RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO  3202139566 DE 2021

 

(Diciembre 13)

 

PARA: Dr. PASTOR HUMBERTO BORDA GARCÍA

 

Director Técnico de Servicios Públicos

 

DE: JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

 

ASUNTO: Concepto jurídico hallazgo acción de repetición

 

REF: Memorando No. 3-2021-37668 del 24-11-2021

 

En aplicación del Procedimiento para la emisión de conceptos jurídicos y de legalidad y acorde con la comunicación de la referencia, en la cual se requiere precisar: “si existe detrimento patrimonial en los casos en los cuales se condenó por parte del Estado a los sujetos de control en las distintas clases de procesos (laboral, contractual, administrativo) y estos dejaron vencer la acción de repetición, lo anterior en el entendido que en el lapso de tiempo de los dos años, la competencia funcional se determina en materia civil, es decir, si la Contraloría de Bogotá, verifica una condena y en esta se evidencia dolo o culpa grave y se constata que no se ejerció la acción de repetición por parte del sujeto de control puede este Órgano de Control, determinar las observaciones o hallazgos con incidencia fiscal, cuando incluso de esta omisión, se desprende acciones disciplinarias”, se procede a dar respuesta bajo las siguientes consideraciones:

 

1.- Competencia de la Oficina Asesora Jurídica en materia de consultas y emisión de conceptos jurídicos.

 

Acorde con lo dispuesto en el artículo 36 del Acuerdo Distrital 658 de 2016, modificado por el Acuerdo Distrital 664 de 2017, son funciones de la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría de Bogotá D.C.:

 

1. Asesorar al Contralor de Bogotá D.C. y a las dependencias de la Contraloría de Bogotá, D.C. en el conocimiento, trámite y emisión de conceptos, fallos y asuntos jurídicos y en general en todas las actuaciones que comprometan la posición jurídica institucional de la entidad.

 

(…) 4. Absolver las consultas que sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría de Bogotá D.C. le formulen las dependencias internas, los empleados de las mismas, las entidades vigiladas y particulares.

 

(…) 16. Asesorar al Contralor y a las demás dependencias en la aplicación de normas e instrumentos jurídicos necesarios para el cabal desempeño de las actividades de la Contraloría.

 

Con sustento en esta disposición, el alcance de la competencia de emitir conceptos, asignada a esta Oficina, se enmarca exclusivamente en la interpretación y aplicación de las normas que regulan la actuación de la Contraloría de Bogotá D.C. y busca coadyuvar el diseño de políticas o posiciones transversales en las materias que son del resorte de la Entidad, en los términos de los artículos 19 y 20 del mismo Acuerdo.

 

En ese sentido, las funciones a cargo de esta Oficina son meramente asesoras, los conceptos que expide tienen como propósito servir de guía u orientación en la búsqueda de soluciones y en la determinación de los aspectos propios del ejercicio de las funciones de las demás dependencias de la Entidad, es decir, no define situaciones particulares, no resuelve casos concretos o interrogantes puntuales sobre el ejercicio de funciones, derechos o prerrogativas de los solicitantes.

 

En consecuencia, como quiera que la solicitud de concepto no se refiere a la aplicación o interpretación de normas, con el propósito de brindar una ilustración que contribuya a clarificar el tema, se presentan algunas consideraciones de manera general y abstracta, que constituyen elementos de juicio que se ponen de presente a la dependencia solicitante, a fin que ésta, en el marco de sus competencias, tome las decisiones que correspondan.

 

2. Ejercicio del control fiscal por parte de la Contraloría de Bogotá, D.C.

 

Con el fin de precisar la competencia en cabeza de esta Contraloría respecto al ejercicio del control fiscal, se traen a colación las siguientes disposiciones:

 

El artículo 267 Constitucional, según el cual el control fiscal es posterior y selectivo por regla general sin perjuicio del control preventivo y concomitante, competencia exclusiva de la Contraloría General de la República, señala la referida norma:

 

“ARTICULO  267. Modificado por el art. 1, A.L. 04 de 2019. La vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. La ley reglamentará el ejercicio de las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. (…).

 

El artículo 53 del Decreto Ley 403 de 2020 regula el ejercicio del control fiscal posterior y selectivo, en los siguientes términos:

 

“Artículo 53. Control posterior y selectivo. Se entiende por control posterior la fiscalización de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, con el fin de determinar si las actividades, operaciones y procesos ejecutados y sus resultados se ajustan a los principios, políticas, planes, programas, proyectos, presupuestos y normatividad aplicables y logran efectos positivos para la consecución de los fines esenciales del Estado. Este tipo de control se efectuará aplicando el principio de selectividad.”

 

El artículo 272 de la carta, modificado por el artículo 4º del Acto Legislativo 04 de 2019 referente a la vigilancia de la gestión fiscal en el nivel territorial, en su inciso sexto, determina las funciones de los contralores territoriales respecto de las dadas al Contralor General de la república, en los siguientes términos:

 

Artículo 272. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas en forma concurrente con la Contraloría General de la República. 

(….)

Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 en lo que sea pertinente, según los principios de coordinación, concurrencia, y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley.

 

En cuanto a la connotación de los hallazgos es importante mencionar las definiciones contempladas en la Guía de Auditoría Territorial en el marco de las normas internacionales ISSAI - GAT^[1], hoy versión 2.1:

 

Hallazgo de Auditoría Es un hecho relevante que se constituye en un resultado determinante en la evaluación de un asunto en particular, al comparar la condición (situación detectada) con el criterio (deber ser). Igualmente, es una situación determinada al aplicar pruebas de auditoría al establecer sus causas y efectos. Hallazgo administrativo Hecho que demuestra que la gestión fiscal de un sujeto de control no se está desarrollando de acuerdo con los principios generales establecidos. 242 Hallazgo con impacto disciplinario Hallazgo que sugiere que los servidores públicos o los particulares que transitoriamente ejerzan funciones públicas han incurrido en alguna conducta que la legislación tipifica como falta disciplinaria. Hallazgo con impacto Incidencia fiscal Todo hallazgo administrativo donde se tipifica que los servidores públicos o los particulares han realizado una gestión fiscal deficiente, contraria a los principios establecidos para la función y que han producido un daño patrimonial al Estado.

 

(…)

 

1.3.3.8 Hallazgos con incidencia fiscal Tratándose de hallazgos con incidencia fiscal, los responsables de dar traslado a la instancia competente verificarán que los auditores hayan aportado las evidencias suficientes, pertinentes y conducentes. Para que el hallazgo fiscal opere como insumo para la apertura de un proceso de responsabilidad fiscal (procedimiento ordinario o verbal), debe contener las conclusiones soportadas en evidencias que apunten a los elementos requeridos para este fin, tales como: La existencia establecida de un daño patrimonial al Estado, por lo que no debe haber lugar a calificarlo de presunto. Es lo que se denomina certeza del daño. Indicios serios establecidos sobre los posibles autores, de quienes sí se predica la presunción, pues su culpabilidad solo se define en un fallo con responsabilidad fiscal.

 

Igualmente, en el Procedimiento para adelantar auditoría de regularidad adoptado por la Resolución Reglamentaria No. 020 de 2021, se encuentra la definición acogida por la Entidad:

 

HALLAZGO DE AUDITORÍA: Hecho relevante que se constituye en un resultado determinante en la evaluación de un asunto en particular, al comparar la condición (evidencia) [situación detectada - ser] con el criterio [deber ser - norma]. situación determinada al aplicar pruebas de auditoría que complementan las causas [o razones por las cuales se da la condición, es decir, el motivo por el que no se cumple con el criterio] y los efectos [resultados adversos, reales o potenciales, que resultan de la condición encontrada], validado en mesa de trabajo (fase de ejecución – papeles de trabajo)., con base en la respuesta o descargos presentados por el sujeto de vigilancia y control fiscal, se configura o no como hallazgo de auditoría (fase de informe – análisis de respuesta informe preliminar).

 

Así las cosas, en el marco del proceso auditor se dan los parámetros para la determinación y la calificación de los hallazgos con incidencia fiscal, así como, las actividades y responsables para gestionar internamente su valoración hasta la presentación del informe final. Por tanto, agotados los procedimientos respectivos en ejercicio del control fiscal posterior y selectivo frente a las actuaciones de los sujetos de vigilancia y control, las contralorías pueden realizar sus correspondientes pronunciamientos concretados en los informes de auditoría en las diferentes modalidades.

 

2. Procedencia de la acción de repetición

 

Se menciona el marco normativo, jurisprudencial y doctrinal sobre la acción de repetición, así:

 

Ley 678 de 2001, por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición:

 

ARTÍCULO 2. Acción de repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.

No obstante, en los términos de esta ley, el servidor o ex servidor público o el particular investido de funciones públicas podrá ser llamado en garantía dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública, con los mismos fines de la acción de repetición. (…).

 

Esta acción se deriva de la disposición constitucional según la cual.

 

Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

 

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste.

 

La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la acción de repetición en múltiples oportunidades, entre ellas se mencionan las siguientes, atinentes a la consulta:

 

- Con respecto al artículo 90 Constitucional, en sentencia C-957 de 2014, dijo:

 

Una lectura cuidadosa de la norma en mención, permite evidenciar que en ella, hay dos premisas jurídicas distintas, aunque claramente relacionadas entre sí: la primera trata de la responsabilidad patrimonial del Estado, y del deber de responder por el daño antijurídico que le sea imputable generado por la acción o la omisión de las “autoridades públicas”; y la segunda, trata de la responsabilidad del servidor público por el daño antijurídico causado con su conducta dolosa o gravemente culposa como "agente estatal", y del deber del Estado de actuar en repetición.^[77] [2]

 

El fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado a la que alude el primer inciso, se centra como hemos visto, en el daño antijurídico, mientras que en el segundo, se trata de la responsabilidad personal de sus agentes, que “sólo ocurre en aquellos eventos en que el daño antijurídico y la condena sobreviniente [sean] consecuencia del obrar doloso o gravemente culposo del agente.” ^{[78] [3]}

 

- En la sentencia C-1174 de 2004, la Corte Constitucional ratifica la sentencia C-484 de 2002, expresando:

 

3.4.1 Como ya se ha dicho por parte de esta Corte, antes de la vigencia de la Carta Política de 1991, no había norma superior que de manera específica señalara la responsabilidad patrimonial del Estado, y por esta razón esa responsabilidad fue derivada por los tribunales del artículo 16 de la anterior Constitución, norma que de forma genérica determinaba cuáles eran los fines esenciales del Estado.

 

El Constituyente de 1991 decidió establecer expresamente la cláusula general de responsabilidad tanto contractual como extracontractual del Estado en el artículo 90 de la Carta Política, norma que establece que el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, y agrega que en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de esos daños, que se hayan ocasionado por la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. Al respecto, la Corte ha dicho que el artículo 90 constitucional debe interpretarse en concordancia con el principio de legalidad contemplado en el artículo 6 ibídem, precepto que dispone que los servidores públicos son responsables por infracción de la Constitución o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones; y con lo dispuesto en el artículo 124 constitucional, en cuanto esta norma establece que le corresponde a la ley determinar la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva.

 

- Adicionalmente la Corte Constitucional señaló en la sentencia C-484 de 2002:

 

(…) Es claro, entonces, que el sujeto de la imputación de responsabilidad es el Estado, vale decir que no hay responsabilidad subjetiva del servidor público de manera directa con la víctima de su acción u omisión, sino una responsabilidad de carácter institucional que abarca no sólo el ejercicio de la función administrativa, sino todas las actuaciones de todas la autoridades públicas sin importar la rama del poder público a que pertenezcan, lo mismo que cuando se trate de otros órganos autónomos e independientes creados por la Constitución o la ley para el cumplimiento de las demás funciones del Estado.

 

(…) Eso explica, entonces que el artículo 90 de la Constitución Política, en su segundo inciso establezca que si al Estado se le impone condena a la reparación patrimonial por daños antijurídicos causados por servidor público que obra con dolo o culpa grave, deba repetir contra éste en defensa de los intereses generales que se verían seriamente afectados si la comunidad tuviera que soportar la disminución patrimonial que se le ocasiona con la condena y nada pudiera hacer contra el responsable directo y personal que a ella dio origen por su actuar doloso o gravemente culposo.

 

- En cuanto a los requisitos de la acción de repetición, la Corte Constitucional precisó:^[4]

 

(iv) El artículo 90-1, establece claramente dos requisitos para que opere la responsabilidad patrimonial del Estado, a saber: (a) que haya un daño antijurídico causado a un administrado^[93] [5]; y (b) que éste sea imputable al Estado^{[94] [6]} - esto es, que se presente una relación de causalidad material^[95][7] entre el daño antijurídico y el órgano estatal correspondiente-, con ocasión de la acción u omisión de una autoridad pública^{[96] [8]}.

 

La jurisprudencia constitucional en diversas sentencias, al hablar de las exigencias para la configuración de la responsabilidad patrimonial del Estado, en ocasiones, señala no dos, sino tres requisitos derivados del artículo constitucional en mención. En efecto, en la sentencia C-892 de 2001^[97][9], se señaló que la doctrina y la jurisprudencia constitucional, exigen la presencia de tres requisitos para la configuración de la responsabilidad mencionada: una acción u omisión de una entidad pública, un daño antijurídico, y una relación de causalidad material entre el primero y el segundo^{[98] [10]}.  En ese mismo sentido, la sentencia C-338 de 2006^[99][11] señala que:

 

“[La responsabilidad patrimonial del Estado se presenta cuando se produce i) un daño antijurídico que le sea imputable, ii) causado por la acción o la omisión de las autoridades públicas, y iii) existe una relación de causalidad entre el daño antijurídico y la acción u omisión del ente público”^[100][12].

 

- En el mismo sentido la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha pronunciado sobre el particular, considerando:

 

“3. Elementos para la procedencia de la acción de repetición.

 

La Sección Tercera ha explicado en abundantes providencias los elementos que determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado contra sus agentes. Ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos, es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición.

 

Los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes:

 

i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena

La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado.

 

ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado.

 

La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto.

 

iii) El pago efectivo realizado por el Estado.

 

La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación, a través de una prueba que, en caso de ser documental, generalmente suele constituirse por el acto mediante el cual se reconoce y ordena el pago en favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago o consignación y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario.

 

iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa.

 

La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables.”^[13]

 

4. Acción de repetición y/o responsabilidad fiscal por una condena en contra del Estado

 

La Corte Constitucional en la sentencia C-309 del 30 de abril de 2002 al declarar la inexequibilidad del inciso segundo del parágrafo 1º del artículo 2º de la Ley 678 de 2001, precisó:

 

7.  Así, al contrastar la norma demandada con el núcleo temático de la Ley 678, se aprecia que en efecto aquella constituye un cuerpo extraño a la materia desarrollada en esta ley pues la sola circunstancia de corresponder a dos modalidades del ius puniendi del Estado, no son suficientes para superar válidamente el condicionamiento de unidad de materia legislativa fijado por la Carta Política.

 

Existen fundadas razones para llegar a esta conclusión. En primer lugar, son diferentes las modalidades de responsabilidad a que hacen referencia los artículos 90 y 268 numeral 5 de la Constitución Política. En un caso se trata de la responsabilidad patrimonial del Estado y de la acción de repetición en contra del agente que genera el daño antijurídico, y en el otro de la responsabilidad que se deduce de la gestión fiscal. Por ello persiguen objetivos distintos, lo cual amerita hacer las correspondientes distinciones pues una es la responsabilidad patrimonial que corresponde al Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables y otra es la responsabilidad por el daño que se ha causado al patrimonio del Estado como consecuencia de una gestión fiscal irregular. Es decir, el Estado se ubica en posiciones diferentes en cada caso: en el primero, el Estado es el que responde patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, con la oportunidad para repetir contra el agente que éste haya actuado con dolo o culpa grave en la producción del daño, y en el segundo, el patrimonio del Estado es el que resulta afectado en ejercicio de la gestión fiscal a cargo de servidores públicos o de particulares.

 

En segundo lugar, la determinación de cada modalidad de responsabilidad se lleva a cabo a través de procesos de diferente naturaleza: uno judicial y otro administrativo. (…)

 

(…) Finalmente, el proyecto de ley fue estructurado, discutido y aprobado desde la óptica de la acción de repetición y no desde la perspectiva de la regulación de la gestión fiscal ni del proceso de responsabilidad fiscal. En el trámite legislativo estuvo siempre presente como propósito del legislador regular la figura de la acción de repetición establecida en el artículo 90 de la Carta Política. Desde la ponencia para primer debate al proyecto de ley No. 131 de 1999 Senado se sostuvo que “el artículo 90 de la Constitución consagra la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, prescripción lógica en un Estado de Derecho, en el cual los derechos nacen como restricción y límite al poder de las autoridades. Pero, así como los ciudadanos tienen derecho de exigir del Estado responsabilidad por la infracción de los derechos fundamentales, correlativamente el Estado tiene el derecho y el deber de exigir de sus agentes la responsabilidad consiguiente. Por tal motivo, el mismo artículo 90 constitucional prescribe el derecho-deber del Estado de repetir contra sus agentes que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hayan causado la erogación de recursos públicos como consecuencia de una condena o de una conciliación…”

 

Por su parte la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado^[14], conceptuó respecto  del “Mecanismo procesal  que procede en caso de menoscabo al patrimonio público por pago de condena proveniente de sentencia judicial por la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor público en ejercicio de gestión fiscal” ^[15], así:

 

“La jurisprudencia y la doctrina transcritas sirven para reiterar lo ya dicho en relación con el caso específico consultado, pues no es jurídicamente viable adelantar de modo simultáneo la acción de repetición y el proceso de responsabilidad fiscal, ya que es claro para la Sala que el ámbito de procedibilidad de cada uno de estos mecanismos está concretamente definido en la Constitución y en la ley y, por lo mismo, su ejercicio no es concurrente o alternativo sino excluyente. En efecto, siempre que se lesione el patrimonio de un tercero que obtiene a su favor el resarcimiento de perjuicios en virtud de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, sólo es posible  mediante el ejercicio de la acción de repetición obtener del agente el reembolso de los perjuicios que le ocasionó al Estado; mientras que si la lesión al patrimonio  estatal se produjo directamente por ejercicio de gestión fiscal, sin ocasionar daños a  terceros, sólo es  viable obtener por la administración la reparación mediante el proceso de  responsabilidad fiscal.  (Se subraya).

 

Las anteriores apreciaciones jurídicas, aunadas a la autonomía de cada  mecanismo, descartan la prevalencia  de  la acción de  repetición sobre el proceso de  responsabilidad  fiscal, de modo  que  aún  en presencia  de la pretermisión de la autoridad pública de intentar la acción  mencionada sin justificación legal, el proceso de responsabilidad fiscal se hace inviable en atención al elemento fáctico que  determina la procedibilidad de la acción de repetición cuando el daño se inflinge directamente al tercero. Todo sin perjuicio de los alcances disciplinarios  previstos en el artículo 4º de la Ley 678 de 2001, “cuando el  daño  causado  por el Estado haya  sido consecuencia de  la  conducta dolosa  o gravemente  culposa de sus  agentes” y  deja  de  intentarse, sin razón justificada, la acción  de repetición” (Negrilla y  subraya  nuestro).

 

Concluye el mencionado concepto:

 

“En opinión de la Sala no puede existir tensión por el ejercicio de la acción de repetición y la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. El legislador  instituyó la primera como el  instrumento  procesal  especial  para obtener  la reparación del detrimento patrimonial causado al estado por la condena, conciliación  u otra  forma  de  terminación  del conflicto, originada en la conducta  dolosa  o gravemente  culposa de un servidor o exservidor público o de un particular en desarrollo  de   funciones públicas aún realizada en ejercicio de gestión fiscal y que  causen daños antijurídicos a un tercero; por ende, resulta  improcedente  por esta misma causa intentar deducir responsabilidad fiscal en aplicación de los mandatos  de la Ley 610 de  2000, dado que  para  el caso  la acción de repetición asegura  de  manera  excluyente del otro  mecanismo procesal mencionado el resarcimiento del daño ocasionado  al patrimonial  del Estado. La omisión en el ejercicio obligatorio de  la  acción de repetición, cuando se  dan los  supuestos legales, no  habilita a la administración para iniciar proceso de  responsabilidad fiscal. (Negrilla del Despacho).”

 

Por último, en el aparte “La Sala responde” del concepto referido, indica el Consejo de Estado:

 

“1. El menoscabo producido al patrimonio público por el pago de una condena proveniente de una sentencia judicial, de una conciliación u otra forma de determinación de un conflicto, como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor público que ejerce gestión fiscal, se resarce mediante el ejercicio de la acción de repetición, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 90 de la Carta y 86 del C.C.A. y en la Ley 678 de 2001. La acción de repetición y el proceso de responsabilidad fiscal son mecanismos procesales autónomos. Si una entidad o el Ministerio Público se  abstienen de promover la acción de repetición, siendo ella  procedente conforme a ley, en el evento estudiado no es viable  iniciar  el proceso de  responsabilidad  fiscal. (Negrilla del Despacho).

 

Es importante referirnos a las similitudes y diferencias entre los dos regímenes, es decir,  la acción de repetición y de responsabilidad fiscal, consignados  por el Consejo de Estado^[16], considerando:

 

“(…) Al comparar los dos regímenes, se encuentra que ambos tienen un objeto similar, el cual consiste en que la administración exija por parte del funcionario público el reembolso, del pago que haya debido hacer, en el primer caso, por un daño antijurídico achacable a una conducta dolosa o gravemente culposa del agente público y en el segundo, por un detrimento al patrimonio público debido a una mala ejecución de la gestión fiscal.

 

La diferencia la encontramos en el elemento objetivo del daño, en el procedimiento de responsabilidad fiscal, debe existir un daño patrimonial al Estado, en la acción de repetición un daño antijurídico a un tercero.

 

La Ley 610 de 2001 (Sic) dispone que el daño patrimonial es la "lesión del patrimonio público, representada, en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna…”, por otro lado, se entiende por daño antijurídico, la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar…”.

 

La Contraloría General de la República, expresa sobre el particular^[17]:

 

En efecto, la Oficina Jurídica de la CGR, se pronunció sobre el asunto consultado, en el concepto jurídico 2007EE43946 de 19 de septiembre de 2007:

 

 "Si bien la acción fiscal y la acción de repetición tienen la misma razón jurídica, proteger el patrimonio del Estado con finalidad resarcitoria, con normatividad constitucional, legal y requisitos de procedibilidad distintos, quedó claro con el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil 1716 del 6 de abril de 2006, que en caso de condena al Estado por una actuación irregular de uno de sus agentes que origina un pago a cargo de la Entidad, la acción del patrimonio público está consagrada específicamente mediante la acción de repetición, haciendo de ésta la acción natural, prevista constitucional y legalmente para lograr el resarcimiento del erario. El mismo constituyente se encargó de describir la eventualidad: el Estado condenado por el actuar irregular de un agente suyo, y así mismo, de determinar la acción a seguir: la acción de repetición. De manera que, siempre que se esté frente a esa situación fáctica de manera exclusiva y excluyente procede la acción de repetición y de ningún modo el proceso de responsabilidad fiscal, pues al decir del Consejo de Estado el ejercicio de estas dos figuras no es concurrente ni alternativo. En caso de reparación patrimonial a cargo del Estado con ocasión de una conducta dolosa o gravemente culposa de un Agente suyo, de manera exclusiva y excluyente procede la acción de repetición, dejando sin cabida al proceso de responsabilidad fiscal, pues al decir del Consejo de Estado el ejercicio de estas dos figuras, no son concurrentes ni alternativas, como tampoco subsidiarias."

 

De tal manera, la acción de repetición y el proceso de responsabilidad fiscal, constituyen mecanismos procesales autónomos y por tanto no existe prevalencia de uno sobre el otro.

 

En consecuencia, como se ha reiterado en este escrito, en tratándose de medio de control de repetición y acción de responsabilidad fiscal, cada una de estos mecanismos, uno judicial y otro administrativo, tiene su ámbito de procedibilidad y su ejercicio no es concurrente o alternativo sino excluyente. En efecto, siempre que se lesione el patrimonio de un tercero que obtiene a su favor el resarcimiento de perjuicios en virtud de una condena, conciliación  u otra forma de terminación  de un conflicto, sólo es posible obtener del agente el reembolso de los perjuicios que le ocasionó al Estado mediante el ejercicio de la acción de repetición, sin que sea viable determinar responsabilidad fiscal, aún, cuando la Entidad haya desatendido la disposición legal de estudiar y/o intentar la acción de repetición.

 

En conclusión, en los casos en que se evidencia el pago de una condena judicial en contra del Estado, la vía procesal para recuperar dichas sumas de dinero, es el medio de control de repetición (acción de repetición), con la correspondiente intervención del Comité de Conciliación de la entidad afectada, situación que excluye de plano la procedencia del proceso de responsabilidad fiscal, hecho que desplaza la competencia de este ente de control en relación con el ejercicio de la acción fiscal.

 

De esta manera se rinde el concepto solicitado, precisando que el alcance del mismo es el previsto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[18], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

 

Cordialmente,

 

RAFAEL GONZALO SALGADO BEJARANO

NOTAS AL PIE DE PAGINA: