RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CIRCULAR CONJUNTA 005 DE 2020

(Noviembre 13)

PARA: Secretarios de Despacho, Directores de Departamento Administrativo, Directores de Establecimientos Públicos, Directores de Unidades Administrativas Especiales, Jefes de Unidades de Talento Humano de cada uno de los organismos y entidades de la administración distrital o quienes hagan sus veces.

DE: Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D. C., y el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital — DASCD.

ASUNTO: Descuento por aportes de pensión no cancelados con base en la facultad conferida por el Decreto Legislativo 558 de 2020, declarado inexequible mediante sentencia C-258 de 2020.

La Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., y el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital -DASCD, se permiten impartir las siguientes orientaciones que habrán de tenerse en cuenta en relación con los funcionarios públicos que sean retirados del servicio y quienes, con base en lo dispuesto por el Decreto Legislativo 558 de 2020, durante los meses de mayo y junio de la presente anualidad cancelaron el valor correspondiente al 3% de cotización al Sistema General de Pensiones, del cual el 2,25% estuvo a cargo del empleador y el 0,75% a cargo del funcionario.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el Decreto Legislativo 558 de 2020 "Por el cual se implementan medidas para disminuir temporalmente la cotización al Sistema General de Pensiones, proteger a los pensionados bajo la modalidad de retiro programado y se dictan otras disposiciones en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica" fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-258 de 2020, con efectos retroactivos a la fecha de expedición del Decreto, esto es, el 15 de abril del cursante.

En el control de constitucionalidad, la Corte encontró que esta disposición vulneraba materialmente los postulados constitucionales consagrados en los artículos 48 inciso 5[i]  y 215[ii] de la Constitución Política, toda vez que la medida que autorizó a los empleadores a realizar pagos parciales de los aportes al Sistema General de Pensiones para los períodos de abril y mayo, no satisface el requisito de no contradicción específica, esencialmente por tres razones[iii].

(i)Desmejora los derechos sociales de los trabajadores con expectativa de pensiones superiores a un salario mínimo.

(ii) Dispone de recursos destinados a la financiación de las pensiones para fines distintos a ellas.

(iii) No asegura la sostenibilidad financiera del sistema en relación con el reconocimiento de las semanas correspondientes a los períodos de abril y mayo del presente año.

En consideración a lo anotado y ante el desconocimiento de las disposiciones constitucionales mencionadas, al hacerse una lectura en sentido positivo de tales razones, lo procedente es restablecer los derechos sociales de los funcionarios y que los recursos inicialmente a estos entregados para su uso personal, sean retornados para ser aportados de manera conjunta con el empleador, para la financiación con destinación exclusiva a la pensión y por ende, para asegurar la sostenibilidad del sistema pensional.

Respecto al fundamento normativo para que los recursos no cancelados de las cotizaciones efectuadas en los meses de mayo y junio de 2020 sean retornados para ser aportados de manera conjunta por el empleador y el funcionario público que se retira del servicio, se tiene:

En primer lugar, ha de mencionarse que el sistema general de pensiones se encuentra consagrado no solo en el mencionado artículo 48 de la Constitución Política sino en la Ley 100 de 1993 que aplica tanto para el sector público como privado. De manera particular, el aporte obligatorio en razón de la vigencia de la relación laboral correspondiente al 16% del Ingreso Base de Cotización - IBC, del cual el 12% corresponde al empleador y el 4% al trabajador, se encuentra previsto en los artículos 17 y 20 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 4 y 7 de la Ley 797 de 2003, respectivamente, y reglamentado por el artículo 1° del Decreto 4982 de 2007.

Adicionalmente el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 establece las responsabilidades del empleador de la siguiente forma:

"ARTÍCULO 22. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno.

El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador. " (resaltado fuera de texto).

Por su parte, el Decreto 3135 de 1968, dispone en el artículo 12 la facultad de los pagadores para deducir o retener sumas de los sueldos de los empleados, cuando se trate de cuotas de previsión social, entendidas estas como los aportes al sistema de seguridad social integral. Esta disposición, en su momento reglamentada por el Decreto 1848 de 1969, hoy se encuentra compilada en el artículo 2.2.31.6. del Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública 1083 de 2015.

Finalmente, el artículo 39 del Decreto 1406 de 1999 establece las consecuencias derivadas de la no presentación de las declaraciones de autoliquidación de aportes o de errores u omisiones en esta, que afecten el cubrimiento y operatividad del Sistema de Seguridad Integral con respecto a uno o más de los afiliados y que para el caso, serán de responsabilidad exclusiva del empleador aportante.

En ese orden de ideas, al encontrarse vigentes las disposiciones legales y reglamentarias mencionadas, las cuales no fueron objeto de suspensión por el Decreto Ley 558 de 2020, amén de los preceptos constitucionales señalados en los artículos 48 y 215, resulta procedente el restablecimiento de los derechos sociales de los empleados, razón por la cual el empleador está autorizado para realizar los respectivos descuentos del aporte correspondiente al servidor por la vigencia de la relación laboral al momento de la liquidación y efectuar el aporte obligatorio al sistema de pensiones, incluyendo el porcentaje que como empleador aportante le corresponde, con el fin de asegurar los recursos que debieron causarse con destino a la pensión del servidor y en aras de asegurar la sostenibilidad del sistema al que pertenece.

Cordial saludo,

                                                             MARGARITA BARRAQUER SOURDIS                                      NIDIDA ROCÍO VARGAS

                                                                            Secretaría General                                           Directora Departamento Administrativo

                                                                       Alcaldía Mayor de Bogotá                                        Servicio Civil Distrital - DASCD

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