RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

La Sección Primera procede a dictar sentencia de segunda instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sección Segunda, de fecha 5 de febrero de 1999.

Ver el Fallo del Consejo de Estado 8340 de 2003

La señora Elodia Lozano de Duque, a través de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicita la declaratoria de nulidad de los actos administrativos que a continuación se identifican.

Son los siguientes:

1.- Resolución núm. SOU 608 de 15 de mayo de 1996, proferida por la Subsecretaría de Supervisión y Control de Desarrollo Urbano de la Secretaría de Ordenamiento Urbanístico del Municipio de Cali, por medio de la cual impuso sanción urbanística de multa a la demandante por valor de veintisiete millones doscientos ochenta y ocho mil pesos ($27.288.000.00), por haber construido en el predio de su propiedad, ubicado en la calle 6 oeste núm. 1C-35, Barrio Santa Rita, sin haber obtenido previamente la licencia o permiso respectivo, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 63, inciso 1, de la Ley 9ª de 1989.

2. Resolución núm. SOU 1574 de 25 de septiembre de 1996, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución identificada en el numeral 1, confirmándola.

3. Resolución núm. SOU 1818 de 15 de noviembre de 1996, a través de la cual la Secretaría de Ordenamiento Urbanístico del Municipio de Cali resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución núm. 608 de 15 de mayo de 1996, confirmándola.

Si bien la actora no expresa en la demanda solicitud alguna de restablecimiento del derecho, se entiende que éste consiste en la exoneración de la multa a ella impuesta en los actos acusados.

La actora considera que con la expedición de los actos acusados se violaron los artículos 29 de la Constitución Política; 84 del C.C.A.; y 1º del Decreto 1319 de 1993, por las razones que se transcriben a continuación (fls. 28 y 29 del Cdno. Ppal.):

La demanda fue notificada al Alcalde Municipal de Santiago de Cali, quien, para oponerse a las pretensiones de la demanda, argumentó lo siguiente (fl. 72 del Cdno. Ppal.):

1º. Con base en lo previsto en los artículos 63 de la Ley 9ª de 1989, 44 del Decreto 1222 de 1995 y 1º del Decreto 1346 de 1991, la Secretaría de Ordenamiento Urbanístico realizó un estudio del caso de la demandante, concluyendo que lo que la misma pretendía realizar era una reforma mayor.

2º. Es cierto, como lo anotó la demandante, que existe diferencia entre permiso y licencia. Las sanciones de que trata el artículo 66 de la Ley 9ª de 1989 se refieren a las licencias. No obstante lo anterior, el artículo 63 ibídem expresa que, "Para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación, adecuación y reparación,

3º. En la norma anterior se equiparan los dos conceptos en cuanto a solicitud se refiere, lo cual permite concluir que, para lo que toca con las sanciones, el espíritu de la Ley 9ª de 1989 no distingue y vá mas allá, lo cual significa que también se debe sancionar a quienes modifiquen, amplíen, adecuen y reparen sin permiso.

4º. No hubo desconocimiento del derecho de defensa ni del debido proceso, pues la Secretaría de Ordenamiento Urbanístico realizó el estudio una vez tuvo conocimiento de los hechos y envió tres de sus funcionarios (peritos), para que realizaran la visita correspondiente al inmueble, lo cual dio lugar a una investigación administrativa que culminó con los actos acusados.

Además, a la actora se le brindó la oportunidad de interponer los recursos de reposición y apelación, los cuales constituyen un medio de defensa.

5º. Respecto del error aducido por la parte actora, por cuanto, a su juicio, al multiplicar los ciento cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes impuestos como multa no se tuvo en cuenta el valor del salario mínimo legal mensual para el año de 1996, razón por la cual la multa arrojó un mayor valor, debe explicarse que dicho valor es resultado de haber tenido en cuenta el avance en porcentaje de la obra y un

factor que se le otorga por el cambio de uso, calculado así:

De conformidad con las normas correspondientes previstas en el C.C.A., a la demanda se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones:

Por auto de 15 de abril de 1997 se admitió la demanda (fl. 41 del Cdno. Ppal.).

Mediante proveído de 1o de septiembre de 1997 se abrió a pruebas el proceso y se decretaron las pedidas por las partes (fl. 82 del Cdno. Ppal.).

Por auto de 19 de octubre de 1998 (fl. 91 del Cdno. Ppal.) se corrió traslado a las partes y al señor Agente del Ministerio Público para alegar de conclusión, derecho del cual hicieron uso los apoderados de las partes (fls. 92 y 99 del Cdno. Ppal.).

Mediante la sentencia recurrida el Tribunal de origen declaró la nulidad de los actos acusados y como consecuencia de ello exoneró a la demandante de la multa impuesta a través de aquéllos, exponiendo para el efecto los siguientes argumentos:

1º. De acuerdo con el acta de visita de 20 de marzo de 1996, practicada por funcionarios de la Secretaría de Ordenamiento Urbanístico al predio de la demandante, en el mismo se pretendía adelantar obras que implicaban cambios en el uso del suelo. Por información de la misma demandante se sabe que el edificio constaba de ocho (8) apartamentos que iban a ser convertidos en veintiocho (28) habitaciones o apartaestudios para huéspedes en tránsito o de corta permanencia en la ciudad.

2º. La entidad demandada afirma que la obra comentada era una reforma mayor, a la luz de lo dispuesto en el Decreto 1222 de 1995, que establece que la reforma mayor es una modificación sustancial que se propone realizar a una edificación existente que genera cambio en el uso al que estaba destinada, o cambios en el diseño estructural de la misma. Por el contrario, la demandante afirma que se trató de una obra menor debido a que no fue adicionada la superficie construida, a que el edificio conserva las especificaciones bajo las cuales fue construido, y porque para las modificaciones se optó por un diseño que no implica mayores cambios.

3º. De acuerdo con la definición contenida en el Decreto 1222 de 1995, a juicio del Tribunal, la reforma acometida por la actora en el predio de su propiedad fue una reforma mayor, pues implicó un cambio en el uso del suelo, en la medida de que se cambió el uso residencial permanente al de residencia transitoria y se aumentó considerablemente el número de viviendas.

4º. Es claro que lo que la demandante pretendió hacer en su predio fue modificar o adecuar a nuevos usos el diseño del inmueble en sus espacios interiores, lo que lleva a concluir que para ello requería obtener previamente el permiso de las autoridades municipales, permiso que es definido por el artículo 1º del Decreto 1319 de 1993 y que, por no haberlo obtenido, fue sancionada con la multa prevista en el artículo 66, literal a), de la Ley 9ª de 1989.

En efecto, en los actos acusados y, particularmente, en la Resolución núm. SOU 608 de 1996, se expresa, en la parte considerativa, que la investigación se inició contra la actora por adelantar obra de construcción sin poseer licencia, reiterándose en la parte resolutiva que se le sanciona con multa por construir sin obtener previamente la licencia o permiso respectivo y contravenir con ello lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 63 de la Ley 9ª de 1989.

5º. Lo anterior deja en claro que la demandante fue sancionada por una conducta que no correspondía de conformidad con la propia investigación administrativa, pues lo fue por construir sin licencia o permiso y no por emprender la adecuación del inmueble a un uso diferente para el que había sido construido, que fue verdaderamente la conducta en la que incurrió la propietaria. Ello conduce a que se le sancionó por una conducta diferente a la por ella observada, con lo cual, al menos, se violó el precepto constitucional del debido proceso, lo que hace inválidos los actos acusados, razón por la cual se declara su nulidad y se exonera a la demandante de la multa impuesta en ellos.

En la sustentación del recurso de apelación, la entidad demandada basa su inconformidad con el fallo proferido, en las razones que se sintetizan a continuación (fls. 120 a 123 del Cdno. Ppal.):

1ª. El artículo 63 de la Ley 9ª de 1989 establece que para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación, adecuación y reparación, se requiere permiso o licencia expedida por los municipios.

2ª.El Tribunal concluyó que la actora fue sancionada por una conducta que no correspondía con la propia investigación administrativa, pues lo fue por construir sin licencia o permiso y no por emprender la adecuación del inmueble a un uso diferente para el que había sido construido, conducta en que aquella incurrió verdaderamente, violándose por lo tanto, a juicio de aquél, el artículo 29 de la Constitución Política.

3ª. El artículo 66 de la Ley 9ª de 1989 facultó al Alcalde para imponer dos clases de multas: a) Para quienes construyan sin licencia, en contravención a ella, o cuando ésta hubiera caducado y; b) Para quienes usen o destinen un inmueble a un fin distinto del previsto en la licencia de funcionamiento, es decir, para quienes teniendo un establecimiento de comercio, industrial, o de servicios, le den un destino diferente al que la autoridad competente le ha asignado en la licencia o patente de funcionamiento.

4ª. Cabe recordar que para la fecha de expedición de la Ley 9ª de 1989 la licencia de funcionamiento era un documento necesario para que los establecimientos abiertos al público desarrollaran la actividad que se les había autorizado.

5ª. La ley previó una sanción para los establecimientos que incumplieran con el destino que autorizaba la licencia de funcionamiento, lo cual es una situación diferente a la imposición de la sanción por construir sin licencia de construcción, como ocurrió en el asunto sub examine, por cuanto la demandante le hizo una reforma mayor al inmueble en cuestión, que no era un establecimiento de comercio, sino un inmueble dedicado a la vivienda.

6ª. El a quo acepta que la demandante realizó una reforma mayor que implicó un cambio en el uso del suelo, dado que el destino del inmueble fue variado de residencial permanente a de residencia transitoria, aumentando, considerablemente, el número de viviendas habilitadas, ya que de ocho pasó a veintiocho. Sobre esta base, la demandante debió obtener licencia de construcción, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1222 de 1995 y, posteriormente, debió obtener licencia de funcionamiento para desarrollar la actividad para la cual había realizado la reforma de su inmueble.

7ª. El fallador de primera instancia consideró que los actos demandados violaron el artículo 29 de la Carta Política, que consagra el debido proceso, al sancionarse a la infractora por una conducta diferente a la imputada. Sin embargo, dicha conclusión no concuerda con lo expresado en la sentencia, pues en la misma se concluye que la obra ejecutada es una reforma mayor que requería de licencia de construcción para ser adelantada. Ello conlleva a que si la demandante no obtuvo dicha licencia, previo a la ejecución de la obra, su conducta es sancionable a la luz de lo dispuesto en el artículo 66, numeral 1, de la Ley 9ª de 1989.

8ª. Situación diferente es que la interesada tampoco obtuvo licencia de funcionamiento para el desarrollo de la actividad del hotel, residencias o pensión, conducta que se sanciona con las multas de que trata el artículo 66, numeral 2, de la Ley 9ª de 1989, licencia que era expedida por la Secretaría de Gobierno Municipal, previo el cumplimiento de unos requisitos previstos para tal fin.

9ª. No es factible, entonces, concluir que se encuentran probados los presupuestos para declarar la nulidad de los actos acusados, dado que no se ha violado el debido proceso, pues la infractora fue sancionada por una conducta que se encuentra probada, esto es, que realizó una reforma mayor a su inmueble, sin obtener la licencia de construcción.

El señor Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación no rindió concepto.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

1ª. La Sala hace notar que si bien los actos acusados imponen la sanción a la señora ELODIA LOZANO DE CADAVID y que la demanda fue presentada por la señora ELODIA LOZANO DE DUQUE, también lo es que de acuerdo con los antecedentes administrativos que obran en el proceso se tiene que se trata de la misma persona, pues el número de la cédula de ciudadanía de quien aquí demanda coincide con el de la persona que se notificó personalmente del acto definitivo y la cual otorgó poder para interponer los recursos que agotaron la vía gubernativa.

2ª. El Tribunal concluyó que la demandante llevó a cabo una reforma mayor en el inmueble de su propiedad, en la medida de que cambió el uso del suelo, lo cual, a juicio de esta Corporación, en efecto se encuentra demostrado con el oficio suscrito por aquélla y dirigido a la Secretaría de Ordenamiento Urbanístico de la Alcaldía Municipal de Cali, que obra a folio 8 del cuaderno principal, en los siguientes términos:

3ª. No obstante la conclusión a la que llegó el a quo, éste considera que se violó el debido proceso de la actora (artículo 29 de la Constitución Política), en cuanto, según su parecer, la misma fue sancionada por construir sin licencia o sin permiso, cuando, a juicio de aquél, debió serlo por no obtener permiso de las autoridades municipales para poder modificar o adecuar a nuevos usos el diseño interior del inmueble.

Para dilucidar lo anterior, la Sala considera pertinente transcribir algunos apartes de la Resolución núm. SOU - 608 de 15 de mayo de 1996, por medio de la cual se sancionó con la sanción de multa a la demandante:

4ª. El artículo 63 de la Ley 9ª de 1989, inciso 1, fundamento legal de la resolución acusada, prescribe:

Por su parte, el artículo 66, ibídem, que contempla las sanciones a imponer, establece:

A juicio de la Sala, como bien lo afirmó el apoderado de la entidad demandada, una es la sanción por no obtener el permiso o la licencia de construcción a que se refiere el literal a), y otra muy distinta la sanción a imponer contenida en el literal b), por usar o destinar un inmueble a un fin distinto al previsto en la licencia de funcionamiento, la cual debían obtener los establecimientos industriales, comerciales o de otra naturaleza abiertos al público, antes de la expedición del Decreto 2150 de 1995, el cual, en su artículo 46, suprimió dicho requisito.

5ª. Si bien el permiso y la licencia son actos administrativos diferentes, que se encuentran definidos en el artículo 1º del Decreto 1319 de 1993, "Por el cual se reglamenta la expedición de licencias de construcción, urbanización y parcelación y de los permisos de que trata el capítulo VI de la Ley 9ª de 1989", el primero como ".el acto administrativo por el cual la entidad competente autoriza la construcción o demolición de edificaciones y la urbanización o parcelación de predios en las áreas urbanas, suburbanas o rurales con base en las normas urbanísticas y/o arquitectónicas y especificaciones técnicas vigentes." y, el segundo, como".el acto administrativo por el cual la entidad competente autoriza la ampliación, modificación, adecuación, reparación y demolición, de acuerdo a las normas vigentes.", lo cierto es que a la demandante se le sancionó por haber llevado a cabo una reforma mayor sin la autorización de la Administración, quien indistintamente utilizó los términos de permiso o licencia, sin que ello, considera esta Corporación, lleve a concluir, como lo hizo el fallador de primera instancia, que la actora fue sancionada por una conducta diferente a la que incurrió.

Lo anterior, por cuanto no sólo en la Resolución núm. SOU 608 de 15 de mayo de 1996 se dejó dicho que se sancionaba a la demandante por ".haber construido Reforma Mayor de apartamentos a pensión sin permiso, contraviniendo lo establecido en la Ley 9ª de 1989 artículo 63.", sino porque a lo largo de la actuación administrativa se dejó también establecido en forma perspicua dicho argumento, como lo demuestra el oficio suscrito por la Subsecretaria de Supervisión y Control del Desarrollo Urbano, dirigido a la señora Elodia Lozano, que obra a folio 9 del cuaderno núm. 3, en el cual se dejó dicho:

A más de lo anterior, la Sala reitera que la misma demandante reconoció, desde el inicio de la actuación administrativa, que lo que estaba llevando a cabo era un cambio en el uso del suelo, lo cual constituye una reforma mayor, pues en la solicitud por ella suscrita y que se transcribió al inicio de estas consideraciones afirmó que para tal efecto había solicitado una autorización a las autoridades municipales, mediante el radicado núm. 13.416; habiendo oficiado el a quo a la Secretaría de Ordenamiento Urbanístico, por pedimento de la entidad demandada, para que remitiera dicha solicitud o, de no haber sido presentada, certificara que nunca se radicó en ese Despacho, respondió la citada entidad así (fl. 1 del cuaderno núm. 2):

Lo expuesto lleva a estimar a la Sala que no obstante que la demandante sabía que necesitaba autorización de la Administración para llevar a cabo el cambio de uso de suelo en el predio de su propiedad, pretendió hacer creer que había iniciado el trámite pertinente, sin que, en efecto, lo hubiera llevado a cabo.

6ª. Ahora bien, la Sala observa que no es cierto, como lo afirma el apoderado de la actora en su demanda, que las sanciones contenidas en el artículo 66 de la Ley 9ª de 1989 lo son solamente para quienes no obtengan licencia y no así para quienes no obtengan permiso, pues el artículo 13 del Decreto 1319 de 1993, que, como ya se dijo, reglamentó la citada ley, en su artículo 13 dispuso que, "Los alcaldes y, en el caso de la isla de San Andrés, el gobernador del departamento, impondrán, las sanciones previstas en el artículo 66 de la Ley 9ª de 1989, cuando el titular de la licencia o del permiso transgreda lo previsto por el artículo citado, para lo cual los vecinos podrán informar a la entidad competente".

7ª. Finalmente, esta Corporación advierte que respecto de la cuantía de la multa impuesta en los actos acusados la entidad demandada adujo que para llegar a ella se aplicó una fórmula en la cual se aplicó el factor de 1.6 sobre el avance de la obra (80%), frente a lo cual la parte actora no demostró que dicha fórmula no era aplicable al caso, limitándose a afirmar que, ". la suma de 150 salarios mínimos es supremamente exagerada de acuerdo con los márgenes que da la Ley 9 de 1989", sin sustentar la razón de su dicho.

8ª. Concluye, entonces, la Sala, que la entidad demandada no violó el debido proceso, dado que a la demandante se le sancionó por la conducta en que incurrió, esto es, haber hecho una reforma mayor sin autorización de la Administración y, además, teniendo en cuenta que se le dio la oportunidad de debatir en la vía gubernativa la decisión cuestionada, sin que allí, como tampoco ante esta instancia, haya logrado desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados.

En consecuencia, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, denegará las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

REVOCASE la sentencia apelada y, en su lugar,

DENIEGANSE las pretensiones de la demanda.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha 7 de octubre de mil novecientos noventa y nueve.

Si bien el permiso y la licencia son actos administrativos diferentes, que se encuentran definidos en el artículo 1 del Decreto 1319 de 1993, "por el cual se reglamenta la expedición de licencias de construcción, urbanización y parcelación y de los permisos de que trata el capítulo VI de la Ley 9 de 1989", el primero como "... el acto administrativo por el cual la entidad competente autoriza la construcción o demolición de edificaciones y la urbanización o parcelación de predios en las áreas urbanas, suburbanas o rurales con base en las normas urbanísticas y / o arquitectónicas y especificaciones técnicas vigentes..." y, el segundo, como "... el acto administrativo por el cual la entidad competente autoriza la ampliación, modificación, adecuación, reparación y demolición, de acuerdo a las normas vigentes...", lo cierto es que a la demandante se le sancionó por haber llevado a cabo una reforma mayor sin la autorización de la Administración, quien indistintamente utilizó los términos de permiso o licencia, sin que ello, considera esta Corporación, lleve a concluir, como lo hizo el fallador de primera instancia, que la actora fue sancionada por una conducta diferente a la que incurrió.

La Sala observa que no es cierto, como lo afirma el apoderado de la actora en su demanda, que las sanciones contenidas en el artículo 66 de la Ley 9 de 1989 lo son solamente para quienes no obtengan licencia y no así para quienes no obtengan permiso, pues el artículo 13 del Decreto 1319 de 1993, que, como ya se dijo, reglamentó la citada ley, en su artículo 13 dispuso que, "Los alcaldes y, en el caso de la isla de San Andrés, el gobernador del departamento, impondrán, las sanciones previstas en el artículo 66 de la Ley 9 de 1989, cuando el titular de la licencia o del permiso transgreda lo previsto por el artículo citado, para lo cual los vecinos podrán informar a la entidad competente". Finalmente, esta Corporación advierte que respecto de la cuantía de la multa impuesta en los actos acusados la entidad demandada adujo que para llegar a ella se aplicó una fórmula en la cual se aplicó el factor del 1.6 sobre el avance de la obra (80o / o), frente a lo cual la parte actora no demostró que dicha fórmula no era aplicable al caso, limitándose a afirmar que, "...la suma de 150 salarios mínimos es supremamente exagerada de acuerdo con los márgenes que da la Ley 9 de 1989", sin sustentar la razón de su dicho. Concluye, entonces, la Sala, que la entidad demandada no violó el debido proceso, dado que a la demandante se le sancionó por la conducta en que incurrió, esto es, haber hecho una reforma mayor sin autorización de la Administración y, además, teniendo en cuenta que se le dio la oportunidad de debatir en la vía gubernativa la decisión cuestionada, sin que allí, como tampoco ante esta instancia, haya logrado desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados.