JUZGADO OCTAVO (8) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D. C.

 

- SECCIÓN SEGUNDA -

 

Bogotá, D.C., primero (01) de julio de dos mil veinte (2020)

 

Expediente N°: 11001-33-35-008-2018-00118-00

 

Accionante: Laura Frida Weinstein (César Isaac Weinstein)

 

Accionado: Ministerio del Interior

 

Vinculados: Delegada para los Derechos de las Mujeres y Asuntos de Género de la Defensoría del Pueblo y Procurador Delegado para la Defensa de los Derechos Humanos de la Procuraduría General de la Nación.

 

I. ANTECEDENTES:

 

1. Pretensiones

 

Dentro de la presente acción de tutela se solicita:

 

“1. Que se amparen los derechos a la igualdad, a la participación y a vivir una vida libre de violencias de la población LGBTI de Colombia vulnerados por las omisiones del Ministerio del Interior.

 

2. Que se ordene al Ministerio del Interior, que expida el Plan de Acción de la Política Pública Nacional LGBTI y que se conforme su Grupo Técnico, de conformidad con los requisitos del decreto 762 de 2018 y de la jurisprudencia constitucional sobre la materia…”

 

2. Hechos

 

Como hechos, la actora relata los siguientes:

 

Precisó que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 762, el 07 de mayo de 2018, a través del cual se adoptó la Política Pública Nacional para la garantía del ejercicio efectivo de los derechos de las personas que hacen parte de los sectores sociales LGBTI y de personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas.

 

Señaló que el decreto en mención, se fundamenta en el reconocimiento de la igual dignidad de todas las personas LGBTI y de sus derechos inalienables; procurando el goce efectivo de sus derechos y libertades, mediante la adopción de medidas, mecanismos y desarrollos institucionales encaminados a materializar progresivamente el derecho a la igualdad y no discriminación y demás derechos de esta población.

 

Adujó que este Decreto, contempla dos mecanismos fundamentales para su implementación:

 

a. La conformación del Grupo Técnico para la Garantía en el Goce Efectivo de los Derechos de las Personas LGBTI, el cual debe encargarse de monitorear el avance y el progreso de la implementación de la Política Pública LGBTI (PPLGBTI); por medio de la adopción de directrices que orienten y articulen las acciones a desarrollar, por las instituciones responsables en materia de implementación, monitoreo, seguimiento y evaluación de las acciones y metas que se consagran en el Decreto 762.

 

b. El Plan de Acción de esta política Pública, que debe ser formulado por el Ministerio del Interior en un plazo de 6 meses, posteriores a la expedición de este decreto, el cual deberá ser aprobado por el Grupo Técnico.

 

Precisó que el plazo establecido para la aprobación del Plan de Acción venció el 07 de noviembre de 2018 y a la fecha, el Ministerio del Interior no ha procedido a su expedición, ni ha conformado el Grupo Técnico que creó el decreto en mención, razón por la cual, el instrumento para la materialización de los derechos fundamentales de la población LGBTI se ha tornado inefectivo y en ese orden de ideas, al no existir una política pública, la población se encuentra en un constante e inminente riesgo que sus derechos sean vulnerados. 

 

3. Fundamentos de la acción

 

Señaló que las omisiones del Ministerio del Interior, constituyen una grave vulneración a los derechos fundamentales de las personas gays, lesbianas, bisexuales, transgénero e intersexuales de Colombia, personas que, por sus circunstancias específicas, se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, siendo una población que sigue siendo histórica y estructuralmente discriminada; razón por la cual, precisó, que es necesaria la intervención del juez constitucional.

 

Agregó que la acción de cumplimiento, no es idónea para la protección de derechos fundamentales y para realizar un análisis de las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones del Ministerio del Interior, derivadas del Decreto 762 de 2018 sobre los derechos humanos de las personas LGBTI en Colombia y el impacto que ha traído la no implementación del decreto en los derechos de una población históricamente marginada en Colombia. Razón por la cual, señaló que la acción de tutela sería el único mecanismo idóneo para surtir este asunto.

 

Argumentó que las medidas que se tomen deben ser urgentes y precisas ante la  posibilidad  de  un  daño grave evaluado por la intensidad del menoscabo material a los derechos fundamentales de una persona; pues considera que la falta de implementación del Decreto 762, pone en juego todos los derechos constitucionalmente reconocidos a la población LGBTI.

 

Por último, precisó que la falta de expedición del Plan de Acción de la PPLGBTI y la conformación de su Grupo Técnico, es en sí misma, una flagrante vulneración al derecho a la igualdad de la población LGBTI por parte del Ministerio del Interior.

 

4. Trámite procesal

 

Mediante auto de fecha 17 de junio de 2020, se requirió a la accionante, quien actúa en nombre propio y en calidad de Directora de la Fundación Grupo de Acción y Apoyo a Personas Trans, para que allegara la documental que acreditara dicha calidad, dentro de la acción de tutela de la referencia.

 

Una vez que la actora dio cumplimiento al requerimiento ordenado, mediante auto de fecha 17 de junio de 2020, este Despacho admitió la acción de tutela en contra del Ministerio del Interior y, ante petición de la accionante, se vinculó a la Delegada para los Derechos de las Mujeres y Asuntos de Género de la Defensoría del Pueblo y el

Procurador Delegado para la Defensa de los Derechos Humanos de la Procuraduría General de la Nación. En dicho proveído también se ordenó llevar a cabo la correspondiente notificación a la accionada y a los vinculados; se concedió al Ministerio del Interior el término de 2 días para que ejerciera su derecho de contradicción y defensa, aportara los documentos que estimara necesarios para esclarecer los hechos de la presente tutela y se pronunciara expresamente respecto de las acciones desplegadas para dar cumplimiento a lo establecido en el Decreto 762 de 2018. El mismo término se concedió a los vinculados para que se pronunciaran sobre los hechos que motivaron la presente tutela.

 

Posteriormente, a través de auto de fecha 30 de junio de 2020, se aceptó la solicitud de coadyuvancia elevada por la Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo, el Comité Académico Asociación Plataforma LGBTIQ Santander y la Clínica Jurídica Grupo de Acciones Públicas (GAP) de la Universidad el Rosario. Además se requirió al Ministerio del Interior para que complementara el informe rendido, en el sentido de aportar los medios de prueba que acreditaran las actuaciones desplegadas para dar cumplimiento al Decreto 762 de 2018, a las que hizo referencia en el referido memorial e igualmente precisara y acreditara si a la fecha ya había sido creado el Grupo Técnico para la Garantía en el Goce Efectivo de los Derechos de las Personas LGBTI y expedido su reglamento, en los términos de los artículos 2.4.4.2.2.2 y 2.4.4.2.2.4. del Decreto 762 de 2018; en caso negativo especificar las razones por las cuales no se conformado hasta el momento o no se ha expedido su reglamentación y, en caso afirmativo, allegar el acta o documento de creación y demás soportes, donde consten las entidades que lo conforman, así como el reglamento adoptado respecto de dicho órgano técnico.

 

5. Informes de la accionada y de los vinculados como terceros interesados

 

5.1 Entidad accionada

 

Ministerio del Interior

 

La representante judicial del Ministerio del Interior dio contestación a la presente acción de tutela, solicitado se nieguen las pretensiones. Al respecto argumenta que no existe vulneración de los derechos fundamentales y que además es improcedente la acción de tutela impetrada al no cumplir con el requisito de subsidiariedad.

 

Expuso, que la accionante desconoce todas las actividades desarrolladas por la entidad, con la finalidad de dar cumplimiento a lo estipulado en el Decreto 762 de 2018 y resaltó que el 06 de noviembre de 2019 se instaló el Grupo Técnico de la Política Pública, conformado por 21 entidades así: Ministerio del Interior, Consejería Presidencial para los Derechos Humanos, Ministerio de Relaciones Exteriores, Policía Nacional, Ministerio de Justicia y Del Derecho, Fiscalía General de la Nación, Departamento Administrativo Nacional de Estadística, Ministerio de Defensa Nacional, Departamento Administrativo de la Función Pública, Ministerio de Salud y Protección Social, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Ministerio del Trabajo, Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Ministerio de Educación Nacional, Unidad Nacional de Protección, Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones, Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, Ministerio de Cultura, Agencia para la Reincorporación y la Normalización, Departamento Administrativo de la Prosperidad Social, Centro Nacional de Memoria Histórica. Precisa que además de las anteriores entidades, hubo participación permanente como invitados del Departamento Nacional de Planeación, Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo. 

 

Puntualizó que en la sesión de instalación se revisó una primera versión del documento de funcionamiento del Grupo Técnico, lo cual tomó todo el tiempo de la sesión, razón por la cual se dejó la aprobación del Plan de Acción para la siguiente sesión, en 2020.  Adujo que debido a la coyuntura presentada por la pandemia originada por el COVID2019, se retrasó la realización de la primera sesión del Grupo Técnico en el año 2020, pero que el 17 de junio de 2020 se llevó a cabo una sesión virtual cuyo objetivo principal era aprobar el Plan de Acción, sin embargo no se logró su aprobación debido a la solicitud elevada por algunos de los integrantes del Grupo Técnico, para incluir ajustes a las acciones y a la estructura del Decreto 762 de 2018. 

 

Advirtió que en los próximos días se convocará nuevamente al Grupo Técnico para continuar con la aprobación del Plan de Acción y que una vez alcanzada su aprobación, se procedería a iniciar el proceso de socialización y recolección de los aportes de las organizaciones y personas de los sectores LGBTI, para ser sistematizadas por el Ministerio del Interior y presentadas al Grupo Técnico. 

 

Precisó que junto con la instalación del Grupo Técnico, en el año 2019, se activó la Mesa de Casos Urgentes, creada por el Decreto 762 de 2018 y que tiene como función coordinar las acciones necesarias para la atención de casos urgentes que vulneren los derechos a la vida, la seguridad y la integridad de las personas que hacen parte de los sectores sociales LGBTI y de personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas. Agregó que tras su activación se habilitó como canal de recepción de la Mesa de Casos Urgentes, el correo electrónico denunciaslgbti@mininterior.gov.co.

 

Señaló que la Mesa de Casos Urgentes está integrada por las siguientes  entidades:

Ministerio del Interior, como Secretaría Técnica, Consejería Presidencial para los Derechos Humanos, Unidad Nacional de Protección, Policía Nacional, Fiscalía General de la Nación, Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo. Como entidades invitadas participan: Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, Ministerio de Justicia y Del Derecho, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. 

 

Precisó que la Mesa funciona de manera permanente, y ha tenido a la fecha 3 reuniones. 

 

Señaló que adicional al cumplimiento de la función de construcción del Plan de Acción para su presentación al Grupo Técnico, desde la asistencia técnica a las entidades competentes, el Ministerio del Interior como entidad rectora de la política pública también realiza asistencia técnica a entidades territoriales para la orientación y apoyo en la territorialización de la política pública para la garantía del ejercicio efectivo de los derechos de las personas que hacen parte de los sectores LGBTI y de personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas. 

 

Manifestó, que el Ministerio del Interior llevó a cabo 19 encuentros con organizaciones y representantes de los sectores LGBTI en 2019, en los que se socializó el contenido de la política pública y el estado de su implementación. Estos encuentros se realizaron en los departamentos focalizados desde el proyecto de fortalecimiento institucional de la Dirección de Derechos Humanos en 2019 y comprenden: Valle del Cauca, Bolívar, Caquetá, Norte de Santander, Chocó, Arauca, Atlántico, Santander, Putumayo y Nariño. Aduce además, que este ejercicio también se realizó en el Departamento del Magdalena por solicitud de representantes de los sectores de este departamento.

  

Posteriormente, el Ministerio del Interior, dando respuesta al requerimiento efectuado mediante auto de fecha 30 de junio del año en curso, allegó en medio magnético los documentos con los cuales acredita las actuaciones desplegadas para dar cumplimiento a las obligaciones impuestas en el Decreto 762 de 2018, a las cuales hizo referencia en el primer informe rendido. Adicionalmente informó que el Grupo Técnico fue instalado el 06 de noviembre de 2019, en la primera sesión de este grupo, lo cual podía corroborarse con el acta y el listado de asistencia de dicha reunión, en la cual se discutió y aprobó de manera parcial el documento de funcionamiento del Grupo, sin embargo no se logró la aprobación completa debido a que las entidades que conforman el Grupo Técnico no lograron acordar el mecanismo y la ruta de participación de las organizaciones sociales en el grupo, entendiendo que es una medida que debe ajustarse a la disponibilidad presupuestal de la política.

 

5.2 Entidades vinculadas 

 

Delegada para los Derechos de las Mujeres y Asuntos de Género de la Defensoría del Pueblo

 

Al contestar la acción de tutela señaló que la Defensoría del Pueblo, comparte la preocupación de la accionante, respecto a la falta de expedición del Plan de Acción de la PPLGBTI y la reglamentación del Grupo Técnico de esta Política por parte del Ministerio del Interior, siendo esta Entidad la llamada a ejercer el rol de ente rector de la PPLGBTI, de conformidad con lo establecido en el Decreto 762 de 2018.

 

Enfatizó en que la expedición del Plan de Acción de la PPLGBTI, no es una mera formalidad, sino que es una herramienta de la que depende la realización de los derechos fundamentales de las personas LGBTI en Colombia.

 

Precisó que desde el año 2018, la Defensoría del Pueblo ha hecho un seguimiento constante a la implementación de la PPLGBTI, y en particular a la expedición de su Plan de Acción, manifestando al Ministerio del Interior su constante preocupación por su incumplimiento frente a lo ordenado en el Decreto 762. Dichas actividades las relaciona cronológicamente y resalta que, a pesar del vencimiento del plazo ya mencionado, el Plan de Acción aún se encuentra en construcción.

 

Precisó que mediante correo electrónico remitido por Ministerio del Interior de fecha 09 de junio de 2020, se convocó a una sesión del Grupo Técnico de la PPLGBTI. Señaló, que en dicho correo consta que la finalidad de ese espacio era aprobar el Plan de Acción de la PPLGBTI y el reglamento del Grupo Técnico, sin embargo, ninguna de las dos acciones se culminó en dicha reunión. Aclara que la Defensoría del Pueblo participa como órgano de control en ese espacio, con voz pero sin voto.

 

Precisó que a partir del proceso de seguimiento realizado, se concluye que, en la actualidad, el Ministerio del Interior continúa incurriendo en incumplimiento de sus obligaciones derivadas del Decreto 762 de 2018.

 

Manifestó que durante el año 2019 la Defensoría del Pueblo advirtió la persistencia de los casos de violencia por prejuicio hacia lesbianas, gays, bisexuales y personas transgénero, derivados de discursos de odio promovidos a través de la circulación de mensajes en su contra, en diferentes escenarios: espacios públicos, medios de comunicación, panfletos con amenazas y pronunciamientos de personas que ejercen cargos públicos. Actores armados ilegales y fuerza pública a partir del prejuicio ejercen acciones violentas de control de los cuerpos y de la sexualidad en esta población.

 

Agregó que, la situación expuesta pudo ser constatada a través de los casos atendidos por las Duplas de Género, un programa de atención psico-jurídico de esta Delegada conformada por profesionales psicosociales y jurídicas quienes apoyan y acompañan casos de violencias basadas en género en 32 regiones del país. A lo largo del año 2019, las Duplas atendieron un total de 285 casos de violencia por prejuicio y discriminación contra personas LGBTI. Adujo que la labor de estas Duplas ha permitido identificar que algunos departamentos del país no existen políticas públicas municipales ni departamentales que permitan coordinar acciones territoriales en favor de las personas LGBTI. Dentro de esos departamentos se encuentran: Risaralda, Chocó, Putumayo, Cundinamarca y Vichada.

 

También indicó que se han identificado algunos departamentos en los cuales solo existe PPLGBTI en las ciudades capitales. 

 

Señaló que a la Defensoría del Pueblo no tiene conocimiento que el Ministerio del Interior haya emprendido acciones para socializar el proyecto de Plan de Acción con organizaciones LGBTI. Argumento que es preocupante, que, si bien la construcción del Decreto 762 de 2018 contó con una amplia participación de los sectores sociales LGBTI, lo mismo no ha ocurrido frente al Plan de Acción. 

 

Anotó que es necesario conocer las necesidades de la población y darle la oportunidad de participar en las decisiones que le afectan directamente, de conformidad con el Parágrafo del artículo 2.4.4.2.1.3 del Decreto 762, se destaca la importancia de la territorialización y no se ha evidenciado que dentro de la propuesta del Plan de Acción consten acciones enfocadas a materializar la PPLGBTI en las regiones. 

 

Procurador Delegado para la Defensa de los Derechos Humanos de la Procuraduría General de la Nación

 

Dentro de término de traslado se pronunció y llegó solicitud dirigida al Director de Derechos Humanos del Ministerio del Interior, donde lo requiere para que se pronuncie acerca del Plan de Acción de la PPL-LGBTI y Conformación del Grupo Técnico para la garantía en el goce efectivo de los derechos de las personas LGBTI del Decreto 762 de 2018.

 

6. Coadyuvantes dentro de la presente acción 

 

6.1. La Corporación Colectivo de Abogados “José Alvear Restrepo” CAJAR

 

Intervino dentro del proceso por conducto de su presidente y dos abogados integrantes de la misma organización, con el fin de coadyudar las pretensiones de la presente acción, en el sentido de solicitar que sea concedida la acción de tutela y en virtud de ello se ordene al Ministerio del Interior que elabore el Plan de Acción y conforme el Grupo Técnico contenido en el Decreto 762 de 2018, así como una mesa de concertación con las organizaciones sociales representativas de los sectores LGBTI, para que ayuden a la construcción del Plan de Acción y la conformación del Grupo Técnico.

 

Se refirió a aspectos relacionados con la violencia contra la población LGBTI, y en esa dirección mencionó las intervenciones que ha realizado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en las que ha reconocido la necesidad de adoptar medidas para prevenir, judicializar y sancionar las violaciones a los derechos humanos que sufren las personas gays, lesbianas, transexuales, intersexuales y otros grupos con identidades diversas; en segundo lugar, se refirió al informe anual rendido por la Oficina de la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en el que dicha organización destacó la actual existencia de actos de violencia y discriminación contra la población LGBTI.

 

Hizo mención a hechos de violencia y crímenes desarrollados en Colombia contra la población LGBTI1, en las que según Colombia Diversa el 33% de los Homicidios y el 33,8% de las amenazas han estado motivados por el prejuicio hacia la orientación sexual o identidad de género de las víctimas.

 

Lo anterior, en su parecer demuestra la importancia del desarrollo de las políticas públicas y medidas necesarias, a fin que la población LGBTI pueda vivir una vida libre de violencias y discriminación.

 

En el mismo sentido, adujo que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), ha establecido que los Estados se encuentran en la obligación de adoptar medidas de toda índole, para prevenir violaciones a derechos humanos contra cualquier persona, en tal sentido, con el fin de evitar violencias contra la población LGBTI, dichas medidas deben incluir las de adoptar políticas públicas comprensivas y de carácter nacional con plena consulta y participación de dicha población con el fin de garantizar su derecho a una vida libre de violencia y discriminación.

 

Destacó que si bien en el país con la expedición del Decreto 762 de 2018, se buscó promover y garantizar los derechos de la población LGBTI, el objetivo del mismo se ha visto truncado por su falta de implementación, ya que pese a que en el decreto se incluyeron obligaciones temporales a cargo del Ministerio del Interior, han pasado alrededor de 2 años desde su expedición y no se conocen acciones concretas para ejecutar el decreto, por lo que el mismo se ha constituido en letra muerta.

 

Coincidió con la parte demandante en afirmar que la falta de implementación del Decreto 762 de 2018, afecta el derecho de participación de las comunidades LGBTI, pues las mismas intervinieron en la construcción de tal decreto, por lo que el Ministerio del Interior debe garantizar la protección de este derecho, ejecutando la política pública, ejecución en la que además considera debe participar las organizaciones sociales representativas de la población LGBTI.

 

Finalmente indicó que como en el presente caso se pretende la protección de derechos fundamentales, para su protección no procede la acción de cumplimiento, pues conforme al artículo 9º de la Ley 397 de 1997, tales derechos pueden ser garantizados mediante la acción de tutela, razón por la cual considera que en el presente asunto resulta procedente la acción de tutela sobre la acción de cumplimiento ya que se pretende la protección de los derechos vulnerados a una población de especial protección constitucional, acción que además permite al juez analizar si la conducta del ministerio del interior resulta discriminatoria a la población LGBTI.

 

6.2. La Plataforma LGBTIQ de Santander 

 

Intervino dentro del proceso por conducto de su presidenta, con el fin de coadyudar las pretensiones de la presente tutela, bajo los siguientes argumentos:

 

En primer lugar indicó que, en el presente caso no resulta procedente la interposición de la acción de cumplimiento, ya que no estamos ante una situación de simple solicitud de cumplimiento de una norma con fuerza de ley o de un acto administrativo, sino que nos encontramos ante la vulneración de derechos humanos que requieren la protección constitucional de un juez de tutela, por lo que en su parecer es la acción de tutela la que resulta procedente frente a las pretensiones de la parte actora.

Adicional a lo anterior, consideró que las pretensiones de la demanda buscan evitar un perjuicio irremediable en razón a la omisión por parte de la autoridad accionada de ejecutar y llevar a cabo la Política Pública LGBTI, pues tal omisión permite que se continúe con la vulneración y discriminación de la que ha sido víctima la comunidad LGBTI por razón de su sexo y orientación sexual.

 

Resaltó que en el país no existen leyes que amparen integralmente los derechos fundamentales de la comunidad LGBTI, pues el reconocimiento de estos siempre se ha hecho vía jurisprudencial, lo que conduce a demostrar que el legislativo y el ejecutivo se encuentran en una deuda histórica con tal comunidad.

 

Finalmente, expuso que la omisión por parte del Ministerio del Interior de no ejecutar la Política Pública, hace que se continúe con la discriminación que ha venido viviendo la comunidad LGBTI, por lo que solicita que se accedan a las pretensiones de la demandada, en el sentido de ordenar a dicho ente ministerial la ejecución de las políticas públicas, a fin de evitar la discriminación y prejuicios de los que son víctimas la población LGBTI en Colombia. 

 

6.3. Clínica Jurídica Grupo Acciones Públicas de la Universidad del Rosario 

 

Esa dependencia intervino dentro del proceso por conducto de su coordinadora, con el fin de coadyudar las pretensiones de la presente acción, en el sentido de solicitar que se amparen los derechos a la igualdad, libre desarrollo de la personalidad y a vivir una vida libre de violencia de la población LGBTI y en virtud de ello se ordene al Ministerio del Interior expedir el Plan de Acción de la Política Pública Nacional LGBTI y que se conforme su Grupo Técnico, de conformidad con los requisitos del Decreto 762 de 2018.

 

Como fundamento de su intervención señaló en primer término que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido que la violencia y discriminación que vive la comunidad LGBTI, es de interés del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, por lo que los Estados deben ser muy vigilantes a el fin de adoptar medidas que logren interrumpir la exclusión de dicha comunidad.

 

En ese sentido consideró que el Estado colombiano, pese a la existencia de la política pública que garantiza la protección efectiva de la población LGBTI, ha ignorado su deber constitucional de implementarla y ha olvidado que la protección a dicha población es de interés directo de la sociedad colombiana y de la sociedad civil que busca la defensa de los derechos de las poblaciones vulnerables.

 

Resaltó que con tal omisión el Ministerio del Interior ha olvidado que las políticas públicas tienen dos acciones necesarias, las cuales son el diseño y la implementación, por ello, la simple expedición del Decreto 762 de 2018, no constituye una medida efectiva para evitar la discriminación histórica ejercida contra la población LGBTI, pues para que tal situación ocurra se requiere su implementación, lo cual no ha sido realizado por el gobierno con lo que no solo ha vulnerado el derecho a la igualdad de tal comunidad sino los derechos a la dignidad humana, al desarrollo de su personalidad y a vivir una vida libre de violencia garantizados también en la política pública desarrollada en el citado decreto. 

 

De otra parte, indicó que en el presente caso resulta procedente la acción de tutela, teniendo en cuenta que las razones que fundamentan las pretensiones de la demanda, constituyen  un perjuicio irremediable que requiere la toma de acciones urgentes con ocasión del inminente daño, además tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional, la protección de derecho de sujetos de especial protección, como es el caso de la comunidad LGBTI, aminora la exigencia del requisito de subsidiariedad de la acción. 

 

7. Intervenciones dentro de la presente acción

 

7.1 La Clínica Legal de Investigación y Acción Social de la Universidad Militar Nueva Granada – CLIAS

 

En primer lugar, se refirió a aspectos relacionados con la discriminación de la cual han sido objeto grupos minoritarios, como es el caso de la población LGTBI, a partir de lo cual concluye que tal discriminación ha conllevado a la segregación social de dicha comunidad, lo que además genera vulneración de sus derechos constitucionales e impide su desarrollo poblacional.

 

Destacó que tal como lo han recomendado algunas organizaciones de Derechos Humanos, es necesaria la implementación de una política pública en el marco nacional que conlleve a la erradicación de la discriminación y la violación de los derechos de la comunidad LGTBI, pues en la actualidad la protección de los derechos de dicha población son insuficientes y en esa medida resulta imperante la necesidad de ejecutar el Decreto 762 de 2018, mediante el cual se creó la política pública nacional para dicha población.

 

En cuanto a las políticas públicas, relacionó que las mismas permiten el correcto accionar frente a las situaciones de discriminación que se presenten, pues dentro de estas se incluyen leyes antidiscriminación, planes de estudios nacional inclusivos, reconocimiento de cuestiones de género, alianzas con organizaciones no gubernamentales, entre otros, que permiten atacar directamente los focos de discriminación de los cuales han sido víctima la población LGTBI en Colombia.

 

Por lo anterior, consideró que es necesario el establecimiento normativo a través de políticas públicas, a favor de esas minorías, a fin de transformar las instituciones y consecuentemente su vida social y cotidiana, pues las personas pertenecientes a los sectores LGTBI deben ser protegidas a la luz de los derechos humanos y el derecho constitucional colombiano.

 

Como ejemplos de la discriminación de la que son víctimas la población LGTBI, relató entre otros, el caso de la mujer transgénero que murió el 29 de mayo del presente año, a quien se le negó la prestación del servicio de salud por ser VIH positivo y por los prejuicios preexistentes en la sociedad heterosexual, también mencionó el caso de un funcionario de la Procuraduría General de la Nación, que por la presión y el rechazo recibido a causa de su orientación sexual, tuvo que renunciar a dicha entidad, con lo cual demuestra la falta de reconocimiento de los derechos básicos que vulnera directamente dicha comunidad.

 

Mencionó que la Corte Constitucional, después del arduo análisis de situaciones discriminatorias contra la población LGTBI, mediante la sentencia T-314 de 2011, ordenó la implementación de la política pública nacional para dicha población, sin embargo, la misma no ha tenido el debido desarrollo por parte del Ministerio del Interior, a quien se le delegó la tarea de implementarla y aplicarla; actuación que no ha realizado, es decir, que en la actualidad se continua con las limitaciones y vacíos normativos de los que han sido víctimas los miembros del sector LGTBI, pese a que los tratados internacionales de derechos humanos han prohibido la discriminación por motivo de orientación sexual y otras condiciones y, sobre los Estados recae la obligación de adoptar medidas y legislación internas compatibles con las obligaciones y deberes que han contraído en virtud de esos tratados.

 

Bajo dichos postulados consideró que es menester lograr la creación de una Política Pública LGBTI, la cual abarque de forma integral todas las temáticas requeridas para así erradicar progresivamente los índices de discriminación, abusos y violencia en razón de sexo, género o identidad sexual dentro de la sociedad colombiana.

 

7.2. Colectivo Feminista Diversas Incorrectas 

 

Sostuvo que el Plan de Acción de la Política Pública Nacional LGBTI, requiere su inmediata implementación ya que es la única forma de garantizar la protección de derechos de la comunidad LGBTI.

 

Específicamente, relató que en el departamento del Putumayo se ha ejercido violencia contra la población LGBT debido a los perjuicios sociales frente a la orientación sexual^[1], lo cual se ha traducido en el silenciamiento de la diversidad sexual y la consecuente invisibilización de sus necesidades diferenciales por parte de los entes locales y departamentales, por lo que en su parecer la implementación efectiva de la política pública nacional, es necesaria para que los entes que toman decisiones tengan un referente legal que los obligue a proteger los derechos de tal población a nivel territorial.   

 

7.3. La Corporación FEMM

 

Expuso que la Corte Constitucional a través de la sentencia T-314 de 2011, exhortó al Gobierno Nacional a articular la Política Pública LGBTI nacional, lo cual fue cumplido a través del Decreto 762 de 2018, con el que se adicionó el Decreto 1066 de 2015 Único Reglamentario del Sector Interior, en el sentido de adoptar la política pública para la garantía del ejercicio efectivo de los derechos de las personas que hacen parte de los sectores sociales LGBTI y de personas con orientación sexual e identidad de género diversas.

 

Sin embargo, pese a la expedición de tal decreto, los sectores sociales LGBTI no han conocido avances para la implementación efectiva de dicha política pública, por lo que la Corporación interviniente en el año 2019 radicó ante el gobierno nacional 8 peticiones, con las que pretendió indagar respecto de la ejecución de la política pública, a lo cual no tuvo información clara ya que no le explicaron sobre el desarrollo de la misma y no han visto avances en el proceso.  

 

Relató que la omisión del Gobierno Nacional ha vulnerado los derechos de la población LGBTI, en los siguientes aspectos:

 

• Barreras de acceso al derecho a la salud

 

Las Políticas Públicas de salud actuales no han sido ajustadas para incorporar medidas de atención con enfoque diferencial que garanticen una atención integral a la comunidad LGBTI, por lo que dichas personas dependen de la discrecionalidad del profesional de la salud para acceder a la atención de manera integral, completa, respetuosa y libre de discriminación, por lo que dicha comunidad requiere que la política pública nacional sea reglamentada a fin que se den lineamientos al sector salud para obtener una efectiva y eficaz atención del servicio.

 

• Barreras de acceso al derecho a una vida libre de violencias

 

Si bien en Colombia han existido progresos legislativos para la erradicación de la violencia contra las mujeres, los mismos no han cobijado a las mujeres lesbianas y no heterosexuales, ya que no son nombradas en la legislación, lo que afecta a la aplicación de leyes, políticas públicas contra la violencia hacia las mujeres, protocolos de atención para situaciones de violencia y violencia intrafamiliar entre familias lésbicas, pues el proceso de lucha contra la violencia de genero ha sido reducido a un privilegio heterosexual. 

 

Lo anterior evidencia la necesidad de desarrollar la política pública que proteja a las mujeres y a las personas LGBTI, a fin de disminuir las condiciones que propician división entre las violencias de las relaciones existentes y además impiden que se apliquen protocolos inclusivos de atención a víctimas^[2].

 

7.4. La Colectiva POLARI

 

En primer lugar, transcribió apartes de los resultados arrojados en el diagnóstico realizado por el Observatorio de Género y sexualidades de la Universidad de Caldas para la realización de “Lineamientos generales de la política pública para el ejercicio de la ciudadanía plena y la garantía de los derechos de los sectores poblacionales LGBTI -Lesbianas, Gais, Bisexuales, Transgénero e Intersexuales – del Municipio de Manizales” en el año 2017, de lo que concluyó que la situación precaria que vive la población LGBTI referente a la protección y respeto de sus derechos humanos y la falta de garantías que proporciona la institucionalidad para el desarrollo libre y digno de sus experiencias de vida.

 

Relacionó que la Corte Constitucional mediante la sentencia T-314 de 2011, exhortó al Gobierno Nacional que través del Ministerio del Interior articulara una política pública nacional LGBTI, lo cual obtuvo respuesta en el año 2018 por medio del Decreto 762, con el que se creó dicha política, en el que además se otorgó el término de 6 meses para reglamentarla e iniciar su implementación, luego de su aprobación por la mesa técnica; término que fue extendido por el citado ministerio pues pese a haber transcurrido más de dos años de su publicación, no ha conformado la mesa técnica ni ha realizado el Plan de Acción de la mentada política pública, con lo que ha menoscabado los derechos de la población LGBTI e ignorando la exhortación realizada por la Corte Constitucional.   

 

Consideró que la falta de implementación de la política pública conllevó a la vulneración del derecho a la igualdad de la población LGBTI, el cual se encuentra definido en la constitución nacional^[3] y desarrollado por la Corte Constitucional quien estableció que para proteger el mismo se deben promocionar  acciones preventivas destinadas a favorecer sectores marginados o vulnerados^[4], acciones que en efecto se encuentran contenidas en el Decreto 762 de 2018, por lo tanto su no aplicación genera la continuación de la situación de vulnerabilidad de las personas diversas afectando su derecho fundamental a la igualdad, además de incumplir con los principios fundamentales del Estado.

 

7.5. La Dirección de Diversidad Sexual de la Secretaría Distrital de Planeación

 

Este organismo participó por conducto de la Dirección de Diversidad Sexual de la Secretaría Distrital de Planeación que es la dependencia coordinadora de la política pública para la garantía plena de derechos de las personas de los sectores de lesbianas, gays, bisexuales, transgeneristas e intersexuales y sobre identidades de género y orientaciones sexuales diversas en el Distrito Capital, quien apoyó las pretensiones de la parte actora, en el siguiente sentido.

 

En primer término sostuvo que se requiere la implementación de la política pública promulgada a través del Decreto 762 del 07 de mayo de 2018, pues pese a los esfuerzos realizados a nivel distrital para materializar y efectivizar los derechos reconocidos para las personas LGTBI, el no haberse ejecutado dicha política pública a nivel nacional, ha impedido el acceso efectivo de los derechos de las personas LGTBI, como ejemplo, menciona el derecho al cambio de nombre identitario en niños o niñas transgénero o, la exoneración de la exigencia de la libreta militar para personas trans, derechos que no han podido ser efectivizados, pues para ello, se requiere la autorización de entes del orden nacional, las cuales no se han obtenido por la ausencia de la política pública.

 

Relaciona que dichas dificultades también se presentan al realizar el censo poblacional, ya que no ha sido posible acordar con el Departamento Nacional de Planeación (DANE) modificaciones que permitan a las personas LGTBI expresar su orientación sexual o identidad de género, lo cual, afecta de manera directa en la transversalización de la política pública en todos los sectores del Estado.

 

Indica que con el fin de evitar la discriminación y otras violencias contra las personas de los sectores LGBTI, el distrito ha adelantado gestiones ante la Fiscalía General de la Nación, la Policía Nacional, Medicina Legal, entre otras, para asesorar la implementación del enfoque diferencial, gestión que al no pertenecer al orden distrital, se ha convertido en simples recomendaciones, las cuales podrían ser resueltas al contar con el Plan de Acción de la PP LGBTI a nivel nacional.

 

Acorde con lo manifestado en el escrito de tutela, considera que resulta urgente y necesario poder coordinar acciones a nivel nacional a fin que se implementen las acciones diseñadas en Bogotá, en otros municipios, que son expulsores de las personas LGBTI por brotes de violencia y discriminación, pues con ello se eliminaría la discriminación que aún prevalece.

 

De lo anterior concluye que resulta indispensable que el gobierno nacional concluya la promulgación del Decreto 762 del 7 de mayo de 2018, con la implementación del Plan de Acción contenido en el mismo y la asignación de los recursos, a fin que tal política pública logre impactar la calidad de vida de las personas de los sectores LGBTI a nivel nacional.

 

Anexa copia de las consideraciones realizadas en febrero de 2016 por la Dirección de Diversidad Sexual de la Secretaría Distrital de Planeación, mediante la cual participó en la formulación de la Política Pública Nacional LGTBI.

 

II. CONSIDERACIONES:

 

La acción de tutela regulada por el Decreto 2591 de 1991 y sus Decretos reglamentarios 306 de 1992 y 1382 de 2000, está consagrada como un procedimiento preferente y sumario, para la protección de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de autoridades públicas o de los particulares que señala la norma.

 

El artículo 86 de la Constitución Política establece la posibilidad de que toda persona, por sí misma o por quien actúe en su nombre, haga uso de la acción de tutela para obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. Esta acción es de carácter residual y subsidiario, es decir, que procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial para la protección de sus derechos, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

 

1. De los presupuestos de la acción de tutela

 

La acción de tutela es un mecanismo procesal de carácter constitucional para proteger y garantizar de manera efectiva los derechos constitucionales fundamentales de las personas (i) cuando éstos se encuentren amenazados o vulnerados (ii) por la acción u omisión de una autoridad pública (iii) o un particular cuando presten servicios públicos y con dicha conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o el particular se encuentre en estado de subordinación o indefensión (iv) y siempre que no exista otro medio judicial ordinario de protección idóneo y eficaz para la efectiva garantía del derecho fundamental (v) o existiendo dicho medio ordinario, la acción se interponga como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (vi) la acción podrá ser interpuesta ante cualquier Juez de la República o quien sea el competente (vii) y su trámite será informal, sumario y oficioso.

 

Acudir a la acción de tutela es una apropiación directa de la Constitución y de los derechos por parte de quien considera que mediante una “acción u omisión” se ha afectado el disfrute, ejercicio y goce de sus derechos.

 

2. Problemas jurídicos

 

Los problemas jurídicos que corresponde resolver al Despacho, se centran en determinar:

 

I. Si es procedente la acción de tutela que incoada por Laura Frida Weinstein (César Isaac Weinstein), con el objeto que se ordene al Ministerio del Interior que expida el Plan de Acción de la Política Pública Nacional LGBTI y que se conforme el Grupo Técnico para la Garantía en el Goce Efectivo de los Derechos de las Personas LGBTI, de conformidad con los previsto en el Decreto 762 de 2018 y de esta manera materializar el ejercicio efectivo de los derechos constitucionales de las personas que hacen parte de los sectores sociales LGBTI y de personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas amparadas en dicho decreto.

 

II. En el evento en que la acción de tutela de la referencia supere el examen de procedencia, deberá establecerse si el Ministerio accionado, ha vulnerado los derechos fundamentales de la población nacional LGBTI y de personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas a la igualdad, dignidad, y a vivir una vida libre de violencias de la población LGBTI.

 

3. Requisito de subsidiaridad de la acción de tutela

 

La acción de tutela es un instrumento jurídico previsto para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, mediante un procedimiento preferente y sumario, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, de particulares por su carácter residual.

 

Este mecanismo constitucional sólo procede cuando (i) el ciudadano afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, (ii) el medio existe pero carece de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, en las circunstancias del caso concreto o (iii) se presenta de manera transitoria para evitar un prejuicio irremediable.

 

Por lo anterior, no basta con que el juez de tutela verifique que en el caso objeto de análisis le asiste el derecho sustancial reclamado a la accionante, pues ante la existencia de otro medio de defensa judicial es necesario que se analice si ese medio tiene la virtud de restablecer el derecho vulnerado, o si se ésta ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable que haga imperativa la intervención inmediata del Juez Constitucional.

 

Ahora bien, la accionante quien actúa dentro del presente trámite en nombre propio y también como Directora de la Fundación Grupo de Acción y Apoyo a Personas Trans, señaló como fundamentos fácticos de la presente acción, que el Ministerio del Interior ha vulnerado los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad, participación y a vivir una vida libre de violencias de las personas que hacen parte de los sectores sociales LGBTI y de personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas, pues como es de público conocimiento esta población se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta e histórica y estructuralmente discriminada, sin embargo la accionada no ha expedido el Plan de Acción de la Política Pública Nacional de la población LGBTI, ni ha conformado el respectivo Grupo Técnico, como lo ordena el Decreto 762 del 07 de mayo de 2018; para lo cual se estableció un plazo de seis meses que venció el pasado 07 de noviembre de 2018. 

 

Precisó, que este Decreto adoptó la Política Pública Nacional para garantizar el ejercicio efectivo de los derechos de las personas que hacen parte de los sectores sociales LGBTI y de personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas y que se fundamenta en el reconocimiento de la igual, dignidad de todas las personas LGBTI y de sus derechos inalienables; procurando el goce efectivo de sus derechos y libertades, mediante la adopción de medidas, mecanismos y desarrollos institucionales encaminados a materializar progresivamente el derecho a la igualdad y no discriminación y demás derechos de esta población. Por consiguiente ante la falta de expedición del Plan de Acción de la PPLGBTI y la conformación de su Grupo Técnico, ordenados en el Decreto 762 del 7 de mayo de 2018, existe una flagrante vulneración, por parte del Ministerio del Interior de los derechos fundamentales de esta población. 

 

También, resaltó que la acción de cumplimiento, no es idónea para la protección de derechos fundamentales, ni para abordar un análisis de las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones del Ministerio del Interior, derivadas del Decreto 762 de 2018 sobre los derechos de las personas LGBTI en Colombia, así como tampoco el impacto que ha traído su falta de implementación respecto de una población históricamente marginada en Colombia. En este sentido señaló que la acción de tutela es el único mecanismo idóneo con que cuenta para plantear este asunto, siendo necesaria la intervención del juez constitucional.

 

Reseñado lo anterior, es pertinente señalar que la Sala Plena de la Corte Constitucional, a través de la sentencia SU077/18 del 8 de agosto de 2018^[5], se refirió a la prevalencia de la acción de tutela cuando lo que se pretende es la protección de derechos fundamentales, así: 

 

“[…]

 

24. En síntesis, la acción de cumplimiento es un mecanismo judicial mediante el cual se pretende obtener cumplimiento a mandatos expresos contenidos en normas con fuerza material de ley o actos administrativos. Se trata de una acción subsidiaria respecto de la acción de la tutela, de manera que esta última es prevalente cuando lo que se busca es la protección directa de derechos constitucionales fundamentales que pueden verse vulnerados o amenazados por la omisión de una autoridad. En contraste, cuando la pretensión se dirige a que se garanticen derechos de orden legal o que la administración aplique un mandato legal o administrativo, específico y determinado, procede la acción de cumplimiento.

 

[…]

 

En el trámite de la tutela, los jueces de primera y segunda instancia señalaron que la acción era improcedente porque el Alcalde podía acudir a la acción de cumplimiento para exigir al Consejo Nacional Electoral que reglamentara la materia. No obstante, la Sala advierte que la posición de los jueces no es acertada por dos razones:

 

La primera, porque la acción de cumplimiento es un mecanismo judicial mediante el cual se pretende obtener cumplimiento de mandatos expresos contenidos en normas con fuerza material de ley o actos administrativos. De la argumentación del actor, no se evidencia que exista un mandato constitucional, ni legal expreso para que el Consejo Nacional Electoral reglamente la manera en la que se debe llevar a cabo la notificación de los actos de inscripción ni el control de la motivación de las iniciativas de revocatoria directa. De hecho, de conformidad con el artículo 103 Superior, el procedimiento para la revocatoria del mandato es materia de regulación legal. 

 

[…]

 

La segunda, consiste en que, a pesar de que según el demandante la pretensión de regular el procedimiento que se debe llevar a cabo para la verificación de topes de financiación corresponde a un mandato expreso contenido en el artículo 14 de la Ley 1757 de 2015[6], obligación que en principio podría hacerse efectiva mediante la acción de cumplimiento, el actor estima que el incumplimiento del deber de regulación viola sus derechos fundamentales.

 

Cabe recordar que de conformidad con el artículo 9º de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento no procede para la protección de derechos que pueden ser garantizados mediante la acción de tutela. En ese sentido, como el accionante alega que el incumplimiento de la obligación de regular la verificación de los topes de financiación vulnera sus derechos fundamentales porque a pesar de que el CNE fije los topes el mencionado vacío legal impide que se compruebe su acatamiento, es la acción de tutela y no la de cumplimiento, el mecanismo principal para obtener el acatamiento del deber legal antes mencionado.

 

[…]

 

Del mismo modo, aunque el accionante considera que existe un mandato expreso para que el Consejo Nacional Electoral regule la verificación de los topes de financiación, éste alegó que la omisión censurada vulnera sus derechos fundamentales, de manera que la tutela desplaza la procedencia de la acción de cumplimiento.

 

[…]” (Destaca el Despacho) 

 

Así mismo, el Consejo de Estado, mediante sentencia del 31 de marzo de 2011^[7], tuvo oportunidad de señalar que la acción de cumplimiento deviene improcedente cuando lo perseguido es el amparo de derechos fundamentales, por cuanto es la acción de tutela el mecanismo idóneo señalado por el legislador, veamos: 

 

“[…]

 

En el caso objeto de estudio el Señor Eduardo Mauricio Vélez ejerce la acción de cumplimiento contra el Ejército Nacional – Dirección de Sanidad, en cuanto considera que esa entidad incurrió en incumplimiento de los artículos 8, 18, 19, 20 y 29 del Decreto 1796 de 2000, pues a pesar de que se realizaron los exámenes médicos de retiro no se convocó a la respectiva Junta Médico Laboral.

 

La Sala entiende que el accionante, por una parte, pretende que, de acuerdo con el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, la entidad demandada continúe con los exámenes médicos y el tratamiento proporcionado después del retiro del servicio y que, además, se convoque a la Junta Médico Laboral para resolver de forma definitiva su situación.

 

El artículo 9º de la Ley 393 de 1997 dispone que la acción de cumplimiento no procede para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la acción de tutela, pues resulta evidente que no pueden existir dos instrumentos procesales diferentes y alternos para la defensa de los mismos derechos fundamentales. 

 

[…]

 

De manera que, en aquellos casos en los que, en sentido estricto, no se pretende el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos sino que se busca proteger derechos fundamentales, la acción de cumplimiento resulta improcedente. 

 

Si bien en el presente caso el actor sostiene que busca el cumplimiento real y efectivo de las normas que invoca como incumplidas, un análisis completo y sistemático de sus argumentos muestra que su verdadero reproche se ubica en la afectación de sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida digna, por lo que busca la protección judicial de los mismos. 

 

[…]

 

En este orden de ideas, se concluye que el demandante dispone de la acción de

tutela para proteger su derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida digna, por lo que la acción de cumplimiento, en los términos del artículo 9º de la ley 393 de 1997, resulta improcedente.

 

La parte final del primer inciso de esa disposición es clara en señalar que en aquellos eventos en los que el demandante pretenda la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la acción de tutela, “el juez le dará a la solicitud el trámite correspondiente al derecho de tutela”.

 

Pese a lo anterior, el Tribunal, además de no imprimirle a la solicitud el trámite de la acción de tutela, continuó el procedimiento de la acción de cumplimiento y la denegó por improcedente, entre otras razones, porque consideró que la demandante contaba con otro medio de defensa judicial. 

 

Por tal razón, al impartirse el trámite propio de la acción de cumplimiento a la demanda presentada por el señor Eduardo Mauricio Vélez, se surtió un trámite diferente al que le corresponde.

 

En aplicación del citado artículo 9º. de la Ley 393 de 1997, al presente caso debió dársele el trámite de la acción de tutela y, como no se hizo, se incurrió en la causal de nulidad consagrada en el numeral 4º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en virtud de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 393 de 1997, en armonía con el artículo 165 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto la primera norma dispone que en los aspectos no contemplados en la Ley 393 se seguirá el Código Contencioso Administrativo en lo que sea compatible con la naturaleza de las acciones de cumplimiento2 .

 

Dentro de este contexto, en cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, cuando se observe que se le dio trámite de acción de cumplimiento a una demanda que, en realidad, pretende proteger determinados derechos fundamentales, el juez debe declarar oficiosamente esa nulidad insaneable (artículo 145 del Código de Procedimiento Civil) y, por consiguiente, debe proceder a adecuar la petición a la acción de tutela (artículo 9º, inciso 1º, de la Ley 393 de 1997). 

 

En consecuencia, se declarará la nulidad de lo actuado a partir del auto del 22 de septiembre de 2010, mediante el cual se admitió la demanda bajo el procedimiento de la acción de cumplimiento, para que, en su lugar, se imparta a la solicitud el trámite de la acción de tutela y se determine si al señor Eduardo Mauricio Vélez se le han vulnerado o se le amenazan vulnerar derechos fundamentales.(Subraya del Despacho) […]”^.

 

Teniendo en cuenta que la acción de tutela presentada persigue la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, vivir una vida libre de violencias, dignidad y participación de la comunidad LGBTI y como consecuencia de ello se ordene a la autoridad accionada expedir el Plan de Acción de la Política Pública Nacional LGBTI y conformar el Grupo Técnico, según lo definido en el Decreto 762 de 2018; para que de esta forma se materialice el ejercicio efectivo de los derechos constitucionales de las personas que hacen parte de los sectores sociales LGBTI y de personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas amparadas en dicho decreto, incluida la accionante; es claro que estamos frente a una acción de tutela y no de cumplimiento. Sobre el particular, es pertinente indicar que el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, dispone lo siguiente:  

 

“ARTICULO 9º IMPROCEBILIDAD. La Acción de Cumplimiento no procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la Acción de Tutela. En estos eventos, el Juez dará a la  solicitud el trámite correspondiente al derecho de Tutela. […]” 

 

De conformidad con la jurisprudencia y normativa citada, para este Despacho es claro que la accionante no cuenta con una vía legal ordinaria para ventilar la presente controversia y que la acción de cumplimiento no es el mecanismo idóneo ni eficaz, para solicitar el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, dignidad, participación y a vivir una vida libre de violencias como parte de la población LGBTI y de personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas.

 

Así las cosas, se concluye que el mecanismo constitucional promovido por la accionante, cumple con el presupuesto de la subsidiariedad contemplado por el artículo 86 de la Carta Política.

 

4. Requisito de inmediatez de la acción de tutela

 

De conformidad con el citado artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela puede interponerse en todo momento y lugar, lo que significa que este mecanismo constitucional no tiene un término de caducidad^[8].

 

No obstante lo anterior, si bien no existe un término de caducidad para presentar la acción de tutela, lo cierto es que por ser un mecanismo para la protección inmediata de los derechos fundamentales, es claro que debe hacerse uso del mismo dentro de un tiempo razonable, teniendo en cuenta el momento en el que se presentó el hecho u omisión generadora de la vulneración^[9].

 

Al respecto, el Máximo Tribunal Constitucional ha establecido que la acción de tutela puede declararse improcedente cuando ha transcurrido un periodo considerable desde la ocurrencia de los hechos que motivaron la interposición de la acción, sin embargo, también ha determinado que existen algunas situaciones en las cuales es aceptable la tardanza en el ejercicio de este recurso de amparo. Es así como en la Sentencia SU108 de 2018, la Corte expone lo siguiente:

 

“(…) si bien la Corte no ha fijado un plazo determinado que se considere razonable para interponer la acción de tutela, en vista que esto iría en contravía de la inexistencia de un término de caducidad respecto de este mecanismo judicial; esta Corporación sí ha establecido en su jurisprudencia ciertos elementos que pueden colaborar en el ejercicio del juez de tutela para fijar la razonabilidad del término en el que fue propuesta la acción. Ello bajo el supuesto que, en el caso concreto, se presenten circunstancias que expliquen razonablemente la tardanza en el ejercicio del recurso de amparo, a saber:

 

“(i) [Ante] La existencia de razones válidas para la inactividad, como podría ser, por ejemplo, la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, (…). (ii) Cuando a pesar del paso del tiempo es evidente que la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante permanece, (…). (iii) Cuando la carga de la interposición de la acción de tutela en un plazo razonable resulta desproporcionada dada la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra el accionante, (…).”

 

De lo expuesto se concluye que la acción de tutela debe ser interpuesta dentro de un término razonable desde la ocurrencia de los hechos que generan la vulneración, para que el Juez Constitucional pueda llevar a cabo un estudio de fondo respecto de la misma; sin embargo, existen algunos supuestos establecidos por la Corte Constitucional, que justifican la tardanza en el ejercicio de esta acción, y que dan lugar a su procedencia, esto es, que existan razones válidas para la inactividad; que la vulneración alegada permanezca en el tiempo; y que se trate de una persona en condición de debilidad manifiesta.

 

En el presente asunto, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 762 de 2018, a través del cual se adoptó la Política Pública Nacional para la garantía del ejercicio efectivo de los derechos de las personas que hacen parte de los sectores sociales LGBTI y de personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas y en su artículo 2.4.4.2.4.1. señaló un plazo de 6 meses, contados a partir de la expedición, para formular el Plan de Acción, el cual debe ser aprobado por el Grupo Técnico.

 

Si bien la expedición y promulgación en el diario oficial del Decreto en mención fue el 07 de mayo de 2018 y el termino de 6 meses venció el 07 de noviembre del mismo año, es del caso indicar que como la vulneración alegada por la accionante se deriva de la presunta omisión del Ministerio del Interior en el cumplimiento de las obligaciones radicadas en cabeza de dicha entidad en su calidad de órgano rector de la Política Pública, persistente en el tiempo, se concluye, que la acción de tutela promovida por la accionante cumple también con el requisito de inmediatez, lo  que hace viable un pronunciamiento de fondo por parte del Despacho, en cuanto a la vulneración de los derechos fundamentales invocados.

 

5. Derecho a la igualdad

 

La Corte Constitucional a lo largo de su jurisprudencia, ha determinado que la igualdad cumple un triple papel en el ordenamiento constitucional pues se trata de un valor, un principio y un derecho fundamental. En el mismo sentido, ésta Corporación ha establecido que la igualdad tiene varias dimensiones de garantía constitucional que se dividen en : “(…)(i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas; (ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional  de  los  derechos  humanos,  o  bien,  la  prohibición   de   distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales (…)”

 

De la misma manera la jurisprudencia constitucional ha entendido que la igualdad posee un carácter relacional que implica que al abordarse un análisis del mismo:

 

“(…) (i) deben establecerse dos grupos o situaciones de hecho susceptibles de ser contrastadas, antes de iniciar un examen de adecuación entre las normas legales y ese principio; (ii) debe determinarse si esos grupos o situaciones se encuentran en situación de igualdad o desigualdad desde un punto de vista fáctico, para esclarecer si el Legislador debía aplicar idénticas consecuencias normativas, o si se hallaba facultado para dar un trato distinto a ambos grupos; (iii) debe definirse un criterio de comparación que permita analizar esas diferencias o similitudes fácticas a la luz del sistema normativo vigente; y (iv) debe constatarse si un tratamiento distinto entre iguales o un tratamiento igual entre desiguales es razonable; es decir, si persigue un fin constitucionalmente legítimo y no restringe en exceso los derechos de uno de los grupos en comparación (…)”^[10]

 

La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado sobre la prohibición de discriminación por identidad de género y orientación sexual, de acuerdo no solo con las disposiciones internas, sino conforme a la legislación internacional. En este sentido la Corporación ha precisado que no es de recibo que se subyugue a la población que hace parte de los sectores sociales LGBTI y de personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas, siendo esta una población vulnerable y minoritaria, que no comparte la misma conducta sexual o identidad de género de la mayoría. En este sentido ha enfatizado que las diferentes formas de vida, no pueden generar un trato desigual, pues de esta forma se vulnera la Constitución política, la cual es incluyente con todas las personas sin distinción alguna y se desconocen también instrumentos internacionales. Es así como la Corte Constitucional mediante la Sentencia T-371/15 del 18 de junio de 2015^[11], Magistrado Ponente: Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, expuso: 

 

“[…]

 

2.3.1.1. Como primera medida, debe recordarse que el artículo 13 de la Constitución establece que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, por lo que recibirán la misma protección y trato de las autoridades y disfrutarán de los mismos derechos, oportunidades y libertades, sin ningún tipo de discriminación que responda a razones de tipo religioso, político, étnico, sexual, o de otra índole.

 

Asimismo, la Carta establece que el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea efectiva y real, por lo que se deben adoptar políticas a favor de grupos discriminados o marginados, pues dicho principio, en sus múltiples manifestaciones -igualdad ante la ley, igualdad de trato, e igualdad de oportunidades- es un derecho fundamental de cuyo respeto depende la dignidad y la realización de la persona humana. 

 

2.3.1.2. En el ámbito internacional, siendo Colombia Estado Parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, resulta oportuno referirse a lo que ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en lo alusivo al principio de igualdad y no discriminación, pues dicho Tribunal ha declarado que el mismo debe considerarse como perteneciente al  ius cogens internacional, ya que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público y, adicionalmente, se trata de un principio de carácter fundamental, sobre el cual se funda todo ordenamiento de un Estado democrático”^[12].

 

Igualmente, la Corte Interamericana ha indicado que hoy en día no pueden admitirse actos o decisiones que entren en oposición con dicho principio, por lo cual, en cumplimiento de dicha obligación, los Estados deben: a) abstenerse de realizar acciones que se dirijan, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto; b) adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias, en perjuicio de determinado grupo de personas, y; c) establecer distinciones objetivas y razonables, cuando éstas se realicen con el debido respeto a los derechos humanos y de conformidad con el principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana^[13].

 

Asimismo, en el artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y en el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) se establece la obligación de cada Estado Parte de respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción, los derechos reconocidos en el Pacto, sin discriminación alguna por raza, color, sexo, idioma, religión, opinión, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra índole. 

  

En el mismo sentido, en el documento “Orientación sexual e identidad de género en el derecho internacional de los derechos humanos”, la Oficina Regional para América del Sur del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos -ACNUDH-, señaló respecto, del principio de igualdad y no discriminación, lo siguiente:

 

“El Comité de Derechos Humanos, en su Observación General nº 18, precisó que el término « discriminación », tal como se emplea en el Pacto, debe entenderse referido a toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas.»”^[14]

 

2.3.1.3. En cuanto a lo establecido por la Corte Constitucional, debe indicarse que en virtud del principio a la igualdad y no discriminación, esta Corporación ha señalado que recae en cabeza del Estado la obligación de abstenerse de incentivar o de realizar tratos discriminatorios, por una parte; y por otra, la de adoptar las medidas necesarias tendientes a superar las condiciones de desigualdad material que enfrentan los grupos poblacionales discriminados^[15].

 

En ese contexto, la Corte ha señalado que el mencionado principio constituye una prohibición de tipo constitucional, la cual no permite que se trate de manera diferente a personas o grupos de personas que se encuentren en circunstancias objetivamente similares. De tal forma, cuando se pretenda implementar alguna regulación que cause la diferenciación de personas o de un grupo determinado de personas, la misma debe ser razonable con el fin de que no resulte arbitraria y sin fundamento^[16]. 

 

Igualmente, el principio estudiado obliga a todos los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, autoridades administrativas y jueces, como expresión del sometimiento del poder al derecho y la proscripción de la discriminación y la arbitrariedad. Así mismo, de esta obligación constitucional de igualdad de “protección y trato” de las personas, se desprende: (i) el deber a cargo de la administración y la judicatura de adjudicación igualitaria del derecho; (ii) y el derecho de las personas a exigir de sus servidores que, en el ejercicio de sus funciones administrativas o judiciales, reconozcan los mismos derechos a quienes se hallen en una misma situación de hecho prevista en la ley[17].

 

[…]

 

De lo expuesto, se concluye que el derecho a la igualdad y no discriminación implica, entre otras, la obligación, tanto en cabeza del Estado como de los particulares, de salvaguardar a los grupos minoritarios –o tradicionalmente discriminados- de actuaciones o prácticas de terceros que creen, mantengan o favorezcan situaciones discriminatorias^[18]. Además, cuando se busque implementar alguna regulación que cause la diferenciación de personas o de un grupo determinado de personas, la misma debe ser razonable y obedecer a criterios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad, con el fin de que no resulte arbitraria. […]”

 

Así miso el Tribunal Constitucional en la Sentencia  T-077 del 22 de febrero de 2016^[19] Magistrado Ponente: Dr. Jorge Iván Palacio, de una forma muy clara y precisa, hace un estudio, mostrando como históricamente, los sectores sociales LGBTI y de personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas, se han visto avocados a un trato discriminatorio.

 

“[…]

 

3.4. La población LGBTI como grupo históricamente discriminado.

 

En relación con la discriminación por razón de la orientación e identidad sexual, la Oficina Regional para América del Sur del Alto Comisionado de las Naciones Unidad para los Derechos Humanos -ACNUDH- el 17 de diciembre de 2011 publicó^[20] el informe anual “sobre leyes y prácticas discriminatorias y actos de violencia cometidos contra las personas por su orientación sexual e identidad de género”, identificó diferentes actos de violencia y vulneraciones de que son víctimas estas personas, tales como homicidios, violaciones y agresiones físicas, torturas, detenciones arbitrarias, denegación de los derechos de reunión, expresión e información y discriminación en el empleo, la salud y la educación. A pesar de los avances que hay en la materia concluyó que aún la discriminación en los diferentes ámbitos de la vida social es fuerte.[21]

 

La Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio del Interior dentro de la ruta diseñada para la “Construcción y Formulación de la Política Pública Nacional LGBTI”, en los “Encuentros Regionales”^[22] del año 2012, identificó que el problema “núcleo” de las personas LGBTI es la discriminación e intolerancia hacia la diversidad sexual. A pesar de los avances que existen en la cultura del respeto por la diferencia sigue existiendo una estigmatización que rechaza orientaciones, identidades y expresiones sexuales diversas. Sobre el particular concluyó:

 

“Entre los señalamientos se resalta un ambiente generalizado de intolerancia e irrespeto, que trae como resultado el temor y el miedo de los miembros de la población LGBTI. Este se ve reflejado, no solo en el mantenimiento de su identidad o su orientación sexual reprimida y oculta, sino en la fragmentación de la comunidad, la cual entra en conflicto por ideales culturales divergentes sobre el sexo y el género. La baja autoestima, parálisis, depresión, e incluso el odio han generado un aislamiento social que se va construyendo desde temprana edad en espacios de socialización como escuelas y lugares de recreación. El resultado, según han identificado algunos activistas, es la agresión física y simbólica y una ruptura eminente en ámbitos de convivencia ciudadana.

 

Algunas organizaciones han identificado posicionamientos machistas y tradicionalistas en los distintos ámbitos de la cotidianidad cívica, como en espacios laborales, escuelas, hospitales, cárceles, universidades, espacios públicos y recreativos, transporte público, etc. En estos se vulneran los derechos a la libertad de conciencia, a la libertad de expresión, al libre desarrollo de la personalidad a la libertad de locomoción. La discriminación negativa, asociada a una cultura de sexismo y de veto social, empeora el panorama de vulnerabilidad al cual se ve expuesto el sector a nivel nacional y regional, departamental y municipal, que de por si trae la carga de la desigualdad, la pobreza y el conflicto armado. El temor ha imposibilitado a los miembros de la población LGBTI de vivir tranquilamente sin tener que luchar contra los estigmas y la segmentación que los persigue. La búsqueda de una verdadera cultura de los derechos humanos se hace inminente. Participantes de las distintas regiones resaltaron precisamente el tema de cultura ciudadana. La existencia de imaginarios, códigos simbólicos y visuales homofóbicos, hacen que se perpetúe en la cotidianidad un mensaje discriminatorio y excluyente, que termina difundiéndose en sociedad dificultando el respeto y valor por los derechos de todos. Según denuncian recurrentemente en los documentos recogidos, el sector LGBTI enfrenta frecuentemente ataques discriminatorios en espacios públicos y privados. Se han visto agredidos y desplazados de lugares públicos por la población civil, por guardias de seguridad e incluso por servidores públicos, atentando contra sus derechos. Esto es el resultado de un rechazo social colectivo que no tolera la diferencia y por ende prefiere ocultarla, aun en espacios que suponen ser comunes”

 

[…]

 

En el informe anual “sobre leyes y prácticas discriminatorias y actos de violencia cometidos contra las personas por su orientación sexual e identidad de género” publicado el 4 de marzo de 2015, la Oficina Regional para América del Sur del Alto Comisionado de las Naciones Unidad para los Derechos Humanos -ACNUDH-^[23] destacó avances en materia legislativa para eliminar la discriminación al igual que a nivel social, sin embargo advirtió que aún persisten “violaciones continuas, graves y muy extendidas de los derechos humanos que se cometen, demasiado a menudo con impunidad, por motivos de orientación sexual e identidad de género. Desde 2011 ha habido cientos de víctimas mortales y miles de heridos en ataques brutales y violentos, algunos de los cuales se describen a continuación. Otras vulneraciones documentadas son la tortura, la detención arbitraria, la negación de los derechos de reunión y de expresión, y la discriminación en la atención sanitaria, la educación, el empleo y la vivienda”. 

 

Puntualmente, sobre prácticas discriminatorias a la población LGBT el informe en mención pone de presente lo siguiente:

 

“B. Prácticas discriminatorias^[24]

          

3. Trabajo

 

58. En la mayor parte de los Estados, las leyes nacionales no brindan una protección adecuada contra la discriminación en el empleo por motivos de orientación sexual e identidad de género^[25]. En ausencia de este tipo de leyes, los empleadores pueden despedir o negarse a contratar o a ascender a alguien simplemente porque se la percibe como una persona lesbiana, gay, bisexual o transgénero^[26]. Si existen leyes, es posible que su aplicación sea deficiente. En ocasiones, se niegan a las personas LGBT las prestaciones laborales a las que tienen acceso los trabajadores heterosexuales. Según las encuestas, la discriminación y el acoso verbal o de otro tipo son fenómenos frecuentes en el lugar de trabajo^[27].

 

 7. Familia y comunidad

 

66. La responsabilidad de los Estados de proteger a las personas contra la discriminación abarca la esfera familiar, en la que el rechazo y el trato discriminatorio y la violencia contra las personas LGBT e intersexuales de la familia pueden tener consecuencias graves para el disfrute de los derechos humanos. Entre otros ejemplos cabe citar los casos de agresión física, violación, exclusión del hogar familiar, desheredación, prohibición de asistir a la escuela, ingreso en instituciones psiquiátricas, matrimonio forzado, renuncia forzada a los hijos, imposición de sanciones por las actividades de militancia y ataques contra la reputación personal. En los Estados en que la homosexualidad está penalizada, es posible que las víctimas se muestren reacias a denunciar los actos de violencia perpetrados por un familiar por temor a las consecuencias penales que acarrearía la revelación de su orientación sexual. Las mujeres lesbianas y bisexuales y las personas transgénero a menudo corren especial riesgo debido a las desigualdades de género y a las restricciones de su autonomía para tomar decisiones en cuestiones de sexualidad, reproducción y vida familiar^[28].

 

9. Reconocimiento del género y cuestiones conexas

 

69. Pese a los recientes avances registrados en varios países, por lo general las personas transgénero siguen sin poder obtener el reconocimiento legal de su género preferido, en particular cuando se trata de cambiar el sexo y el nombre de pila consignados en los documentos de identidad expedidos por el Estado. Debido a ello, estas personas afrontan múltiples problemas para hacer valer sus derechos, entre otras cosas en el ámbito laboral y de la vivienda, así como a la hora de solicitar un crédito bancario o prestaciones estatales, o cuando viajan al extranjero”.

 

Con base en lo anterior, a fin de eliminar la discriminación contra la población LGBT, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidad para los Derechos Humanos -ACNUDH- elaboró algunas recomendaciones, entre otras: “(i) Establecer normas nacionales sobre la no discriminación en la educación; elaborar programas contra el acoso y crear líneas telefónicas y otros servicios de ayuda a las personas jóvenes LGBT y a las que muestran una disconformidad de género; y proporcionar una educación sexual integral adecuada en función de la edad; (ii) Expedir, a quienes los soliciten, documentos legales de identidad que reflejen el género preferido del titular, eliminando los requisitos abusivos, como la esterilización, el tratamiento forzado y el divorcio; (j) Financiar campañas públicas de educación contra las actitudes homofóbicas y transfóbicas, y combatir la difusión de imágenes negativas y estereotípicas de las personas LGBT en los medios de comunicación; y (k) Velar por que se consulte a las personas LGBT e intersexuales y a las organizaciones que las representan en relación con la legislación y las políticas que afecten a sus derechos”.

 

Dicho informe evidencia que a pesar de la prohibición de no discriminación por razones de orientación sexual o de identidad género, así como de la protección que existe a nivel internacional -normas, principios y decisiones judiciales- y nacional en las distintas sentencias emitidas por esta Corte-, aún existen prácticas discriminatorias por parte del Estado, el sector privado y la sociedad en general, atentando contra los principios fundantes de un Estado social y pluralista, específicamente la dignidad humana. […]”

 

En esta perspectiva es pacífica y consistente la línea jurisprudencial desarrollada al interior de la Corte Constitucional, de acuerdo con la cual, la población LGBTI es sujeto de una especial protección, por tratarse de un grupo vulnerable históricamente discriminado, lo cual supone que corresponde al Estado promover y asegurar las condiciones para lograr la igualdad material y adoptar medidas en favor de este grupo de personar e igualmente que corresponde a toda la ciudadanía y a las autoridades públicas observar en sus actuaciones los mandatos constitucionales que proscriben toda discriminación por razón de la orientación sexual o identidad de género. 

 

6. Dignidad humana

 

La dignidad está unida a la autonomía de la persona, a la posibilidad de elegir, al derecho de autodeterminarse; es inherente al ser humano. En ese sentido toda discriminación hacia una persona por su orientación sexual, trasgrede su dignidad humana. Este derecho ha sido abordado por la Corte Constitucional,  en diferentes pronunciamientos, siendo uno de ellos la sentencia T-077/16 del 22 de febrero de 2016^[29], Magistrado Ponente: Dr. Jorge Iván Palacio Palacio, en la cual se expresó:

 

“[…]

 

La dignidad humana es considerada por la jurisprudencia constitucional como el derecho fundante del Estado^[30] en tanto que “es el presupuesto esencial de la consagración y efectividad del entero sistema de derechos y garantías contemplado en la Constitución”^[31], ya que en virtud de ella se reconoce al ser humano como un fin en sí mismo, lo cual exige “un trato especial para el individuo, de tal forma que la persona se constituye en un fin para el Estado que vincula y legitima a todos los poderes públicos, en especial, al juez, que en su función hermenéutica debe convertir este principio en un parámetro interpretativo de todas las normas del ordenamiento jurídico. Por consiguiente, este principio impone una carga de acción positiva frente a los derechos, más aún en relación con la vida, como desarrollo esencial de los valores, derechos y libertades individuales”. ^[32]

 

En el mismo sentido, en la sentencia T-611 de 2013 la Corte sostuvo que “el núcleo esencial de la dignidad humana supone que la persona sea tratada de acuerdo con su naturaleza humana y el Estado, dentro de sus fines esenciales debe preservar la libertad, la autonomía, la integridad física y moral, la exclusión de tratos degradantes, la intimidad personal y familiar. El respeto por la dignidad humana implica así aceptar a cada individuo como es, con sus rasgos característicos y diferencias específicas, pues esa individualidad es la que distingue cada sujeto de la especie humana”. 

 

En relación con la dignidad humana entendida como la base de la libertad y autonomía de cada individuo para adoptar el modelo de vida que desee en cuanto a decidir la forma de vida, esta Corporación ha sostenido que el individuo es autónomo para adoptar el estilo de vida que decida conforme a sus valores, creencias, convicciones e intereses porque es “en lo íntimo de cada ser, es decir donde el individuo se encuentra a solas consigo mismo, que la persona decide el sentido de su vida y el significado que a ella quiere darle; eso es lo que llamamos el ser de cada persona”^[33]. 

 

Por lo anterior, la dignidad es la fuente del derecho a la identidad sexual, entendida como la autonomía y autoridad propia de cada persona, orientada a fines específicos en ejercicio de su libertad, esto en otras palabras es asumir al individuo como dueño de su propio ser, ya que “la persona por su misma plenitud, es dueña de sí, es el sujeto autónomo y libre. En otros términos, el distintivo de ser persona y el fundamento de la dignidad de la persona es el dominio de lo que quiere ser”.^[34] […]”  

 

En este sentido un Estado Social de Derecho debe propender por el reconocimiento y respeto por la dignidad de sus administrados y, también suministrar las condiciones idóneas y eficaces para el desarrollo de su proyecto de vida; no se puede permitir restringir y violentar la dignidad de las personas que lo conforman, pues como ciudadanos tienen derecho a ser protegidos en su calidad de seres con dignidad.

 

7. Derecho a vivir una vida libre de violencias

 

No es admisible ninguna manifestación de violencia  física o sicológica, por razones de orientación sexual e identidad de género; las personas que hacen parte de los sectores sociales LGBTI y las personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas no pueden ser  continuamente sometidas a homicidios, violaciones, agresiones físicas, torturas, odio, detenciones arbitrarias, , hostilidad, acoso, exclusión, denegación de los derechos de reunión, discriminación, estigmatización y prejuicio. 

 

La Sentencia T-077 de 2016^[35], citada en párrafos anteriores, precisa claramente la violencia a la que se ven sometidos las personas que hacen parte de los sectores sociales LGBTI y con orientaciones sexuales e identidades de género no diversas.  

 

“[…]

 

De acuerdo con los estudios consultados, a pesar del progreso que existe en relación con la cultura del respeto por la diferencia y de la protección que este Tribunal en materia de derechos fundamentales y sociales, los miembros de la población LGBTI aun sienten temor por expresar su identidad de género u orientación sexual porque continúan siendo víctimas de actos de intolerancia, rechazo, exclusión, violencia, hostigamiento, segregación y burlas, entre otras. Situación que conlleva a que personas como la parte demandante desarrollen baja autoestima, depresión, aislamiento social e incluso, rechazo a sus propias decisiones de opción de vida.

 

La población LGBTI vive luchando contra estigmas y estereotipos que los persiguen y excluyen tanto en espacios públicos como privados, por lo que no pueden vivir tranquilitamente en una sociedad cargada de prejuicios, imaginarios colectivos y visuales homofóbicos que hacen que se perpetúe la discriminación.

 

En ese contexto, la población LGBTI permanece segregada en una sociedad que por no aceptar la diferencia prefiere invisibilizarla, acentuando más la problemática de inequidad y desigualdad que afrontan quienes pertenecen a dicho grupo porque como “minoría sexual” quedan al margen de las leyes, políticas públicas, programas de atención, acceso a servicios asistenciales y demás mecanismos de acción del Estado y la sociedad, lo cual significa que todas existen sin un enfoque diferencial.

 

En el ámbito laboral la marginación de las personas LGBTI se sustenta en el discurso dominante de la heterosexualidad que por contera excluye a quienes hacen la diferencia, obligando a que todos se comporten de la misma forma y renuncien a ejercer su derecho a escoger libremente su opción de vida, a cambio de no recibir humillaciones ni burlas. Sin embargo existen situaciones mucho más graves, donde la sociedad los excluye dejándolos segregados a espacios donde según el imaginario colectivo, únicamente tienen cabida las personas diferentes.

 

La discriminación en el escenario laboral tiene repercusiones en el nivel socioeconómico de las personas que pertenecen a la población LGBTI, por la exclusión y las limitantes que encuentran para acceder a determinados trabajos, o la deserción de quienes expresaron su condición pero fueron sometidos a tratos denigrantes y humillantes por parte del entorno laboral a través de burlas, chistes, bromas, sobrenombres e infinidad de prácticas aparentemente inofensivas pero igualmente discriminatorias. Sumatoria que se traduce en desempleo o empleo precario^[36], impactando la economía y entorno social del grupo segregado.

 

Las distintas formas de violencia y la continua vulneración de derechos fundamentales continúan extendidas en los distintos ámbitos de la vida social ante la ausencia de leyes y políticas públicas que los protejan de actos de discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género, generando que miembros de la comunidad LGBTI no tengan las mismas posibilidades y garantías que los heterosexuales, ya que es necesario que acudan a mecanismos judiciales para obtener el reconocimiento, el respeto y la protección de la dignidad humana y demás derechos, de los que son titulares desde el momento en que nacieron.

 

En el ámbito familiar, ocurre casi lo mismo, las personas LGBTI sufren el rechazo, el trato discriminatorio y violencia por parte de su entorno más cercano, lo cual acarrea graves consecuencias para el ejercicio y goce de los derechos humanos. Por ejemplo en el asunto sub examine, es inadmisible que en la esfera familiar la parte actora reciba burlas por haber expresado su identidad de género en ejercicio del libre desarrollo de la personalidad y la autonomía individual, porque en gran parte, esa situación es la que motiva la presente acción de tutela. […]” (Subraya fuera de texto) 

 

8. Sobre el Decreto 762 de 2018

 

El Decreto 762 de 2018^[37], fue dictado por el Presidente de la República, con fundamento en las facultades consagradas en el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política y el artículo 130 de la Ley 1753 de 2017, así como en desarrollo del Decreto-ley 2893 de 2011, modificado por el Decreto 2340 de 2015.

 

Mediante la referida disposición se adoptó para todo el territorio nacional la Política Pública para el ejercicio efectivo de los derechos de las personas que hacen parte de los sectores sociales LGBTI y de personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas. 

 

Este decreto está fundamentado en el Preámbulo de la Constitución política y en sus artículos 1, 2, 5 y 13; también se tuvo en cuenta como motivación para su expedición el Informe sobre Colombia (2013) de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, relacionado con condiciones de vulnerabilidad, abuso y discriminación a las que se ven afrontadas las personas de los sectores sociales LGBTI en Colombia. Así mismo, los continuos pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en pro de esta población en estado de vulnerabilidad. Sumado a lo anterior, se citó la Resolución AG/RES.2435 (XXXVlll-0/08) de la Organización de Estados Americanos (OEA) y la Opinión Consultiva del 24 de noviembre de 2017 adoptada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, relacionada con la identidad de género e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, al tiempo que se precisó que la falta de consenso de algunos países, relacionado con el respeto y garantía plenos no es un factor considerado como un argumento legítimo para negar o restringir derechos humanos o perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural. En este Decreto, también se tiene en cuenta las innumerables sentencias de la Corte Constitucional, relacionadas con el amparo de los derechos constitucionales de los  sectores sociales LGBTI y de personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas.

 

Se destaca dentro de ellas la sentencia T-314 de 2011, proferida por la Corte Constitucional en la cual se estableció que por tratarse de un grupo que se ha visto expuesto históricamente a una situación desfavorable y a la anulación de sus derechos, el Estado debía “adelantar políticas públicas y acciones afirmativas para incentivar el reconocimiento, el respeto y la protección de los sectores sociales LGBTI y de personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas. Al respecto, exhortó al Ministerio del Interior para articular "una política pública integral, nacional, constante y unificada con los entes territoriales para el sector LGBTI, que posibilite su socialización y coadyuve a la convivencia pacífica, cumpliendo también los deberes y obligaciones correlativas".

 

Es así como el Decreto en mención en su artículo 1º se ocupa de adicionar el Capítulo 2 al Título 4, de la Parte 4, del Libro 2, del Decreto 1066 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior. Al respecto establece en la sección 1 disposiciones generales, relacionadas con los objetivos generales y específicos de la política pública, los ejes estratégicos para su desarrollo, los enfoques que deben observar los planes, programas y acciones asociados a dicha política pública, así como los principios que orientan la implementación, seguimiento y evaluación de la misma. Así mismo define que el Ministerio del Interior es la entidad rectora y coordinadora de la política y en tal calidad le asigna las funciones de coordinación, asesoría técnica, regulación y monitoreo que permitan dar cumplimiento a los objetivos expuestos. (Artículo 2.4.4.2.1.8. adicionado).

 

Por su parte la sección 2 contempla como instancia de implementación y seguimiento, la creación de un Grupo Técnico para garantizar goce efectivo de los derechos de las personas LGBTI adscrito al Subsistema de Igualdad, no Discriminación y Respeto por las Identidades, con los objetivos de implementar medidas adecuadamente concertadas, que contribuyan a eliminar prácticas discriminatorias en todos los ámbitos de la sociedad y el Estado y garantizar el goce efectivo del derecho a la igualdad y además monitorear el avance y el progreso de la implementación de la política pública allí establecida (artículo 2.4.4.2.2.2 adicionado^[38])

 

En cuanto a los mecanismos de funcionamiento y decisiones de dicho Grupo Técnico, los invitados, el reglamento de actuación, la convocatoria y periodicidad de las sesiones, entre otros aspectos, se consagra que deben ser objeto de reglamentación bajo la orientación del Ministerio del Interior, órgano al cual se le asigna la labor de coordinación de las sesiones, entre otras funciones que allí se determinan (Artículos 2.4.4.2.2.4. y 2.4.4.2.2.4 adicionados).

 

Así mismo, dentro de las funciones asignadas a dicho Grupo Técnico por el artículo 2.4.4.2.2.3, se encuentra la de conformar, convocar y reglamentar tres mesas temáticas responsables de velar por la implementación y seguimiento de la presente política pública, en articulación con los demás Subsistemas que conforman el Sistema Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, para dar cumplimiento a los objetivos específicos de la política, a saber:  

 

• Mesa temática para la atención de casos urgentes que vulneren los derechos a la vida, la seguridad y la integridad

 

• Mesa temática sobre derechos civiles, políticos y de participación. 

 

• Mesa temática sobre derechos económicos, sociales y culturales.

  

En la sección 3 se reglamenta lo relativo a las estrategias de articulación con las entidades territoriales y en la sección 4º se define lo relativo al Plan de Acción en los siguientes términos  

 

 “ARTÍCULO 2.4.4.2.4.1. Plan de Acción. El Ministerio del Interior formulará en los seis (6) meses posteriores a la expedición de este decreto, el Plan de Acción de esta política pública, el cual deberá ser aprobado por el Grupo Técnico.

 

Parágrafo 1°. El Plan de Acción será de obligatorio cumplimiento para las entidades nacionales y territoriales con responsabilidad en la implementación de la política. 

 

Parágrafo 2°. El Grupo Técnico podrá ajustar el Plan de Acción, el cual tendrá una vigencia de cuatro (4) años, y seis (6) meses antes de su vencimiento, se formulará el Plan de Acción del siguiente cuatrienio.” 

 

Finalmente, en la sección 5 se consagran las herramientas mediante las cuales se lleva a cabo el monitoreo, evaluación y seguimiento de la Política Pública y se asigna a la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio del Interior, la responsabilidad de producir anualmente un documento de evaluación del Plan de acción, al igual que los reportes de monitoreo, seguimiento y análisis periódicos que estime pertinentes, los cuales deben ser puestos a disposición del Grupo Técnico y las Mesas Temáticas responsables de direccionar e implementar las decisiones de Política, así como de la sociedad civil con el objeto de garantizar la participación cualificada de la ciudadanía y de los actores y organizaciones sociales interesados en la gestión, resultados e impactos de dicha Política. (Artículo 2.4.4.2.5.3. adicionado).

 

9. caso concreto

 

Laura Frida Weinstein, quien manifiesta ser mujer transgénero y actúa dentro de la presente acción en nombre propio y en calidad de Directora de la Fundación Grupo de Acción y Apoyo a Personas Trans y; alega que el Ministerio del Interior ha vulnerado los derechos fundamentales a la igualdad, a vivir una vida libre de violencias y a la dignidad.

 

Como fundamento de lo anterior expone que desde el pasado 07 de noviembre de 2018, se venció el plazo de los 6 meses^[39] para expedir el Plan de Acción de la Política Pública Nacional LGBTI, sin que el mismo haya sido aprobado, así como tampoco se ha conformado el Grupo Técnico que creó dicha disposición; aspectos que considera necesarios, para que se materialice el Decreto 762 de 2018, a través del cual se adoptó la Política Pública Nacional para la garantía del ejercicio efectivo de los derechos de las personas que hacen parte de los sectores sociales LGBTI y de personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversa.

 

9.1. Material probatorio allegado al expediente

 

La accionante, junto con el escrito de tutela allegó los siguientes documentos:

 

Petición de fecha 25 de noviembre de 2019, dirigida al Defensor del Pueblo con fundamento en el Decreto 762 del 07 de mayo 2018, en el cual planteó cuestionamientos relacionados con: (i) La implementación por parte del Ministerio del Interior y las demás entidades de la política pública  para la garantía del ejercicio efectivo de los derechos de las personas que hacen parte de los sectores sociales LGBTI y de personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas en todos los territorios del país, (ii) la ejecución del Plan de Acción (iii) La creación y reglamentación del Grupo Técnico y (iv)  La creación y reglamentación de Funcionamiento de las Mesas Temáticas que hacen parte del Decreto 762 del 07 de mayo de 2018 y de la política pública.

 

La respuesta de la Defensoría del Pueblo en la cual se señala que efectivamente el Ministerio del Interior, no ha expedido el Plan de Acción ordenado en el Decreto 762 de 2018; también expresa su preocupación por las consecuencias negativas que esto trae para los derechos de los sectores sociales del LGBTI y describe las acciones que ha adelantado en procura de la implementación de lo dispuesto en el mencionado decreto.  

 

La accionante, también anexó Oficio de fecha 05 de octubre de 2018, expedido por  la Delegada para los Derechos de las Mujeres y los Asuntos de Género de la Defensoría del Pueblo y dirigido al Director de Derechos Humanos del Ministerio del Interior, en el cual se solicita información sobre la implementación de la Política Pública de los sectores sociales del LGBTI. Frente a este Oficio el Ministerio del Interior da respuesta, señalando entre otros aspectos, que aunque el Plan de Acción aún no está aprobado, si se han adelantado acciones para su construcción y procede a señalar los avances conseguidos hasta ese momento. 

    

También allega Oficio de fecha 06 de noviembre de 2018, mediante el cual la Defensoría del Pueblo solicita a la Ministra del Interior información acerca de la implementación de la Política Pública de los sectores sociales LGBTI. Respuesta señalando que el Ministerio se encuentra adelantando la consolidación del Plan de Acción indicado en el artículo 2.4.4.2.4.1. del Decreto 762 de 2018 y detalla las acciones adelantadas en su momento. 

 

Oficio con fecha 08 de noviembre de 2018 suscrito por la Defensoría del Pueblo, dirigido al Consejero Presidencial para los Derechos Humanos y Asuntos Internacionales, mediante el cual solicita información sobre la creación del Grupo Técnico para la garantía en el goce efectivo de los derechos de las personas del LGBTI. Así mismo obra respuesta en la cual se especifican las funciones que tiene a cargo e informa las gestiones adelantadas por la Consejería.

 

Escrito del 03 de mayo de 2019, mediante el cual el Procurador Delegado para la Defensa de los Derechos Humanos y la Defensora Delegada para los Derechos de las Mujeres y los Asuntos de Genero, solicitan información al Director de Derechos Humanos del Ministerio del Interior, sobre las acciones adelantadas frente a la implementación de la Política pública LGBTI. Se aporta igualmente respuesta del Ministerio del Interior que hace referencia a las acciones que ha adelantado para la implementación efectiva de la política pública y además precisa que se han conformado 3 mesas temáticas, las sesiones celebradas, entre otros aspectos.  

 

El Ministerio del Interior allega al expediente la siguiente documentación: 

 

Acta Nº.1 correspondiente a la reunión del 06 de noviembre de 2019 del Grupo Técnico de la Política Pública LGTBI- Decreto 762; en el cual se incluye como orden del día el siguiente.  

 

1. Apertura e instalación 

 

2. Verificación de asistencia 

 

3. Revisión y aprobación del manual de funcionamiento del Grupo Técnico 

 

4. Revisión y aprobación del Plan de Acción de la Política Pública LGBTI 2019-2022 

 

5. Revisión y aprobación funcionamiento de la mesa de Casos urgentes  6. Cierre 

 

En esta reunión se instaló el Grupo Técnico, en el punto 3, se señaló que la aprobación del funcionamiento del Grupo Técnico, quedaba pendiente de hacerse tras los ajustes del texto solicitados en la reunión y se señaló que debido a que no se logró dar cumplimiento con los puntos del orden del día, se acordaba convocar a una sesión extraordinaria.   

 

También fueron aportados comunicaciones enviadas a través de corres electrónicos por parte del Ministerio del Interior dirigidas a diferentes entidades y las respectivas respuestas, relacionadas con ajustes al Plan de Acción de la Política LGTBI.   

Obre Acta sin número de 25 de junio de 2019, relativa a la construcción Plan de Acción Política Pública 762- Implementación decreto 762 de 2018, el orden del día fue el siguiente.

 

1. Presentación equipo de trabajo Min Interior y presentación participantes

 

2. Presentación Decreto 762 

 

3. Acciones realizadas a la fecha para implementación del decreto 

 

4. Presentación trabajo realizado por el DNP – acciones para sectores LGBTI en PND

 

5. Validación conformación Mesas de trabajo 

 

Se observa que finalizando el punto 3, se precisó que algunas entidades como la Defensoría del Pueblo reiteran el llamado al Ministerio del Interior de la urgencia de definir y adoptar el plan de acción de la política LGBTI, teniendo en cuenta que el decreto daba 6 meses para hacerlo, lo que se cumplió en noviembre del año pasado.

 

Las Actas de las Mesas de Trabajo de Casos Urgentes de la Política Pública LGBTI – Decreto 762, de fechas 16 de agosto de 2019, 09 de marzo de 2020 y 18 de mayo de 2020. 

 

Reglamento preaprobado en sesión del 06 de noviembre de 2019, del Grupo Técnico, no tiene día, mes y el año es del 2019.  

 

La Delegada para los Derechos de las Mujeres y Asuntos de Género de la Defensoría del Pueblo, por su parte allegó al expediente:

 

Se observan peticiones elevadas por la demanda y respuestas suministradas por la entidad,  relacionados anteriormente. (Anexo 2). 

 

Así mismo, aportó comunicación de fecha 09 de junio de 2020 enviada por el Ministerio del Interior a través de correo electrónico con el objeto de convocar sesión del Grupo Técnico para la Garantía en el Goce Efectivo de los Derechos de las Personas de los sectores LGBTI, adscrito al Subsistema de Igualdad, no Discriminación y Respeto por las Identidades, para el día 17 de junio de manera virtual. (Anexo 3)

 

Se verifica cuadro de línea de acción, producto y objetivo específico; relacionado con el Plan de Acción establecido en el Decreto 762 de 2018. (Anexo 4)

 

De igual forma, relación de algunos departamentos en los que se señala la existencia del  PPLGBTI. (Anexo 5)

 

Por último obra un cuadro con meta de política, acción estratégica, actividad, indicador, formula de indicador, producto y años; relacionado con la población LGBTI (Anexo 6)

 

Analizado el material probatorio reseñado en precedencia, lo expuesto por las partes, los coadyuvantes y los terceros vinculados, este Despacho advierte que el 06 de noviembre de 2019 tuvo lugar la instalación del Grupo Técnico para la Garantía en el Goce Efectivo de los Derechos de las Personas LGBTI,  conformado por las siguientes entidades e instituciones: Ministerio del Interior, Consejería Presidencial para los Derechos Humanos, Ministerio de Relaciones Exteriores, Policía Nacional, Ministerio de Justicia y Del Derecho, Fiscalía General de la Nación, Departamento Administrativo Nacional de Estadística, Ministerio de Defensa Nacional, Departamento Administrativo de la Función Pública, Ministerio de Salud y Protección Social, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Ministerio del Trabajo, Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Ministerio de Educación Nacional, Unidad Nacional de Protección, Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones, Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, Ministerio de Cultura, Agencia para la Reincorporación y la Normalización, Departamento Administrativo de la Prosperidad Social y el Centro Nacional de Memoria Histórica.

 

También aparece acreditado que en dicha sesión de instalación se revisó una primera versión del documento de funcionamiento del Grupo Técnico y se aprobó de manera parcial dicho documento; sin embargo según lo manifestó el propio Ministerio del Interior dentro del presente trámite tutela, no se logró su aprobación completa, toda vez que las entidades que conforman el Grupo Técnico no lograron acordar el mecanismo y la ruta de participación de las organizaciones sociales en el grupo, por cuanto es una medida que debe ajustarse a la disponibilidad presupuestal de la política.   

 

Igualmente se evidencia, que aunque ha tenido lugar la presentación y discusión del Plan de Acción de Política Pública, el mismo no ha sido aprobado a la fecha, debido entre otro aspecto, a solicitudes presentadas por algunos de los integrantes del Grupo Técnico encaminadas a formular ajustes a las acciones y a la estructura del Decreto 762 de 2018.

 

De otra parte, se verifica que se han llevado a cabo reuniones con el objeto de activar y poner en funcionamiento la mesa de casos urgentes que vulneren los derechos a la vida, la seguridad y la integridad  de la Población LGBTI.

 

A partir de lo expuesto, es claro entonces que hasta el momento no se ha aprobado el Plan de Acción de la Política Pública Nacional LGBTI, consagrado en el artículo 2.4.4.2.4.1. que adicionó el Decreto 762 de 2018 y como bien lo manifiesta la accionante, los coadyuvantes y los terceros vinculados, el plazo que contempló la referida disposición para tal efecto, venció desde el 07 de noviembre de 2018, teniendo en cuenta la fecha expedición del dicha disposición. Así mismo se colige de lo expuesto que hasta el momento tampoco se ha reglamentado como tal el Grupo Técnico para la Garantía en el Goce Efectivo de los Derechos de las Personas LGBTI adscrito al Subsistema de Igualdad, no Discriminación y Respeto por las Identidades. 

 

Sobre el particular es preciso indicar que si bien el Ministerio del Interior como órgano rector y coordinador de la Política Pública adoptada mediante el Decreto 762 de 2018 ha adelantado algunas actuaciones encaminadas a su implementación; lo cierto es que las acciones desplegadas por la accionada no han resultado ser lo suficientemente efectivas para poner en marcha los principales instrumentos que el referido contempló para la implementación, seguimiento y evaluación de dicha Política Pública..

 

Aunque es innegable que la expedición del Decreto 762 de 2018, constituyó un avance significativo del Gobierno Nacional para respetar, promover, garantizar y restituir los derechos y libertades de los sectores sociales LGBTI en el territorio nacional; es necesario que la Política Pública que allí se adoptó pueda materializarse y el punto de partida no es otro que la aprobación del Plan de Acción y la reglamentación del Grupo Técnico que allí se consagran.

 

Se debe precisar que las personas que hacen parte de los sectores sociales LGBTI y de personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas, históricamente han sido un grupo discriminado; sometidos en su diario vivir a innumerables actos de violencia, tales como agresiones físicas, homicidios, torturas y violaciones; también son expuestos a detenciones arbitrarias, denegación de los derechos de reunión, expresión; son discriminados en el empleo, la educación y la salud. 

 

Vale la pena reiterar que en un Estado Social de Derecho, como el nuestro, se debe propender por el goce efectivo del derecho a la igualdad de todos los ciudadanos pero con mayor énfasis de la población vulnerable que merece especial protección como es el caso de las personas LGBTI, a quienes se les debe salvaguardar de actuaciones o prácticas que tiendan favorecer situaciones discriminatorias. 

 

Es por ello que  no es de recibo que ante la lucha que se ha librado por tantos años por amparar los derechos constitucionales de esta población, el llamado que se hizo a través de la sentenciaT-314/11 proferida por la Corte Constitucional el 04 de mayo de 2011^[40] y las obligaciones que se encuentran contempladas instrumentos internacionales y que son vinculantes para el Estado Colombiano, hayan transcurrido más de 2 años desde que se expidió el Decreto 762 del 07 de mayo de 2018, cuyo objeto es el ejercicio efectivo de los derechos de las personas que hacen parte de los sectores sociales LGBTI y de personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas, y en la práctica se restrinja el reconocimiento de estos derechos constitucionales que son vitales para su desarrollo como sujetos autónomos, seres revestidos de dignidad, libres e iguales, al dejar de implementar y ejecutar la Política Pública establecida a través de dicha disposición, que es lo que precisamente se presenta con el incumplimiento del término señalado para la formulación del Plan de Acción, su no aprobación y la ausencia de reglamentación plena del Grupo Técnico creado como instancia de implementación y seguimiento de dicha política, lo cual supone una clara afectación de los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana y a una vida libre de violencias no solo de la accionante, sino en general de las personas LGBTI y personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas.

 

Sobre la necesidad e importancia de la ejecución de Políticas Públicas para una sociedad la Corte Constitucional, mediante sentencia T-760/08 del 31 de julio de 2008, Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa, precisó: 

 

“[…]

 

3.3.10. Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha precisado tres condiciones básicas, a la luz de la Constitución Política, que debe observar toda política pública orientada a garantizar un derecho constitucional. 

 

3.3.11. La primera condición es que la política efectivamente exista. No se puede tratar de unas ideas o conjeturas respecto a qué hacer, sino un programa de acción estructurado que le permita a la autoridad responsable adoptar las medidas adecuadas y necesarias a que haya lugar. Por eso, como se dijo, se viola una obligación constitucional de carácter prestacional y programática, derivada de un derecho fundamental, cuando ni siquiera se cuenta con un plan para progresivamente cumplirla.^[41] Así pues, en la sentencia T-595 de 2002, por ejemplo, - en lo que respecta a las dimensiones positivas de la libertad de locomoción de los discapacitados - al constatar que la entidad acusada violaba el derecho fundamental exigido, por no contar con un plan,^[42] la Corte resolvió, entre otras cosas, tutelar los derechos a la libertad de locomoción y a la igualdad del accionante, en razón a su discapacidad especialmente protegida.

 

3.3.12. La segunda condición es que la finalidad de la política pública debe tener como prioridad garantizar el goce efectivo del derecho. En tal sentido, por ejemplo, no puede tratarse de una política pública tan sólo simbólica, que no esté acompañada de acciones reales y concretas.^[43] Así pues, también se viola la Constitución cuando existe un plan o un programa, pero se constata que (i) “sólo está escrito y no haya sido iniciada su ejecución” o (ii) “que así se esté implementando, sea evidentemente inane, bien sea porque no es sensible a los verdaderos problemas y necesidades de los titulares del derecho en cuestión, o porque su ejecución se ha diferido indefinidamente, o durante un período de tiempo irrazonable”.⁴⁴

 

3.3.13. La tercera condición es que los procesos de decisión, elaboración, implementación y evaluación de la política pública permitan la participación democrática.^[44] En tal sentido, la jurisprudencia ha considerado inaceptable constitucionalmente que exista un plan (i) ‘que no abra espacios de participación para las diferentes etapas del plan’, o (ii) ‘que sí brinde espacios, pero éstos sean inocuos y sólo prevean una participación intrascendente.’^[45] Cuál es el grado mínimo de participación que se debe garantizar a las personas, depende del caso específico que se trate, en atención al tipo de decisiones a tomar. Por ejemplo, en la sentencia T-595 de 2002, a propósito de la protección de la libertad de locomoción en el contexto del transporte público, la Corte indicó, con base en el pronunciamiento expreso del legislador, que el alcance mínimo que se debía dar a la participación ciudadana en esta área, debía contemplar “por lo menos, a la ejecución y al sistema

de evaluación del plan que se haya elegido.”^[46] La Corte resolvió proteger el derecho a la participación del accionante, en su condición de miembro de organizaciones para la defensa de las personas con discapacidad.^[47]

 

3.3.14. En conclusión, la faceta prestacional y progresiva de un derecho constitucional permite a su titular exigir judicialmente, por lo menos, (1) la existencia de una política pública, (2) orientada a garantizar el goce efectivo del derecho y (3) que contemple mecanismos de participación de los interesados.^[48] 

 

3.3.15. En el caso en que el juez de tutela constata la violación de una faceta prestacional de un derecho fundamental, debe protegerlo adoptando órdenes encaminadas a garantizar su goce efectivo, pero que a su vez sean respetuosas del proceso público de debate, decisión y ejecución de políticas, propio de una democracia. Por tanto, no es su deber indicar a la autoridad responsable, específicamente, cuáles han de ser las medidas adecuadas y necesarias para garantizar el goce efectivo del derecho, pero sí debe adoptar las decisiones y órdenes que aseguren que tales medidas sean adoptadas, promoviendo a la vez la participación ciudadana. Así por ejemplo, en la sentencia T-595 de 2002, la Corte resolvió ordenar a la entidad acusada que en el término máximo de dos años, diseñara un plan orientado a garantizar el acceso del accionante al Sistema de transporte público básico de Bogotá, sin tener que soportar limitaciones que supongan cargas excesivas,^[49] y que una vez diseñado el plan, iniciara inmediatamente el proceso de ejecución, de conformidad con el cronograma incluido en él. Se impartieron pues las órdenes necesarias para que el derecho sea protegido, sin indicar concretamente cuál es el diseño de política pública que se ha de adoptar para garantizar el goce efectivo del derecho.^[50] 

 

[…]

 

Por su parte, la sentencia T-314/11 del 04 de mayo de 2011^[51], ya referida, también precisa el tema de políticas públicas para evitar la discriminación de la población LGBTI en Colombia, así: 

 

“(…)

 

De los informes presentados por algunas de las principales instituciones y entidades estatales en las que se deberían adelantar políticas públicas para incentivar la visibilidad, el respeto y la protección de la comunidad LGBTI, se aprecia que la mayoría son conscientes del reconocimiento jurídico del grupo y de la necesidad de adelantar políticas y acciones afirmativas en la materia.  

 

Sin embargo, es pertinente rescatar de acuerdo al informe presentado por el Ministerio del Interior y de Justicia, que se carece de una política integral de concientización o sensibilización que divulgue el estado en el que se encuentra este colectivo. En este sentido el documento señala el “desconocimiento de la población, de sus problemas y necesidades, impide dimensionar la necesidad de actuar y obstaculiza el reconocimiento social de una minoría merecedora de protección y respeto. En la medida que se desconozca un problema, se imposibilita asumirlo como tal y por lo tanto se eliminan las posibilidades de prevenir futuros daños. Este desconocimiento sobre los efectos verdaderos de la discriminación trasciende las fronteras de lo público e incide directamente sobre la percepción de familiares y amigos. A través de comentarios y acciones ofensivas, se recriminan comportamientos diversos por considerarlos extraños y anormales, generando afectaciones inmensurables sobre receptores directos e indirectos.”^[52]

 

De esta manera se advierte la necesidad de articular una política integral pública nacional LGBTI, concebida desde la construcción participativa, con metodologías, tiempos, recursos técnicos y financieros claros y adecuados. Así como con las metodologías, fases y tiempos requeridos para garantizar un ejercicio efectivo de formulación de políticas públicas sociales con énfasis en poblaciones y territorios. 

 

Sobre la base de lo anterior, no puede desconocerse que corresponde al Estado, con apoyo de los particulares, bajo el mandato del artículo 13 promover las condiciones para que el derecho a la igualdad sea real y efectivo y en ese sentido  por intermedio de todas sus dependencias y líneas de acción adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados como las personas LGBTI que ejercen con dificultad su derecho a la orientación sexual y/o identidad de género.

 

(…)

 

De la información detallada se puede apreciar que la radiografía de las distintas problemáticas que afronta la población lesbiana, gay y bisexual de Colombia es compleja. Así mismo, de la evidencia expuesta está demostrado que las penurias que deben afrontar las personas trans son más graves. Así, la población transgenerista es atacada, discriminada y excluida por motivo de su orientación sexual y/o su identidad de género, lo que inexorablemente anula el goce efectivo de los derechos a la igualdad y a la libertad de expresión entre otros, en un grado que no experimentan otros sectores de la sociedad.

 

En este sentido se refuerza la necesidad de creación de una política pública integral orientada a eliminar las causas que propician o permiten la discriminación de lesbianas, gais, bisexuales, intersexuales y de personas trans.”

 

10. Conclusión

 

Así las cosas, al encontrar acreditado que a la fecha no ha sido reglamentado de forma integral el funcionamiento del Grupo Técnico para la Garantía en el Goce Efectivo de los Derechos de las Personas LGBTI, en los términos que señala el artículo 2.4.4.2.2.4. y que se ha superado ampliamente el término previsto en el artículo 2.4.4.2.4.1.para la formulación del Plan de Acción, el cual no ha sido objeto de aprobación aún, esta agencia judicial concluye que se configura una clara vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, la dignidad humana y a una vida libre de violencias, de la accionante en su condición de mujer trans quien además actúa en calidad de Directora de la Fundación Grupo de Acción y Apoyo a Personas Trans.

 

Ahora bien, no desconoce el Despacho que en lo relacionado con la formulación y aprobación del Plan de Acción de Política Pública, así como la reglamentación del Grupo Técnico para la Garantía en el Goce Efectivo de los Derechos de las Personas LGBTI adscrito al Subsistema de Igualdad, no Discriminación y Respeto por las Identidades, además del Ministerio del Interior, deben concurrir e intervenir otras entidades públicas, razón por la cual se ordenará a dicha cartera ministerial que en su calidad de órgano rector y coordinador de la Política Pública adoptada mediante el Decreto 762 de 2008 y dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, inicie y lleve a cabo dentro del ámbito de su competencia, las gestiones administrativas necesarias, para la reglamentación del Grupo Técnico para la Garantía en el Goce Efectivo de los Derechos de las Personas LGBTI adscrito al Subsistema de Igualdad, no Discriminación y Respeto por las Identidades y la formulación y aprobación del Plan de Acción de la Política Pública, dentro de las cuales se encuentra la de elaborar dentro de los cinco (5) días siguientes, un programa y cronograma de trabajo que contenga fechas claras de las sesiones que se van a llevar a cabo para avanzar de la forma más expedita y eficaz posible en la formulación y aprobación del Plan de Acción de las personas que hacen parte de los sectores sociales LGBTI y de personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas y en la reglamentación integral del Grupo Técnico para la Garantía en el Goce Efectivo de los Derechos de las Personas LGBTI adscrito al Subsistema de Igualdad, no Discriminación y Respeto por las Identidades.

 

Es importante señalar que el Ministerio del Interior debe proceder sin dilaciones a dar cumplimiento a lo dispuesto en esta sentencia, teniendo en cuenta que se encuentra vencido el plazo de los 6 meses consagrado en el artículo 2.4.4.2.4.1. del Decreto en mención para la formulación del Plan de Acción de Política Pública, necesario para la materialización de la misma. 

 

De otra parte, este Despacho Judicial encuentra procedente exhortar al Ministerio del Interior en su calidad de órgano rector y coordinador de la Política Pública de los sectores sociales LGBTI y de personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas, para que con fundamento en el principio de participación y autonomía previsto en el numeral 5º del artículo 2.4.4.2.1.11.^[53] ibídem, y dentro del ámbito de sus competencias, se establezcan dentro del proceso de construcción del Plan de Acción de la Política Pública señalada en el Decreto 762 del 07 de mayo de 2018, mecanismos que permitan la participación directa y efectiva de las organizaciones que representen los intereses de las personas que hacen parte de los sectores sociales LGBTI y de personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas. 

 

11. Decisión

 

Con fundamento en lo anterior, el Juzgado 8° Administrativo del Circuito de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

 

FALLA:

 

PRIMERO.- Tutelar la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad, y vida libre de violencias de Laura Frida Weinstein (César Isaac Weinstein), quien actúa en nombre propio y en calidad de Directora de la Fundación Grupo de Acción y Apoyo a Personas Trans, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia.

 

SEGUNDO.- Ordenar a la señora Ministra del Interior y al Director de la Dirección de Derechos Humanos de dicha entidad, o a quienes hagan sus veces, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la fecha en que se notifique este fallo, y en el marco de sus competencias, inicien las gestiones administrativas necesarias, para la reglamentación integral del Grupo Técnico para la Garantía en el Goce Efectivo de los Derechos de las Personas LGBTI adscrito al Subsistema de Igualdad, no Discriminación y Respeto por las Identidades, así como para la formulación y aprobación del Plan de Acción de la Política Pública.

 

TERCERO.- Ordenar a la señora Ministra del Interior y al Director de la Dirección de Derechos Humanos, o a quienes hagan sus veces, que en el término de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de esta sentencia, se elabore un programa y cronograma de trabajo que contenga fechas claras de las sesiones que se van a llevar a cabo para avanzar de la forma más expedita y eficaz posible en la formulación y aprobación del Plan de Acción de las personas que hacen parte de los sectores sociales LGBTI y de personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas y en la reglamentación integral del Grupo Técnico para la Garantía en el Goce Efectivo de los Derechos de las Personas LGBTI adscrito al Subsistema de Igualdad, no Discriminación y Respeto por las Identidades.

 

CUARTO.- El Ministerio del Interior deberá acreditar el cumplimiento de lo ordenado en la presente sentencia, allegando los medios de prueba pertinentes.

 

QUINTO.- Exhortar al Ministerio del Interior para que en el proceso de construcción del Plan de Acción de la Política Pública señalada en el Decreto 762 de 2018, y dentro del ámbito de sus competencias, se establezcan mecanismos que permitan la participación directa y efectiva de las organizaciones que representen los intereses de las personas que hacen parte de los sectores sociales LGBTI y de personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas.

 

SEXTO.- Notificar a la tutelante, a la señora Ministra del Interior, al Director de la Dirección de Derechos Humanos de dicha cartera, a la Delegada para los Derechos de las Mujeres y Asuntos de Género de la Defensoría del Pueblo, al Procurador Delegado para la Defensa de los Derechos Humanos de la Procuraduría General de la Nación, a los coadyuvantes e intervinientes, por el medio más expedito, en el término previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

 

SÉPTIMO.- Si este fallo no fuere impugnado, envíese el expediente a la H. Corte Constitucional, para efectos de su eventual revisión, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991.

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

OLGA XIMENA GONZÁLEZ MELO

 

JUEZ

 

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