en cuenta que no se evidencia un contexto particular en su consulta; a continuación, nos pronunciaremos de manera exclusiva sobre aquellas situaciones que revisten un carácter general, sin considerar o debatir las valoraciones subjetivas que se incluyen en su solicitud.

 

PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO

 

¿Contratista de prestación de servicios debe estar a disponibilidad de la entidad que lo contrata? Sabiendo que no puede disponer libre y autónomamente de su tiempo. Y no es remunerado. ¿Qué norma lo regula? Para las personas de planta les reconoce el tiempo por compensatorios o recargos y el contratista solo hace caso para que lo vuelvan a contratar y no lo vean como persona no grata. 

 

i.   Normas que regulan el contrato de prestación de servicios

 

Los contratos son una fuente de obligación que nace del concurso real de la voluntad de dos o más personas, se encuentran definido en el Art. 1495 del código civil, que al respecto señala: “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.  Cada parte puede ser de una o de muchas personas.”

 

La figura del contrato de prestación de servicio encuentra su cimiento en el Art. 34 del código sustantivo del trabajo, que define a los contratistas independientes como: “(…) las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.”

 

Ahora bien, en el marco de la contratación estatal y respecto del contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, encontramos las siguientes disposiciones normativas y jurisprudenciales:

 

Ley 80 de 1993:

 

El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 dispone lo siguiente:

 

"Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable".

 

Decreto 1082 de 2015:

 

El Artículo 2.2.1.2.1.4.9. del Decreto 1082 de 2015, señala lo siguiente:

 

Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.

 

Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales…”

 

Consejo de Estado- Sentencia 24.715 de 03 de diciembre de 2007


Consejero Ponente: Ruth Stella Correa Palacios

 

Características del Contrato de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión.

 

a). Pueden ser celebrados por cualquier entidad estatal que tenga capacidad para contratar, según lo previsto en el artículo 2 numeral 1 de la Ley 80 de 1993.

 

b). Es posible su celebración con personas naturales o con personas jurídicas. Con personas naturales cuando se trate de desarrollar actividades relacionadas con la administración o el funcionamiento de la entidad que no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. Y, no obstante que la norma no lo señala, es conforme a derecho concluir que también es admisible suscribir este tipo de contratos con personas jurídicas, como así lo indica el artículo 24, numeral 1º, letra d), en el cual se señala la posibilidad de acudir a los mismos "[p]ara la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que solo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas (…)."

 

c). Tienen por objeto desarrollar actividades relacionadas con la atención de los negocios o el cumplimiento de las funciones a cargo de la entidad contratante, con la condición de que tales actividades o funciones no puedan cumplirse con el personal de planta por ser insuficiente o porque se requieran conocimientos especializados.

 

d). La relación que se genera entre entidad contratante y contratista no goza del carácter de relación laboral.

 

e). No pueden pactarse por término indefinido, sino por el plazo estrictamente necesario e indispensable (inciso 2º. Del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993).

 

Precisamente, la naturaleza excepcional de este negocio jurídico de la administración y las dos últimas características anotadas previenen que no se utilice el contrato de prestación de servicios para establecer plantas paralelas con carácter permanente en las entidades públicas, en desconocimiento del régimen laboral, tal y como lo ha advertido esta Corporación al recalcar que no puede suplirse la vinculación de los servidores públicos a los cuadros del servicio oficial a través de estos contratos.

 

f). En el marco de la Ley 80 de 1993, los contratos que celebran las entidades públicas –incluyendo los de prestación de servicios- se rigen por las disposiciones civiles y comerciales que disciplinan el tipo negocial utilizado por la administración y las especiales previstas en dicho estatuto público contractual (artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993).

 

g). No son obligatorias las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad, salvo en materia de prestación de servicios públicos, en los términos del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, pero ello no obsta para que si se estima conveniente se puedan pactar.

 

Consejo de Estado- Sentencia 41719 de 02 de diciembre de 2013  


Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio

 

Finalidad de los contratos de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión.

 

Los contratos que tienen por objeto la “prestación servicios profesionales” como los que versan o asumen en su objeto el “apoyo a la gestión”, son componentes específicos del género “prestación de servicios” regulado en el numeral 3, del artículo 32, de la Ley 80 de 1993 y que por lo tanto cualquier referencia a alguno de estos objetos negociales, en cualquier norma de contratación pública que se haga tal como ocurre de manera concreta en el literal h) del numeral 4°, del artículo 2° de la ley 1150 de 2007, debe reconducirse a esta preceptiva legal.

 

La realidad material de las expresiones legales “…para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión…” engloba necesariamente una misma sustancia jurídica: la del contrato de prestación de servicios definido en el numeral 3 del artículo 32, de la ley 80 de 1993 y que no es otro que aquel que tiene por objeto apoyar la gestión de la entidad requirente en relación con su funcionamiento o el desarrollo de actividades relacionadas con la administración de la misma, que en esencia no implican en manera alguna el ejercicio de funciones públicas administrativas.

 

Se trata de contratos a través de los cuales, de una u otra manera, se fortalece la gestión administrativa y el funcionamiento de las entidades públicas, dando el soporte o el acompañamiento necesario y requerido para el cumplimiento de sus propósitos y finalidades cuando estas por sí solas, y a través de sus medios y mecanismos ordinarios, no los pueden satisfacer; o la complejidad de las actividades administrativas o del funcionamiento de la entidad pública son de características tan especiales, o de una complejidad tal, que reclaman conocimientos especializados que no se pueden obtener por los medios y mecanismos normales que la ley  le concede a las entidades estatales.

 

El contrato de prestación de servicios resulta ser ante todo un contrato vital para la gestión y el funcionamiento de las entidades estatales porque suple las deficiencias de estas.

 

Corte Constitucional- Sentencia C-614-09


Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

 

Tipo de relación que se deriva de la suscripción de un contrato de prestación de servicios.

 

La relación contractual está regida por la Ley 80 de 1993 y se configura cuando: i) se acuerde la prestación de servicios relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad pública, ii) no se pacte subordinación porque el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, iii) se acuerde un valor por honorarios prestados y, iv) la labor contratada no pueda realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados.

 

El Constituyente no estableció el mismo trato jurídico para la relación laboral y para la vinculación contractual por prestación de servicios con el Estado, pues mientras que la primera tiene amplia protección superior, la segunda no sólo no tiene ninguna referencia constitucional porque corresponde a una de las múltiples formas del contrato estatal, sino que no puede ser asimilada a la relación laboral ya que tiene alcance y finalidades distintas.

 

Conclusiones:

 

En este sentido, las normas que regulan la definición de contrato estatal de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión y su modalidad de contratación, son las siguientes:

 

 

·  Ley 80 de 1993


·  Ley 1150 de 2007


·  Decreto 1082 de 2015

 

Existen normas adicionales que sientan las bases para la existencia de los Contratos de Prestación de Servicios, entre ellos, la Constitución política de Colombia, el código sustantivo del trabajo, el código civil y otras que reglamentan situaciones específicas del contrato de prestación de servicios, para el sistema de seguridad social, riesgos laborales, etc.

 

ii. Disponibilidad del contratista

 

Respecto de la consulta efectuada por la ciudadana, en materia de contratos de prestación de servicios suscritos con entidades públicas, debe hacerse una distinción entre disponibilidad del contratista ante la entidad o supervisor del contrato y la dedicación de la persona en la ejecución técnica del contrato.

 

Dedicación:

 

Es la destinación de un periodo determinado de tiempo, para ejecutar una actividad.

 

En el ámbito contractual, la dedicación es el tiempo que destina el contratista para ejecutar las obligaciones del contrato, cuando dicha dedicación no es pactada contractualmente o establecida previamente en el documento de estudios previos, el contratista de manera autónoma, determinará la dedicación que deberá destinar para cumplir con los fines del contrato so pena de su incumplimiento.

 

Disponibilidad

 

La disponibilidad es el compromiso que adquiere el contratista, para corresponder al llamado del contratante, con el fin de atender funciones propias de su cargo y especialidad cuando eventualmente sea requerido hecho y circunstancia eminentemente incierta pues puede o no presentarse.


Conclusiones:

 

Respecto de los excesos en la disponibilidad o dedicación de un contratista en el contrato que ejecuta, será estrictamente necesario el análisis del caso en concreto, para determinar que dichos excesos implican una coerción por parte del contratante o contrario sensu, el contratista establece sus tiempos de ejecución de manera autónoma e independiente para cumplir la totalidad de las obligaciones pactadas. 

 

iii.   Subordinación

 

La subordinación es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo, la cual, según lo establecido en el literal b, del art.23 del código sustantivo del trabajo, genera una dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

 

La corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, ahondó sobre el concepto de subordinación como elemento distintivo entre un contrato de prestación de servicios y un contrato de trabajo, señalando lo siguiente:

 

“El elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales ; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.”

 

Sin embargo, el Consejo de Estado hizo varias precisiones respecto del ejercicio de la subordinación por parte del supervisor hacia el contratista, estableciendo que puede existir entre contratista y contratante una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el primero se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual puede incluir: a) recibo de instrucciones por parte de sus superiores, b) cumplimiento de unos tiempos de dedicación u horarios pactados con el contratante y c) reportar informes sobre sus resultados o sobre las actividades ejecutadas.

 

En ese sentido, la sala de lo contencioso administrativo, del Consejo de Estado, mediante sentencia No. 3687-2014 de 2016, señaló: “En cuanto a la dirección y coordinación de los contratos de prestación de servicio como modalidad contractual estatal, el artículo 14 de la Ley 80 de 19937, establece que la dirección general y la obligación de ejercer control y vigilancia de ejecución del contrato recaerán en las entidades estatales.

 

(…)

 

Aunque a primera vista se puede pensar que el cumplimiento de un horario es de suyo elemento configurativo de la subordinación transformando una relación que ab initio se consideró como contractual en laboral, lo cierto es que en determinados casos el cumplimiento de un horario es sencillamente la manifestación de una concertación contractual entre las partes, administración y particular, para desarrollar el objeto del contrato en forma coordinada con los usos y condiciones generalmente aceptadas y necesarias para llevar a cabo el cumplimiento de la labor. “ (Subrayado fuera de texto)

 

Así las cosas, para identificar si en un determinado contrato, la relación se desarrolla con base en la subordinación del contratante hacia el contratista, debe contextualizarse sobre el tipo de contrato que se está ejecutando, toda vez que, el cumplimiento de un horario, el traslado a un sitio especifico o el seguimiento de instrucciones; no implica per se la existencia de una relación laboral, ya que en situaciones contractuales específicas, es necesario el seguimiento estricto de metodologías de ejecución contractual o periodos de dedicación previamente pactados con el contratante.

 

Atentamente,

 

PAULA JOHANNA RUIZ QUINTANA

 

Directora distrital de doctrina y asuntos normativos.

 

Proyectó: Diana Marcela Pernett – Abogada DDDAN

 

Revisó:   Paula Johanna Ruiz quintana- Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos.