RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá DC, Diciembre 15 de 2003.

Concepto No. 106 de 2003.

Doctora

Ciudad.

Ver el art. 3, Decreto Nacional 2610 de 1979 , Ver el Concepto del Consejo de Estado 1564 de 2004

Reciba un cordial saludo, Doctora Suárez.

De conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la Ley 270 de 1996, muy respetuosamente solicito a usted se dirija ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con el objeto de que esa Corporación se pronuncie sobre la posibilidad de que las autoridades distritales actualicen bajo criterios técnicos y objetivos las sanciones pecuniarias previstas en el Decreto Ley 2610 de 1979, que desarrollan la competencia de inspección, control y vigilancia de la actividad de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda.

Sobre este particular, nos permitimos presentar el siguiente análisis donde expondremos dos tesis sobre la posibilidad o no que se efectúe tal procedimiento por parte del Gobierno Distrital y/o de las autoridades administrativas que efectúan tal control, inspección y vigilancia a nivel distrital, y más precisamente el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente –DAMA, a través de la Subdirección de Control de Vivienda.

El legislador extraordinario al expedir el Decreto Ley 2610 de 1979, por medio del cual se modificó la Ley 66 de 1968, consagró la imposición de multas a quienes se dediquen a la actividad de enajenación de inmuebles destinados a vivienda, estableciendo para ello varias hipótesis que dan lugar a la imposición de las mismas. Ellas son:

• Cuando las personas naturales o jurídicas que han obtenido el registro ante la Subdirección de Control de Vivienda del DAMA, no informen cualquier cambio en los datos presentados inicialmente para la obtención de dicho registro, se le impondrán multas de $2.000 a $5000 pesos. (Art. 3º, inciso 3º)

• Cuando no se remitan, dentro de los plazos que señale la citada Subdirección, los estados financieros del año inmediatamente anterior, se impondrán multas de $1.000 pesos por cada día de retardo (Art. 3º, parágrafo 1º)

• Cuando las personas vigiladas incumplan las ordenes o requerimientos que les formule la autoridad competente, o se encuentre que han violado una norma o reglamento a que deban estar sometidos por razón de su actividad, o realicen propaganda sobre las actividades reguladas por la Ley 66 de 1968, sin cumplir previamente con los requisitos legales, se les impondrá multas de $10.000 a $500.000 pesos. (Art. 11º, incisos 1º 2º y 4º).

• Cuando un director, gerente, revisor fiscal u otro funcionario o empleado de una entidad vigilada, autorice o ejecute actos que violen los estatutos de la entidad o de alguna ley o reglamento relacionado con la actividad de enajenación de inmuebles, podrá ser sancionado con multas hasta de $50.000 pesos.

Tales son las sanciones de carácter pecuniario establecidas en el Decreto Ley 2610 de 1979, así como los hechos que dan lugar a su imposición, sobre las cuales se plantea la posibilidad de que sean indexadas mediante decisión administrativa.

La potestad sancionadora de la Administración está circunscrita fundamentalmente a dos campos esencialmente distintos: Uno de carácter disciplinario frente a los servidores públicos cuando éstos en ejercicio de sus funciones faltan a sus deberes o desconocen prohibiciones, y otra, de tipo correccional, con relación a los particulares cuando se quebrantan normas que les imponen obligaciones o restricciones, bien en relación con la libertad individual o para el ejercicio de determinadas actividades profesionales o económicas.

Esta potestad se traduce en el ejercicio de la actividad punitiva por parte del Estado, como una herramienta para garantizar la efectividad del orden jurídico institucional, de suerte tal que con dicha facultad se contribuye a su preservación.

La atribución en comento es de naturaleza administrativa y por lo tanto sustancialmente distinta a la que ejercen los jueces dentro de los procesos judiciales, pues mientras en la primera, los servidores públicos sólo están facultados para hacer aquello que la Constitución, la ley o el reglamento les autoriza, los jueces gozan de poderes discrecionales que le son propios, naturalmente sin exceder los límites generales que fijen las normas sustanciales.

Dentro de ese marco se encuentran las facultades para imponer sanciones en ejercicio del control, inspección y vigilancia que el Estado ejerce sobre determinadas actividades y que, por su trascendencia social o económica, el legislador las ha sometido al control y tutela de la Administración.

En efecto, en desarrollo de sus atribuciones de inspección, control y vigilancia de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, las entidades administrativas competentes pueden formular requerimientos, dar órdenes, exigir informaciones relacionadas con dicha actividad, e, inclusive, imponer sanciones cuando sus decisiones son desatendidas o encuentra que se han quebrantado las normas que la regulan.

En todo caso, cuando de una actuación administrativa se desprenda la facultad para imponer sanciones, es porque la misma ha sido otorgada por la Ley. Es decir, para el ejercicio de esa potestad opera el principio de la tipicidad administrativa, esto es, que la conducta sancionable así como la consecuente sanción, deben estar de manera inequívoca, clara y expresa definidas por el legislador, pues no se trata de una potestad discrecional sino reglada.

Lo señalado tiene además, claro sustento constitucional al consagrarse en el artículo 29 de la Carta Política, que las actuaciones administrativas están sometidas al debido proceso, del cual, surgen varios principios a los cuales deben sujetarse las autoridades públicas en desarrollo de sus facultades sancionatorias, algunos de los cuales examinaremos, pues resultan pertinentes para efectos de absolver la consulta planteada.

A partir de lo consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, tanto la doctrina como la jurisprudencia han desarrollado una serie de principios que hacen parte del debido proceso como instrumento garantizador del valor supremo de la justicia. Esos principios tienen como finalidad, tutelar de manera eficaz la intervención de las personas bien dentro de actuaciones judiciales o administrativas, con lo cual además, se limita un eventual desbordamiento o abuso por parte de las autoridad a quien le compete conocer y decidir una determinada situación jurídica.

Es por tal razón que los procesos judiciales o administrativos se encuentran institucionalizados y normatizados, significando que el legislador ha plasmado las reglas de conducta y los límites dentro de las cuales dichas autoridades pueden ejercer sus competencias. A lo cual, debe agregarse una serie de principios, unos positivizados y otros desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia que contribuyen a una adecuada interpretación y aplicación del derecho.

Resulta importante señalar que la facultad sancionatoria de la administración, eminentemente reglada, está aparejada además por una serie de principios que gobiernan las actuaciones administrativas, y que se tornan en obligatorios para quienes tienen la competencia de imponer sanciones. Entre esos principios están por ejemplo, el debido proceso, el de presunción de inocencia, el de legalidad, el de contradicción, el de imparcialidad, el non bis in ídem y el de la non reformatio in pejus, sólo para mencionar algunos.

Para efectos de nuestro estudio, solamente nos limitaremos a efectuar algunas consideraciones en relación con el debido proceso y el principio de legalidad.

Con la constitucionalización de este principio y su imperativa aplicación en todas las actuaciones administrativas, se hace exigible que las autoridades garanticen desde su iniciación hasta su terminación, todo el conjunto de normas y reglas de carácter sustancial y procesal consagradas tanto en la Carta Política como en el Código Contencioso Administrativo o en las normas especiales que regulen una determinada actuación, con el fin de salvaguardar los derechos de los ciudadanos.

La Corte Constitucional en sentencia T. 442 de julio de 1992, hace explícitas las garantías que el debido proceso conlleva, al señalar que:

"El debido proceso tiene reglas de legitimación, representación, notificaciones, términos para pruebas, competencias, recursos e instancias, garantías establecidas en beneficio del administrado, etapas que deben cumplirse dentro del procedimiento administrativo señalado. Se concluye que estos actos deben formarse mediante procedimientos previstos en la ley, que la observancia de la forma es la regla general, no sólo como garantía para evitar la arbitrariedad, sino para el logro de una organización administrativa racional y ordenada en todo su ejercicio..."

De lo señalado se infiere que, el objeto de la aplicación del debido proceso es lograr que todas las actuaciones que desarrollen o adelanten las autoridades públicas se ajusten al ordenamiento jurídico previamente establecido, como una garantía para los administrados, lo cual a su vez, debe generar credibilidad de éstos hacía las instituciones del Estado.

Constituye un principio eminentemente garantista de las actuaciones administrativas y con mayor razón, de aquellas que tienen connotación sancionatoria en la medida que los ciudadanos o los administrados en general tienen derecho a conocer previamente cuales son las consecuencias que les acarrea la comisión de una conducta antijurídica en el ámbito del derecho administrativo, es decir, las normas tanto sustanciales como procesales, deben ser preexistentes al acto que se le imputa, acorde con el mandato supra legal contenido en el inciso 2º del artículo 29 de la Carta Política.

La Corte Constitucional en sentencia C-710/01 al referirse a éste principio señaló:

"El principio constitucional de legalidad tiene una doble condición de un lado es el principio rector del ejercicio del poder y del otro, es el principio rector del derecho sancionador. Como principio rector del ejercicio del poder se entiende que no existe facultad, función o acto que puedan desarrollar los servidores públicos que no esté prescrito, definido o establecido en forma expresa, clara y precisa en la ley. Este principio exige que todos los funcionarios del Estado actúen siempre sujetándose al ordenamiento jurídico que establece la constitución y lo desarrollan las demás reglas jurídicas". (negrillas fuera del texto).

Bajo tal perspectiva, la potestad sancionadora y el principio de legalidad son conceptos jurídicos íntimamente relacionados, de suerte que dicha potestad sólo tiene justificación en la medida que se encuadre dentro del citado principio. De no ser así, el Estado estaría imposibilitado, por lo menos de manera legítima, para ejercer su poder de coerción pues conforme a la Carta Política, nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa.

Entonces, el principio de legalidad presupone la existencia previa de una Ley que señale las conductas merecedoras de reproche y la consecuente sanción, pues no podría entenderse a luz del principio que se estudia, que la Administración, so pretexto de ejercer la titularidad de la potestad sancionatoria, tuviese igualmente la facultad para establecer las prohibiciones y las sanciones, sin duda, es un tema de reserva de ley.

El fondo del problema planteado se dirige a cuestionar la desuetud o obsolescencia de las multas que, para el ejercicio del control, inspección y vigilancia sobre la actividad de enajenación de inmuebles destinados a vivienda, están contenidas en el Decreto Ley 2610 de 1979, las cuales, por el transcurso del tiempo y los efectos de una economía inflacionaria como la nuestra han perdido cualquier efecto disuasivo o coercitivo sobre quienes quebrantan las normas que regulan dicha actividad, haciéndose en tal medida, ineficaz o por lo menos precario el poder de las autoridades administrativas para cumplir con la voluntad del legislador al establecer su control, inspección y vigilancia.

Frente a tal cuestionamiento, no cabe duda que las multas contenidas en el Decreto Ley 2610 de 1979, hoy, después de más de veinte años de haberse consagrado, han quedado rezagadas en razón a la inestabilidad monetaria ocasionada por los altos índices inflacionarios que particularmente afectaron nuestra economía en las décadas de los años 80 y 90. Lo cual hace, en gran medida, nugatorio el control, inspección y vigilancia que actualmente ejercen los municipios del País sobre quienes se dedican a desarrollar la actividad de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda.

En efecto, si tomamos en consideración que para el año de 1979 el salario mínimo legal mensual era de $3.450,oo pesos, tenemos que frente a las multas consagradas en el citado Decreto – Ley, que data del mismo año, por ejemplo la multa contenida en su artículo 11 que oscila entre $10.000 y $500.000 pesos, éstas eran equivalentes, para entonces a 2.9 y 144.9 salarios mínimos respectivamente. A valor presente, tendríamos que hoy las multas deberían oscilar entre una mínima de $962.800 y un máximo de $48.106.800 pesos.

La conversión que hemos citado a manera de ejemplo, nos muestra claramente la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. No obstante, para el legislador extraordinario de 1979, las multas que se consagraron en el Decreto Ley 2610 de 1979 representaban una suma considerable, las cuales por lo efectos inflacionarios de la economía, hoy aún la multa más alta que asciende a $500.000,oo, es una cifra anacrónica e ineficaz para el adecuado ejercicio del control, inspección y vigilancia de la actividad de enajenación de inmuebles destinados a vivienda.

Pero si bien es cierto, el anacronismo de las multas dificulta la función administrativa para vigilar la citada actividad, no es menos cierto que el mantenimiento del poder adquisitivo de la moneda es una atribución que le corresponde al Congreso y a las autoridades monetarias. Así por ejemplo, el numeral 13 del artículo 150 de la Carta Política señala como función del legislativo "determinar la moneda legal, la convertibilidad y el alance de su poder liberatorio..." Por su parte el artículo 373 ibídem dispone que el Estado por intermedio del Banco de la República, velará por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda, es decir, por la estabilidad monetaria.

La jurisprudencia, de tiempo atrás, ha venido reconociendo el derecho que tienen las personas para que se les reconozca la pérdida del poder adquisitivo de la moneda mediante la adopción de la llamada corrección monetaria, como una forma de compensar la inequidad que genera la desvalorización de la moneda. Esa indexación permite corregir el fenómeno inflacionario, de tal suerte que los antecedentes corresponden a decisiones tendientes a restablecer el equilibrio para compensar daños o perjuicios sufridos por una persona, se constituye en una clara aplicación de principios como el de igualdad, proporcionalidad y equidad.

Ahora bien, descendiendo al caso planteado, corresponde examinar si es procedente mediante decisión administrativa la actualización de las multas previstas en el Decreto Ley 2610 de 1979 a su equivalente, por ejemplo, en salarios mínimos de la época, para corregir los efectos inflacionarios que han conllevado a que las multas allí establecidas hoy sean insignificantes.

La respuesta que debe darse al problema jurídico que se formula, es el de la imposibilidad para que a través de decisiones administrativas se haga tal conversión tendiente a corregir un problema que es eminentemente de técnica legislativa. Es más, consideramos que salvo en las circunstancias precedentemente señaladas, ni siquiera los jueces podrían, acudiendo a poderes discrecionales que le son propios, hacer tal conversión cuando de ello resulte que se está agravando una determinada pena o sanción.

Como quiera que las sanciones pecuniarias previstas en el Decreto Ley 2610 de 1979, no tienen naturaleza retributiva, sino que, por el contrario, son de carácter disuasivo y represivo, no tiene cabida invocar principios como el de proporcionalidad o razonabilidad de la sanción frente al hecho objeto del misma para por ese medio interpretar y aplicar una norma actualizando su valor con el propósito de corregir su desvalorización, agravando en la práctica el límite sancionatorio establecido por el legislador. Lo anterior, por cuanto se rompe con principios como el de legalidad, y el que prohíbe hacer interpretaciones extensivas o analógicas in malam partem cuando ello tenga efectos agravantes para el sancionado.

La Corte Constitucional mediante sentencia C-070-96 declaró exequible el numeral 1º del artículo 372 del Código Penal de 1980, que consagraba la agravación punitiva para los delitos contra el patrimonio económico, cuando el hecho se cometiera sobre cosas con valor superior a cien mil pesos, siempre y cuando esa suma se entendiera en términos de valor constante del año de 1981, equivalente a 18.83 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Así lo señaló en uno de sus apartes:

"Lo anterior supone la aplicación analógica al caso que se presenta ante la Corte, del artículo 19 de la Ley 190 de 1995 que acoge el índice de "salarios mínimos legales mensuales" como factor de determinación de la cuantía para agravar la pena en el delito de peculado por apropiación. No debiendo quedar expósitos los derechos patrimoniales de la víctima mediante la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 372-1 del Código Penal, y siendo procedente la analogía in bonam partem en materia penal con el fin de actualizar la cifra de cien mil pesos acogida como criterio para imponer la agravación de la pena, la Corte procederá a declarar la constitucionalidad de la referida disposición siempre y cuando la expresión "cien mil pesos" se entienda en término del poder adquisitivo del pesos en 1981..."

Como se colige de su lectura, la decisión de la Corte de indexar dicha suma está dada en sentido contrario al que se plantea de actualizar, vía decisión administrativa, las multas contenidas en el Decreto - Ley 2610 de 1979, pues mientras en éste sentido se convierte en una agravante real de la sanción, en la sentencia condicionada de la Corte se está dando aplicación al principio de favorabilidad.

Así las cosas, la conclusión a la cual se arriba no es otra que señalar la improcedencia para que mediante decisión administrativa se actualicen unas multas establecidas por el legislador que hoy sin duda, son obsoletas para un eficaz ejercicio del control, inspección y vigilancia sobre las personas que se dedican a la actividad de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda. Ello debe servir más bien como argumento para intentar proponer que el legislador modifique o actualicen las multas establecidas desde el año de 1979, pero de ninguna manera, pueden las autoridades administrativas pretender sustituir normas, bien o mal establecidas por el legislador, con el argumento de que han quedado desuetas o son anacrónicas.

En síntesis, con base en las consideraciones precedentes resumimos esta primera tesis del siguiente modo:

• No es posible para las autoridades administrativas, en ejercicio de facultades sancionatorias, indexar motu proprio multas establecidas por el legislador en pesos colombianos, bajo el argumento que han perdido su poder adquisitivo o que han quedado obsoletas, pues ello significaría de alguna manera, hacer correcciones o modificaciones a la ley, asunto que es de competencia exclusiva del legislativo y menos, cuando con ello se hace más gravosa la sanción.

• Aceptar una tesis en este sentido, resulta contrario a los principios constitucionales del debido proceso y de legalidad establecidos en el artículo 29 de la Carta Política. Además, efectuar una interpretación y aplicación de una norma agravando la sanción, quebranta el principio de favorabilidad sobre el cual se encuentra estructurado todo el derecho punitivo.

En el acápite anterior hemos esbozado la imposibilidad de que la Administración indexe una sanción pecuniaria prevista por el Legislador para el ejercicio por parte de ésta del control, inspección y vigilancia sobre la actividad de enajenación de inmuebles destinados a vivienda.

En ese contexto, es importante recordar que dichas sanciones pecuniarias se encuentran contenidas en el Decreto Ley 2610 de 1979 y que éstas, según se afirmó, por el transcurso del tiempo y los efectos de una economía inflacionaria como la nuestra, han perdido cualquier efecto disuasivo o coercitivo sobre quienes la quebrantan, haciéndose tal medida ineficaz y, por ende, nugatorio el poder de las autoridades administrativas para hacer cumplir con la voluntad del legislador en ellas albergada.

Ahora bien, frente a tal imposibilidad de indexar las sanciones pecuniarias aludidas, puede tenerse una alternativa diferente si empleamos una nueva óptica a partir de la doble posibilidad interpretativa de las cuestiones jurídicas bajo los conceptos de racionalidad y su doble naturaleza lógica: formal y material.

En efecto, desde la racionalidad como característica del derecho ha manifestado la Doctrina que "La naturaleza del objeto condiciona su tratamiento. Pues bien, el objeto del derecho está constituido por las relaciones humanas intersubjetivas, que él regula. Objeto semejante se presenta contingente y, por tanto, variable temporal y espacial, como son aquellas. En consecuencia, el objeto jurídico no puede ser tratado o estudiado con parámetros de necesidad (lo invariable, lo intemporal e inespacial), que son privativos de la racionalidad axiomática sino con los propios de la racionalidad problemática.

¡Cuánta sabiduría en la sentencia ciceroniana: La naturaleza del derecho ha de inferirse de la naturaleza humana".

Las relaciones humanas intersubjetivas no son geométricas sino problemáticas o aporéticas. Luego, la racionalidad característica del derecho no puede ser de corte geométrico o axiomático sino problemático, tópico o aporético"¹

Desde esta perspectiva racional que reclama del ordenamiento jurídico su carácter sociológico, histórico, temporal y espacial, se adquiere un contenido iusfilosófico diferente al estrictamente lógico - formalista: el de ser vital e impregnado de subjetividad objetiva histórica. Encontrándonos, por tanto, en un horizonte gobernado por dos posibles perspectivas: una lógico - formal y una lógico - material.

La Doctrina ha reconocido este doble carácter o bipolaridad lógica del derecho y al respecto sostiene que "para no llamarnos a error, vaya una postrera advertencia: se ha de distinguir tajantemente entre una lógica formal y una lógica material, aplicada al derecho.

Conclusión de conclusiones: lo que se ha criticado es haber trasladado la razón matemática o lógica formal al campo de los contenidos jurídicos"².

Ahora bien, gravitando en torno del aspecto material o de los contenidos jurídicos es necesario adentrarnos sobre lo que debemos entender por Ley, como producto del proceso legislativo, y por el sentido mismo de la Ley.

Sobre este particular, volviendo a la doctrina, se ha dicho que "el problema capital de la teoría de la interpretación es saber qué debe entenderse por sentido de la ley.

Lo que cabe interpretar no es la voluntad del legislador, sino el texto de la ley. Esto no significa que la interpretación haya de ser puramente gramatical, pues la significación de las palabras que el legislador utiliza no se agota en su sentido lingüístico.."³

Desde la anterior óptica encontramos que, el carácter lógico material del derecho, es decir, aquel que atiende a sus contenidos, reclama del intérprete un ejercicio hermenéutico en el presente de un texto jurídico arrojado en el tiempo pretérito y en un contexto lejano y del que se reclama su aplicación actual.

Ahora bien, a partir de los anteriores fundamentos y de cara a la posibilidad de efectuar la indexación o actualización de las multas previstas en el Decreto Ley 2610 de 1979, se hace imprescindible por dilucidar el concepto de indexación y aplicarlo, desde el ámbito lógico formal y material del derecho, a los siguientes aspectos jurídicos.

En su sentido natural se entiende por indexación el "ajuste del valor de un elemento en función de un índice determinado: indexación de las pensiones según el costo de la vida"⁵.

La Doctrina ha analizado ampliamente el fenómeno de la indexación dentro del derecho de las obligaciones, género teórico de las obligaciones en general, y más específicamente dentro del ámbito de las obligaciones de dinero. Al respecto ha manifestado lo siguiente:

"Las legislaciones en general imponen el principio nominalista en el pago de las obligaciones de dinero, esto es, ellas se cumplen entregando al acreedor la misma suma debida, cualesquiera que sean las variaciones que haya experimentado en el intertanto se debía el dinero, el valor intrínseco de éste, si lo tiene, o su poder adquisitivo. El estado impone una moneda de curso legal y pagando con ella el deudor se libera de su obligación.

Sin embargo, el mundo ha estado viviendo un proceso inflacionario más o menos agudo según los países. Ello ha obligado a alterar este principio, y son muchas las legislaciones que establecen o permiten algún sistema de reajuste de las obligaciones de dinero a fin de evitar el perjuicio del acreedor, ya que entre el período en que se contrae la obligación y aquel en que se cumple, la suma debida pierde gran parte de su poder adquisitivo, no obstante lo cual aquel puede pedir más por ella..." ⁶

En nuestro ordenamiento encontramos varias alusiones a esta institución jurídica. En efecto la cuestión ha sido abordada como un mecanismo de protección del dinero en el tiempo habida cuenta del fenómeno inflacionario. Ha sido desarrollada en tal sentido dentro del derecho de daños a la hora de efectuar la liquidación del perjuicio, de las sentencias de condena y, como veremos, inclusive de las sanciones previstas por el legislador.

En efecto, en primer lugar, el Código Contencioso Administrativo señala en su artículo 178 el ajuste del valor de las condenas del siguiente modo "la liquidación de las condenas que resuelven mediante sentencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo deberá efectuarse en todos los casos, mediante sumas líquidas en moneda de curso legal en Colombia y cualquier ajuste de dichas condenas sólo podrá determinarse tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor".

Tal principio ha sido desarrollado por el Consejo de Estado en diferentes pronunciamientos como, por ejemplo, los siguientes:

1. Sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232, Consejero Ponente Doctor Alier Eduardo Hernández. En aquella oportunidad, el Consejo de Estado modificó el patrón del gramo oro al de salarios mínimos mensuales legales vigentes a la hora de condenar a la indemnización del perjuicio moral como desarrollo del principio de reparación integral del daño moral al perjudicado.

   "El Consejo en 1978 decidió, sin norma expresa que lo autorizara, que las cifras monetarias que contenía el Código Penal, como indemnización por perjuicios morales, debían ser actualizadas. Con la misma lógica habría que ajustar hoy el valor que tenían 1000 gramos de oro en 1980, para saber cuál es la capacidad adquisitiva que debe devolverse, por perjuicios morales, a las víctimas. En otras palabras, es necesario hacer un ajuste de valor a la suma que tuvo en cuenta el legislador de 1980, cuando señaló como límite máximo a la indemnización por perjuicios morales una cantidad equivalente a 1000 gramos oro.

   El artículo 106 del Código Penal tiene utilidad para guiar el criterio del juez administrativo en cuanto a cuál puede ser el valor máximo de una condena por perjuicios morales. Tal valor debería ser equivalente al que tenían 1000 gramos oro en 1980.

   Pero la forma de actualizar ese valor no puede ser encontrar cuánto valen 1000 gramos de oro hoy, porque el precio del oro, en el mercado internacional y el en el colombiano, varía libremente, sin que los cambios en su precio sean reflejo adecuado de los cambios en la capacidad adquisitiva de las monedas. No hay razón legal o económica alguna por la cual el oro conserve su valor en ninguna de las monedas de los países miembros del Fondo Monetario Internacional y, por el contrario, éstos tienen prohibición de atar el valor de sus monedas al del oro...

   Visto lo anterior, considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que al respecto traía el Código Penal. Como ha quedado demostrado, razones de orden jurídico, apoyadas igualmente en fundamentos de orden práctico, justificaban, en la actualidad, esta decisión. Se afirma entonces la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral.

   Lo anterior se expresa sin perjuicio de que, con el fin de garantizar el desarrollo uniforme de la jurisprudencia en este aspecto, esta corporación establezca pautas que sirvan de referencia a los juzgadores de inferior jerarquía, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto tasen la indemnización del perjuicio aludido, sólo podrán ser revisados por la instancia superior dentro del marco de sus competencias, dada la inexistencia de una norma prevista en la ley o reglamento que pueda considerarse de obligatoria aplicación en la materia.."

2. Sentencia del 27 de noviembre de 2002, expediente 13632, Consejera Ponente Doctora María Elena Giraldo Gómez. La Sección Tercera del Consejo de Estado estableció la posibilidad que se indexe las sumas de dinero que las Compañías Aseguradoras cancelan a los asegurados al momento de ejercer la acción de subrogación en contra del responsable del perjuicio o del afianzado para el caso del seguro de cumplimiento.

   "(..) En cuanto a la indexación de esas sumas y la negativa de los intereses por el Tribunal y la crítica de legalidad de estas decisiones, debe hacerse el siguiente análisis pues se recaba que la Sala conoce de este asunto no solo por apelación del demandante sino además en el grado jurisdiccional de consulta, que se surte a favor de la entidad pública condenada... Y es la interpretación de la expresión "hasta concurrencia de su importe" la que ha causado en la jurisprudencia criterios divergentes entre la justicia civil y la justicia contencioso administrativa, pues mientras la Corte Suprema de Justicia frente a la corrección monetaria reclamada por el asegurado considera que no es procedente, el Consejo de Estado ha considerado que la reparación integral del daño permite obtener para la aseguradora el valor de la corrección monetaria para que reciba en términos reales el dinero por ella cancelado al beneficiario del seguro...

   Por lo tanto, la Sala reiterará su jurisprudencia sobre la procedencia de la corrección monetaria sobre la suma efectivamente pagada por la aseguradora, limitada al importe que estaba a su cargo. Si bien la subrogación legal de la cual deriva la aseguradora su derecho a demandar por la suma efectivamente pagada a su asegurado o beneficiario está limitada por el valor del importe que le correspondía y de ella deriva la legitimación para demandar y su interés jurídico para acudir al proceso, ello constituye la fuente de la obligación a su favor y en contra del responsable del siniestro.

   Se resalta que para el campo de la responsabilidad civil extracontractual aquello no puede ser límite para que la condena se actualice pues, monetariamente, no es lo mismo una suma en pesos colombianos para el año de 1993 (en el cual el demandante pagó la indemnización al asegurado), que para el 2002, año en el cual se dicta esta sentencia. La Sala advierte que sería distinto si el subrogatario de los derechos del asegurado, en cuanto a su importe, viera satisfecho el derecho subrogado en forma inmediata por el causante del daño indemnizado por la aseguradora.

   Pero como esto no ocurrió en la realidad, es obvio que el asegurador subrogatario de los derechos a la indemnización, en cuanto al pago de su importe, tiene derecho a recibir el importe que le correspondía y que fue indemnizado, debidamente actualizado (daño emergente).

   De otra parte, debe tenerse en cuenta que cuando la aseguradora ha pagado voluntariamente el monto por la ocurrencia del siniestro, el asegurado o beneficiario recibe efectivamente la suma a más tardar dentro del mes siguiente a la fecha en que acrediten su derecho, es decir, a partir del pago el asegurado tiene en su patrimonio la suma efectivamente entregada sin que se vea afectado por la falta de disposición del dinero y la consecuencial depreciación monetaria.

   E incluso si la aseguradora no paga dentro de ese término, el Código de Comercio le obliga a reconocerle y pagarle además de la obligación a su cargo un interés moratoria bancario, dentro de cuyos componentes se encuentra la depreciación de la moneda (art. 1.080). Es decir desde otra óptica, como es la de la aseguradora, el limite de responsabilidad a favor del asegurado dado por la suma asegurada o la concurrencia del importe (art. 1.074 Ibídem) es modificado en aquellos casos de incumplimiento en el plazo del pago de la indemnización por el asegurador.

   Por consiguiente, el reconocimiento de la actualización monetaria sobre la suma pagada por el asegurador al asegurado, en cuanto al importe que le correspondía, no se opone a las normas que limitan el pago hasta el valor del importe sino por el contrario responden a criterios de equidad y justicia pues convierten a valor real presente aquella suma que tiempo atrás que la aseguradora canceló en cumplimiento del contrato de seguro suscrito (...)"

3. Auto del 18 de octubre de 1994, expediente 7934, Consejero Ponente Doctor Delio Gómez Leyva. En esta ocasión, la Sección Cuarta al resolver un recurso de apelación interpuesto en contra de una decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca establece que la indexación opera de derecho, sin necesidad de prueba que la sustente en la medida en que los índices empleados son oficiales y el mecanismo empleado es objetivo.

"Sobre el argumento de que la aplicación de la indexación carece de soporte o prueba que la sustente y desconoce los principios de la buena fe‚ y la equidad, se observa que en aplicación de lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, cuando una sentencia imponga como condena el reintegro de los dineros previamente recibidos por el demandado, el derecho sólo se restablece restituyéndolos al estado en que se encontrarían las partes si no hubiera existido el acto nulo, mediante el ajuste de valor por la corrección monetaria perdida por el demandante, tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor. Todo lo anterior, precisamente en desarrollo de los principios de buena fe y equidad. Para aplicar dicho índice de precios al consumidor, se deben tomar las certificaciones del Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE, "cuya publicación mensual y anual oficial en boletines de amplia circulación los convierte en hechos notorios, conocimiento que no requiere de prueba, de acuerdo con lo previsto en el art. 177 del C.P.C. Por otra parte si el apelante consideraba que el círculo efectuado para ajustar el valor de la condena no era correcto, debió probar que los índices aplicados no eran los correctos".

En igual sentido, la Corte Constitucional ha abordado el tema de la indexación y como veremos más adelante se ha pronunciado inclusive sobre la exequibilidad de la indexación de las sanciones previstas en la Ley 200 de 1995. Sin embargo, vale la pena destacar por ahora otras providencias adicionales en las que también ha desarrollado esta institución.

1. Sentencia de Tutela 1239 del 7 de septiembre de 2000, Magistrado Ponente Doctor Alejandro Martínez Caballero. En esta oportunidad, la Corte efectuó la revisión de la sentencia del Juzgado 10 Civil Municipal de Neiva que había resuelto una acción de tutela interpuesta por un trabajador para proteger su derecho a la igualdad y el pago de unas cesantías parciales y su correspondiente indexación.

En esta providencia, la Corte concluye que: 1) La mora en el pago de las obligaciones genera en el titular del derecho un perjuicio económico; 2) La morosidad del deudor y el transcurso del tiempo para el pago generan una deterioro del poder adquisitivo frente al acreedor; 3) Los obligados al pago de salarios, prestaciones y pensiones están obligados a asumir íntegramente las sumas de dinero, su indexación en desarrollo del carácter móvil de las remuneraciones laborales; y 4) la indexación de la moneda se encuentra consagrada cuando se cancelan intereses moratorios por el componente antinflacionario contenido dentro de éstos. Sobre estos puntos manifestó la Corte:

"En referencia a la actualización de los dineros reclamados por el petente y que ya le fueron reconocidos en su momento, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido diáfana en señalar que, la morosidad de la Administración en la cancelación de las cesantías parciales ya reconocidas, genera en los titulares del derecho un grave perjuicio económico. "La necesidad de recibir los dineros de sus cesantías, que pertenecen a los trabajadores y no al Estado, no es menor en el caso de quienes prefirieron el nuevo régimen que en el de quienes permanecieron en el antiguo, lo cual pone de presente el perjuicio ocasionado al trabajador a quien el pago se ha demorado."

Finalmente, la Corte Suprema de Justicia no ha sido ajena al tema de la indexación, al que ha abordado a la hora de decidir la liquidación de los intereses respecto de deudas dinerarias y dentro de la indemnización de perjuicios en la responsabilidad civil extracontractual y de índole laboral.

1. Sentencia de la Sala de Casación Civil del 24 de enero de 1990. En esta providencia, la Corte aclara que cuando los jueces condenan al pago de intereses de mora se están remitiendo a una tasa de interés que comprende el resarcimiento de la pérdida del poder adquisitivo y que el contenido de la indexación es la equidad.

   "Con mucha frecuencia, y ésta es, sin duda, la situación de común ocurrencia en materia comercial dado el sistema de fijación del interés legal moratorio que consagran los artículos 883 y 884 del código del ramo, cuando los jueces condenan al pago de intereses de esta naturaleza se están remitiendo a una tasa que, también comprende el resarcimiento por la pérdida del poder adquisitivo del dinero, luego tampoco sería justo ni equitativo, esta vez con el deudor, hacer gravitar nuevamente y de manera arbitraria el deterioro del signo monetario, imponiéndole una condena adicional que vendría a hacerlo soportar un doble pago del mismo concepto por la vía de la revaluación de la suma líquida adeudada.

   Con todo, el acreedor de sumas de dinero conserva su derecho a la indemnización del daño ulterior o complementario que, a raíz de la depreciación monetaria, le haya ocasionado la mora del deudor y que no se encuentre completa satisfacción en el pago de intereses, pero ya no amparado por la norma de "favor creditoris" que es en su parte medular el artículo 1617 del Código Civil, sino asumiendo la carga de probar positivamente esa insuficiencia del interés moratorio como compensación resarcitoria, evidencia que no consiste en tanto en certificar procesalmente la existencia de la desvalorización, hecho cuya publicidad y notoriedad eximen al damnificado de acreditarlo, y los términos numéricos en que se traduce el descenso del poder de compra del peso colombiano como efecto de ese fenómeno económico, cuando en demostrar que esa situación se dio en daño del acreedor hasta el punto de no quedar cubierto integralmente, indemne de todo el perjuicio legalmente reclamado, con el reconocimiento de intereses moratorio...

   Recuerda la Corte, porque del caso, que la corrección monetaria tiene un profundo contenido de equidad que, por tanto, su aplicación tiene que ser certera para evitar abusos e injusticias.."⁷

2. Sentencia del 30 de septiembre de 1984. En esta ocasión, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia establece que el deudor debe cancelar la corrección monetaria para que el pago sea completo, justo y equitativo.

"El pago para que tenga entidad de extinguir la obligación, debe hacerlo el deudor al acreedor en las condiciones establecidas por la ley, entre las cuales merece destacarse el de que se debe efectuar en forma completa, o sea, que mediante él se cubra la totalidad, a virtud de que el deudor no puede compeler al acreedor a que lo reciba por partes, salvo estipulación en el punto...

Podrá afirmarse, con algún criterio de justicia, que un deudor moroso satisface plenamente su obligación, pagando con moneda desvalorizada? Podrá sostenerse que el acreedor, de ese deudor moroso, que recibe un pago depreciado y, por ende parcial, tenga que correr con la pérdida del poder adquisitivo de la moneda? Podrá decirse con fundamento en el derecho positivo, que un pago en esas condiciones es completo o íntegro y tiene eficacia para extinguir la obligación? Podrá ser justo y legal que el deudor moroso se quede con la ventaja o lucro económico que le reporta pagar a destiempo con moneda envilecida? Realmente el derecho no está ciertamente para patrocinar atropellos y premiar la conducta ilegal de deudores incumplidos, que en el común de los casos, conscientemente, se desinteresan de pagar oportunamente para sacarle provecho a los efectos de la inflación en que se debaten las economías de los países de América Latina..."

De los anteriores pronunciamientos jurisprudenciales podemos concluir que la indexación tiene las siguientes características:

1. Es un proceso objetivo al que se le aplican índices de público conocimiento, como el IPC.

2. Es un proceso que garantiza la efectividad del derecho sustantivo.

3. Permite que el pago de una obligación sea total y no parcial por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda en el tiempo.

4. Desarrolla la justicia y la equidad.

5. Cuando se indexa una suma de dinero pasada no se condena en el presente a un mayor valor, sino exactamente al mismo valor pasado pero en términos presentes.

Ahora bien, habiendo analizado el concepto de indexación es preciso ahora detenernos en las sanciones previstas por el legislador excepcional a la hora de expedir el Decreto Ley 2610 de 1979, para luego estudiar la posibilidad de indexar las sanciones desde diferentes ópticas.

El Decreto Ley 2610 de 1979 estableció una serie de sanciones pecuniarias empleando como criterios sumas en pesos. Por ejemplo, el legislador excepcional establece en el artículo 11 lo siguiente:

Si actualmente se impone una multa de las que trata la citada disposición, por ejemplo entre $10.000 y $500.000, nos preguntamos:

¿Desde la perspectiva formal nos encontramos imponiendo la sanción contemplada en la norma, si actualmente, por ejemplo, imponemos la multa de $500.000 allí contemplada?

¿Desde la perspectiva material nos encontramos imponiendo la sanción contemplada en la norma si actualmente, por ejemplo, imponemos una multa de $500.000 allí contemplada?

Habiendo esclarecido que la indexación es una herramienta objetiva y eficaz para la aplicación y efectividad del derecho adjetivo o sustantivo, vemos procedente abordar esta institución a partir de lo consagrado en el artículo 1 de la Carta Política que establece "Colombia es un estado social de derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general".

Lo anterior tiene como implicaciones que el Estado se encuentra definido a través de sus caracteres esenciales, que entre "estos caracteres y el Estado la relación es ontológica: el Estado colombiano es tal, en tanto sus elementos esenciales están presentes; no se trata de cualidades, capacidades o dotes del Estado, sino de su propia naturaleza, de su propio ser"⁸.

Ahora bien, el hecho de que el Estado se hubiere constituido como un Estado Social de Derecho tiene, entre otras, las siguientes implicaciones:

1. Que las autoridades deban guiar su actuación hacia la promoción de condiciones de vida dignas para todas las personas, y la solución de las desigualdades reales que se presentan en la sociedad, con miras a instaurar un orden justo⁹.

2. Realizar la justicia social y la dignidad humana mediante la sujeción de las autoridades públicas a los principios, derechos y deberes sociales de orden constitucional¹⁰.

3. Que las autoridades deban promover por los medios que estimen conducentes la corrección de las desigualdades sociales, para facilitar la inclusión y participación de los débiles, marginados y vulnerables de la vida económica y social del Estado¹¹.

Bajo los anteriores criterios, es del caso entonces preguntarnos, a partir de los criterios lógicos del derecho de la forma y la materia, si la indexación de las sanciones pecunarias previstas por el legislador por parte de la Administración desarrollan o no el principio del Estado Social de Derecho.

En ese sentido, es del caso resaltar en el hecho de que las normas previstas en la Ley 66 de 1968 y el Decreto Ley 2610 de 1979 están destinadas a la protección de los ciudadanos que desean adquirir vivienda, más precisamente de aquellos que por circunstancias sociales y económicas son más susceptibles de caer en manos de urbanizadores piratas.

Por tanto, ¿si actualmente conserváramos formalmente la cuantía de las multas establecidas en el Decreto 2610 de 1979 haríamos efectivo el postulado del Estado Social de Derecho?

La respuesta sería negativa en la medida en la Administración no tendría una herramienta jurídica eficaz, por la obsolescencia de la norma, para proteger el interés colectivo de los ciudadanos de acceder a una vivienda digna.

En efecto, para el momento de expedición del Decreto Ley 2610 en octubre de 1979 las sanciones tenían un efecto disuasivo frente a eventuales infractores de las normas. Por ejemplo, como ya se dijo, para 1979 la multa contenida en su artículo 11 que oscila entre $10.000 y $500.000 era equivalente para ese entonces a 2.9 y 144.9 salarios mínimos mensuales legales vigentes, bajo el entendido que para esa fecha el salario mínimo estaba tasado en $3.450.

Ahora bien, si en 1979 la sanción oscilaba entre 2.9 y 144.9 salarios mínimos mensuales legales, hoy en día, la sanción prevista por el legislador equivaldría a 0.03 y 1.50 salarios mínimos mensuales legales vigentes bajo el entendido que para el año 2003 el salario mínimo mensual equivale a $332.000.

En ese orden de ideas, la aplicación del Decreto Ley 2610 de 1979 desde la perspectiva formal, es decir sin indexar las sanciones pecuniarias, hace risible, inocuo e ineficaz el instrumento jurídico que el legislador le dio a las entidades municipales para efectuar el control, inspección y vigilancia sobre quienes se dedican a desarrollar la actividad de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda en el territorio nacional.

Razón por la cual, la dimensión material o substancial del derecho reclama que el instrumento jurídico previsto por el legislador sea actualizado objetivamente por las autoridades administrativas a quienes el legislador encargó proteger el derecho a acceder una vivienda digna en el territorio nacional y quienes deben ser por sus condiciones socioeconómicas los beneficiarios del desarrollo del postulado del Estado Social de Derecho.

El artículo 228 de la Constitución Política establece que "la Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo".

La consagración de la prevalencia del derecho sustancial en nuestra Carta genera como consecuencia que en nuestro ordenamiento jurídico tenga prevalencia la dimensión material sobre la formal.

En consecuencia, la indexación constituye una herramienta con la que cuentan los operadores del derecho para hacer efectivo el citado principio constitucional y, para el caso que nos ocupa, para hacer efectiva la voluntad objetivamente por el legislador en el Decreto Ley 2610 de 1979.

En efecto, respecto de la necesidad de garantizar la efectividad de los derechos como principio orientador de la práctica judicial, administrativa y legislativa ha dicho la Corte Constitucional que "ninguna autoridad pública puede desconocer el valor normativo y la efectividad de los derechos y garantías que la Constitución consagra a favor de las personas. Todas las autoridades, sin excepción, deben proteger y promover su cumplimiento y respeto. Si la Corte Suprema de Justicia o cualquier juez viola o pone en peligro un derecho reconocido en la Constitución a una persona, desconoce el valor normativo y el principio de efectividad que ella reconoce a las disposiciones que lo consagran y su actuación no goza de inmunidad o privilegio alguno que la haga incuestionable. Ante ninguna autoridad, por alta que sea, la Constitución abdica su valor normativo ni el estado social de derecho presta legitimidad a actuaciones suyas que no sean las de servir a la comunidad y respetar y promover los derechos de sus miembros.

La consagración en el texto constitucional de principios generales, valores y derechos a favor de las personas, ha enriquecido indudablemente su contenido material. Esto tiene repercusiones de la mayor trascendencia respecto de los actos que realizan los órganos consultivos – Congreso, ejecutivo y jueces – y sus agentes. La Constitución, en efecto, ya no agota su regulación en el sólo diseño de los órganos del estado y en la determinación del método y procedimiento para la creación y aplicación del derecho por parte de éstos. A los criterios de validez y de reconocimiento del derecho como derecho estatal, cometido específico de la norma constitucional, se agrega el respeto a los principios, valores y derechos consagrados expresamente por la Constitución. El contenido material de la Constitución se erige en criterio de validez del entero ordenamiento jurídico y del universo de las actuaciones de los poderes constituidos, cuya regularidad y pertenencia al derecho estatal no se cumple solamente satisfaciendo criterios orgánicos y formales. Así las leyes del Congreso, los Decretos del Presidente, las sentencias de la Corte Suprema de Justicia y de los demás jueces, entre otros actos del estado, sólo se reconocen como derecho válido del estado si además de reunir los requisitos para su producción y emanación, según criterios formales y orgánicos, respetan y se inspiran en el contenido material de la Constitución que suministra criterios de fondo para calificar desde este punto de vista la validez de los actos y abstenciones del estado llevadas a cabo por sus órganos y agentes en todos los órdenes y en sus diversas manifestaciones"¹².

Desde esta perspectiva es claro que, la indexación, como herramienta para hacer efectivos los derechos y principios consagrados en la Constitución, le permite al operario jurídico traer a valor presente la intensidad del daño, sanción o voluntad objetiva del legislador causada, determinada o proferida en un tiempo pasado.

Ahora bien, habiendo analizado el tema de la indexación desde los postulados del Estado Social de Derecho y la prevalencia de la substancia sobre la forma, es del caso ocuparnos ahora de su análisis a partir del derecho fundamental a la igualdad y la legalidad de las sanciones.

Como antecedente importante es necesario recordar la Sentencia C 280 del 25 de junio de 1996, con ponencia del Dr. Alejandro Martínez Caballero, la Corte declaró exequible la posibilidad de indexar la sanción pecuniaria prevista en el artículo 32 de la Ley 200 de 1995.

En aquella oportunidad la Corte encontró ajustada a la Carta Política la posibilidad de indexar las sanciones pecuniarias de índole disciplinario, en la medida que desarrollan el derecho a la igualdad:

Por todo lo anterior, la Corte declarará exequible la expresión "con la correspondiente indexación" del inciso primero del artículo 32". (Subrayas fuera de texto)

En ese orden de ideas, podríamos afirmar que para la Corte es ajustado a la Carta que se indexe la sanción disciplinaria de índole pecuniario por cuanto:

1. La indexación evita que el fenómeno inflacionario erosione el valor de la multa.

2. Se protege la proporcionalidad de la sanción en el tiempo y al momento de su aplicación por cuanto el criterio mantiene la intensidad de la sanción.

3. Se protege el derecho a la igualdad en la medida que se mantiene en el tiempo y frente a casos similares el monto de la sanción pecuniaria.

4. No hay violación de la tipicidad por cuanto la sanción es determinable con precisión y no se condena a una sanción, pago o indemnización diferente a la debida, sino a la misma suma pasada, pero en términos actuales.

5. Lo anterior es posible, por cuanto la indexación es un proceso técnico que se efectúa con base en la evolución de los índices oficiales del nivel de precios.

Ahora bien, estos mismos criterios podrían ser empleados para analizar las sanciones determinadas en el Decreto Ley 2610 de 1979. En efecto:

1. La indexación de las sanciones pecuniarias en él establecidas evitarían que el fenómeno inflacionario erosione el valor de la multa en el tiempo.

   Vale la pena volver nuevamente al ejemplo anteriormente esbozado. Como ya se dijo, para 1979 la multa contenida en el artículo 11 del Decreto Ley 2610 que oscila entre $10.000 y $500.000 era equivalente, para ese entonces, a 2.9 y 144.9 salarios mínimos mensuales legales vigentes, bajo el entendido que para esa fecha el salario mínimo estaba tasado en $3.450.

   Si la administración aplicando el proceso técnico de la indexación mantuviera la intensidad de la sanción prevista por el legislador, bajo el parámetro objetivo de los salarios mínimos mensuales legales vigentes tendríamos que hoy en día la sanción oscilaría entre $962.800 (2.9 salarios mínimos mensuales legales vigentes) y $48.106.800 (144.9 salarios mínimos mensuales legales vigentes).

   De no hacerlo, la administración permitiría que el paso del tiempo erosione la multa, haga ineficaz el control, inspección y vigilancia de las actividades de construcción, enajenación de inmuebles destinados a vivienda.

   En efecto, si en 1979 la sanción oscilaría entre 2.9 y 144.9 salarios mínimos mensuales legales, hoy en día, la sanción prevista por el legislador equivaldría a 0.03 y 1.50 salarios mínimos mensuales legales vigentes en el entendido que para el año 2003 el salario mínimo mensual equivale a $332.000.

2. El realizar la indexación a valor presente de la sanción le permite a la administración graduar la sanción dentro del verdadero rango e intensidad previstas por el legislador en 1979.

   Formalmente, la Administración podría oscilar entre $10.000 y $500.000 a la hora de imponer una sanción. Materialmente, la Administración podría oscilar entre $962.800 y $48.106.800.

3. La indexación le permite a la Administración garantizar el derecho a la igualdad en la medida en que garantiza a los ciudadanos, en el tiempo, la imposición de sanciones en términos proporcionales.

   Como se vio, en 1979, una multa de $500.000 era equivalente a una sanción de 144.9 salarios mínimos mensuales legales vigentes. Al paso que, en el 2003, la misma sanción prevista en 1979 en $500.000, es equivalente a 1.50 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

   La razón por la cual, no existiría ninguna razón, desde la óptica del derecho a la igualdad, para que ciudadanos en 1979 en adelante hasta ahora fueran siendo sancionados más benignamente a medida que el fenómeno inflacionario erosionaba la intensidad de la sanción, al no indexarse.

4. En el caso del Decreto Ley 2610 de 2003 no se violaría la tipicidad de la sanción, por cuanto ésta fue establecida por el legislador y objetivamente es determinable aritmética y estadísticamente en 1979 la sanción determinada en pesos bajo otro factor objetivo, en este caso el de salarios mínimos mensuales legales vigentes el que anualmente se ajusta bajo índices oficiales.

En efecto, en 1979 las multas del artículo 11 del Decreto Ley 2616 de $10.000 a $500.000, bajo el factor objetivo de salarios mínimos, equivalen a 2.9 y 144.9 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

De este modo, al indexarse la sanción bajo el parámetro de salarios mínimos se garantiza la proporcionalidad de la sanción y la igualdad de los ciudadanos ante la ley.

El artículo 51 de la Carta Política consagra que "todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna. El Estado fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promoverá planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda".

Respecto de este derecho fundamental, la Corte Constitucional ha dicho que se trata de un derecho de carácter asistencial y de desarrollo progresivo, que se hace efectivo sólo cuando se generan las condiciones jurídico materiales que lo hacen posible¹³.

No obstante ello, el hecho de que se hubiere constituido en un derecho constitucional implica que las autoridades tengan la obligación de protegerlo adoptando las medidas necesarias para hacerlo efectivo de conformidad con los artículos 1 y 2 del Estatuto Fundamental.

En ese sentido y en desarrollo de los lineamientos esbozados en acápites anteriores, es claro que con la expedición de la nueva Carta Política el Decreto Ley 2610 de 1979 debe entenderse como el desarrollo de un mecanismo de protección del derecho a la vivienda digna anteriormente aludido y, por tanto, de no indexarse las sanciones pecuniarias establecidas por el Legislador se haría nugatorio no solamente el instrumento previsto por el Legislador para que la Administración efectúe el control, inspección y vigilancia de las actividades destinadas a la construcción y enajenación de los inmuebles destinados a la vivienda en la ciudad, sino también el derecho constitucional mismo, en la medida que la protección y disuasión previstas por el Legislador a la hora de expedir el Decreto Ley 2610 se encontrarían erosionadas y más que un mecanismo que permita la eficacia de los derechos y libertades civiles, se convierte en un rudimento ineficaz y obsoleto.

En consecuencia, desde los anteriores postulados se hace posible y necesario que las sanciones pecuniarias sean indexadas a valor presente.

De conformidad con el artículo 38 numeral 1 del Decreto Ley 1421 de 1993 y con los antecedentes constitucionales, legales y jurisprudenciales que se han citado, se pregunta a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado lo siguiente:

1. Si el Gobierno Distrital tiene la posibilidad de expedir un acto administrativo de carácter general, por medio del cual indexe objetiva y técnicamente las sanciones pecuniarias del Decreto Ley 2610 de 1979.

2. De otro lado, si la Subdirección de Control de Vivienda del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente -DAMA, dadas las competencias en ella depositadas, en especial al ser considerada como una autoridad administrativa distrital de policía, de conformidad con lo establecido en el artículo 201 del Acuerdo 79 de 2003 y el Decreto Distrital 329 de 2003, tiene la posibilidad de indexar objetiva y técnicamente las sanciones pecuniarias del Decreto 2610 de 1979 en cada investigación que adelante.

Cordialmente,

Alcaldesa Mayor (E)

ANEXOS: 1 medio magnético con el texto de la presente.