RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 2019EE1406 DE 2019

 

(Mayo 25)

 

Bogotá, D.C.,

 

Doctor

 

ANTONIO HERNÁNDEZ LLAMAS

 

Director General

 

INSTITUTO DISTRITAL DE LA PARTICIPACIÓN Y ACCIÓN COMUNAL - IDPAC

 

Calle 35 No. 5 - 35

 

Avenida Calle 22 No. 68 C - 51

 

Teléfonos. PBX. 2417900 y 2417930

 

Ciudad.

 

ASUNTO: Respuesta al radicado 2019ER1233 / Correspondiente al radicado 2019EE3310 del Instituto Distrital de la Participación y Acción Comunal -IDPAC- / Concepto sobre medidas de protección por estabilidad laboral reforzada de personas diagnosticadas con virus de inmunodeficiencia humana (VIH)

 

Respetado doctor Hernández. Con el presente damos atenta respuesta a su consulta, elevada ante este Departamento bajo el radicado del asunto, sobre medidas de protección por estabilidad laboral reforzada de personas diagnosticadas con Virus de Inmunodeficiencia Humana -VIH-.

 

De acuerdo con lo establecido en el Decreto Distrital 580 de 2017 "Por el cual se modifica la estructura interna del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, se determinan las funciones de las dependencias y se dictan otras disposiciones", este Departamento no ostenta la competencia de dirimir controversias ni de declarar derechos, pues, esto le compete a los honorables Jueces de la República, y los conceptos emitidos tendrán carácter meramente orientador más no de obligatorio cumplimiento.

 

Por lo anterior, indicamos que una vez revisada la solicitud procedemos a dar respuesta en forma general a los planteamientos realizados por usted, en los siguientes términos:

 

ENTORNO FÁCTICO.

 

"(...) Amablemente me dirijo a usted con el fin de elevar una consulta relacionada con las alternativas que es posible promover desde el Distrito para efectos de garantizar la protección laboral reforzada que tienen las personas portadoras del VIH, en particular frente a un caso que se está presentando en el Instituto Distrital de la Participación y Acción Comunal.

 

Actualmente, el Instituto Distrital de la Participación y Acción Comunal tiene vinculado mediante contrato de prestación de servicios al señor (...), quien desde el año 2013 fue diagnosticado con VIH, Sarcoma de Kaposi, Tuberculosis Latente, entre otras enfermedades, tal como se evidencia en documento anexo, siendo un sujeto de especial protección constitucional.

 

(...) En este sentido, considero relevante evaluar opciones que permitan hacer efectiva esta protección especial del señor (...) y garantizar su estabilidad laboral en la entidad, de tal forma que pueda mantener sus ingresos para solventar sus necesidades básicas, así como contar con las afiliaciones correspondientes al Sistema General en Salud y Seguridad Social, y acceder a los tratamientos médicos respectivos.

 

Por las circunstancias y fundamentos constitucionales expuestos, respetuosamente solicito evaluar la pertinencia que podría tener crear una planta transitoria en este Instituto, con el fin de vincular al señor (...), como medida afirmativa que garantice una igualdad material y una efectiva protección a sus derechos (...)".

 

ENTORNO JURÍDICO

 

La Constitución Política de Colombia promulgada en 1991, contempla que el estado debe proteger especialmente a aquellas personas que se encuentren en situaciones de debilidad manifiesta, conforme lo prevé, en su artículo 3°:

 

"Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

 

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

 

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

 

A su turno, el artículo 125 ibídem, contempla que el ingreso a empleos de carrera será con fundamento en el principio de mérito, en los siguientes términos:

 

"ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

 

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

 

El ingreso a los cercos de carrera v el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

 

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción." (Subraya fuera de texto)

 

La celebración de contratos estatales, es una potestad y alternativa contenida en el la Ley 80 del 28 de octubre de 1993 "Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública", definida en su artículo 32, en los siguientes términos:

 

"De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación

 

(...) 3°. Contrato de Prestación de Servicios

 

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable".

 

En desarrollo de los postulados constitucionales sobre empleo público, se expidió la Ley 909 de 2004, "Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones", que en su artículo 21 dispone:

 

"Artículo 21. Empleos de carácter temporal.

 

1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones:

 

a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración;

 

b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada;

 

c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales;

 

d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución.

 

2. La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales.

 

3. El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas. De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos".

 

A su vez, el artículo 27 y siguientes ibídem, contemplan los siguientes principios:

 

Artículo 27. Carrera Administrativa. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna.

 

Artículo 28. Principios que orientan el ingreso y el ascenso a los empleos públicos de carrera administrativa. La ejecución de los procesos de selección para el ingreso y ascenso a los empleos públicos de carrera administrativa, se desarrollará de acuerdo con los siguientes principios:

 

a) Mérito. Principio según el cual el ingreso a los cargos de carrera administrativa, el ascenso y la permanencia en los mismos estarán determinados por la demostración permanente de las calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de los empleos;

 

b) Libre concurrencia e igualdad en el ingreso. Todos los ciudadanos que acrediten los requisitos determinados en las convocatorias podrán participar en los concursos sin discriminación de ninguna índole;

 

c) Publicidad. Se entiende por esta la difusión efectiva de las convocatorias en condiciones que permitan ser conocidas por la totalidad de los candidatos potenciales;

 

d) Transparencia en la gestión de los procesos de selección y en el escogimiento de los jurados y órganos técnicos encargados de la selección;

 

e) Especialización de los órganos técnicos encargados de ejecutar los procesos de selección;

 

f) Garantía de imparcialidad de los órganos encargados de gestionar y llevar a cabo los procedimientos de selección y, en especial, de cada uno de los miembros responsables de ejecutarlos;

 

g) Confiabilidad y validez de los instrumentos utilizados para verificar la capacidad y competencias de los aspirantes a acceder a los empleos públicos de carrera;

 

h) Eficacia en los procesos de selección para garantizar la adecuación de los candidatos seleccionados al perfil del empleo;

 

i) Eficiencia en los procesos de selección, sin perjuicio del respeto de todas y cada una de las garantías que han de rodear al proceso de selección. Artículo 29. Concursos. Los concursos para el ingreso y el ascenso a los empleos públicos de carrera administrativa serán abiertos para todas las personas que acrediten los requisitos exigidos para su desempeño.

 

Por su parte, la Corte Constitucional en Sentencia SU-049 de fecha 2 de febrero de 2017, con ponencia de la honorable magistrada María Victoria Calle Correa, dentro del expediente T-4632398, sobre el derecho a la estabilidad ocupacional reforzada aplicable a las relaciones originadas en contratos de prestación de servicios, unificó su posición en los siguientes términos:

 

"8.1. El derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada es una garantía de la cual son titulares las personas que tengan una afectación en su salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, con independencia de si tienen una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda. La estabilidad ocupacional reforzada es aplicable a las relaciones originadas en contratos de prestación de servicios, aun cuando no envuelvan relaciones laborales (subordinadas) en la realidad". (Subraya fuera de texto)

 

En cuanto a la protección por estabilidad laboral reforzada de personas diagnosticadas con virus de inmunodeficiencia humana VIH, cuando son contratadas por prestación de servicios, la Corte Constitucional en Sentencia T-033 de fecha 12 de febrero de 2018, con ponencia de la honorable magistrada Diana Fajardo Rivera, dentro del expediente T6.122.722, se pronunció, así:

 

"En este sentido, se entiende que el objeto por el que era vinculado el accionante no ha desaparecido, y que sigue siendo para el Estado necesario llevar a cabo dicha labor. Así las cosas no hay una causa debidamente probada que justifique, aún en el marco de la contratación estatal, la no renovación del contrato por prestación de servicios para el accionante, como por ejemplo una ausencia de presupuesto o que la causa que dio origen a la necesidad de hacer dicha contratación haya desaparecido. Se trata entonces de la ausencia de una razón o justificación objetiva que imposibilite a la entidad estatal para la renovación del contrato de prestación de servicios que venía celebrando con el accionante.

 

Como ya se explicó previamente, la naturaleza del contrato por medio del cual se dio la vinculación no resulta relevante a la hora de definir la titularidad del derecho. Según se indicó en la parte considerativa de esta providencia, la estabilidad ocupacional reforzada es una garantía que también se predica en cabeza de los contratistas del Estado que estén en una situación de debilidad manifiesta por su condición de salud, siempre que exista un nexo causal entre esta situación y la no renovación del vínculo contractual, lo cual impone a la entidad estatal la carpa de fundamentar su decisión en una causal objetiva.

(...) 6.3. Conclusión

 

La Secretaría de Salud Pública de Cali violó el principio de igualdad y no discriminación, al decidir no renovar el contrato de prestación de servicios que venía ejecutando el enfermero Pedro, sujeto de especial protección constitucional por su condición de debilidad manifiesta, derivada de ser portador de VIH/SIDA. Lo anterior, debido a que no logró sustentar de forma suficiente una razón objetiva que le haya impedido seguir contratando al accionante, y en consecuencia, no desvirtuó las afirmaciones según las cuales éste venía siendo sujeto de persecución y actos discriminatorios en su contra, por parte de quienes supervisaban su trabajo, que finalizaron en la no renovación de su vinculación". (Subraya fuera de texto).

 

ANÁLISIS JURÍDICO.

 

De conformidad con el entorno jurídico referido, se infiere claramente que la Constitución Política de Colombia, establece la obligación estatal de velar por la igualdad real y efectiva de las personas que puedan encontrarse en circunstancias de debilidad manifiesta. En desarrollo de dicho precepto, la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-049 de 2017, hizo extensiva la estabilidad ocupacional reforzada a las relaciones originadas en contratos de prestación de servicios, aun cuando no envuelvan relaciones laborales (subordinadas) en la realidad.

 

Así las cosas, es pertinente señalar que los contratos de prestación de prestación de servicios constituyen una tipología prevista en la normativa vigente, a través de la cual, las entidades estatales pueden contratar el desarrollo de actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, cuando las actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, de modo tal, que constituyen un mecanismo excepcional y temporal a través de la cual los particulares pueden desempeñar funciones públicas, y su fin es satisfacer necesidades especiales de la administración que no pueden estar previstas en la planta de personal, sin que ello implique subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, conforme lo prevé el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

 

En cuanto a la protección por estabilidad laboral reforzada de personas diagnosticadas con el virus de inmunodeficiencia humana (VIH), que tengan relación mediante contratos de prestación de servicios, la Corte Constitucional en sentencia T-033 de 2018, indicó que la estabilidad ocupacional reforzada es una garantía que también se predica en cabeza de los contratistas del Estado, que estén en una situación de debilidad manifiesta por su condición de salud, siempre que exista un nexo causal entre esta situación y la no renovación del vínculo contractual, lo cual impone a la entidad estatal la carga de fundamentar su decisión en una causal objetiva.

 

Ahora bien, la Ley 909 de 2004, permite de manera excepcional la creación de empleos de carácter temporal o transitorio, de acuerdo con las necesidades de las entidades, por los siguientes motivos: i) cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; ii) desarrollar programas o proyectos de duración determinada; iii) suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; y iv) desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución.

 

Finalmente, la Constitución Política en su artículo 125 consagró el régimen de carrera como regla general para la vinculación, permanencia, ascenso y retiro de los empleados públicos, como materialización de las garantías constitucionales de igualdad y mérito. Así mismo, en los procesos de selección que se adelanten para la provisión de los empleos de carrera, se debe garantizar la transparencia y la objetividad en la escogencia de los participantes, mediante convocatorias abiertas para todas las personas que acrediten los requisitos exigidos para el desempeño de los empleos convocados, con observancia de los principios prescritos por el artículo 28 de la Ley 909 de 2004, citados anteriormente en el acápite de entorno y análisis jurídico.

 

RESPUESTA.

 

De conformidad con lo precedentemente expuesto, fuerza concluir que para la creación de empleos de carácter transitorio, es necesario que se cumplan los requisitos señalados por el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, esto es, que se allegue una justificación con la correspondiente motivación técnica, que acredite las condiciones señaladas por dicha normativa para la creación los empleos en mención.

 

Ahora bien, atendiendo puntualmente la consulta referente a las medidas de protección por estabilidad laboral reforzada de personas diagnosticadas con el virus de inmunodeficiencia humana (VIH), que tengan relación mediante contratos de prestación de servicios, de acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales emanados por la Corte Constitucional referidos en los acápites de entorno y análisis jurídico, le corresponde a las entidades y organismos contratantes, la carga de fundamentar la no renovación del vínculo contractual, en razones o causales de naturaleza objetiva, que imposibiliten a la entidad estatal para la renovación del contrato de prestación de servicios que venía celebrando con la persona que requiere especial protección constitucional.

 

El presente concepto se emite en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

 

"Sea esta la oportunidad para reiterar nuestra invitación a consultar los conceptos más relevantes emitidos por el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, en temas de Gestión del Empleo Público y del Talento Humano, entre otros. Para el efecto, podrá ingresar a la página: www.serviciociviLgov.co, con clic en "PAO" y acceder luego, al icono de "CONCEPTOS".

 

Reiteramos la permanente disposición de los servidores del Departamento en brindar la asesoría y acompañamiento en los asuntos de nuestra competencia.

 

Atentamente,

 

NOHEMI ELIFELET OJEDA SALINAS

 

Subdirectora Técnico Jurídica del Servicio Civil Distrital

 

Proyectado: Oscar Alejandro Duarte Galarza – Profesional Universitario