RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 220224795 DE 2022

 

(Abril 01)

 

2310460

Bogotá D.C., 

 

Doctora

DIANA CECILIA GALVEZ ROA

Subdirectora Jurídica y de Contratación

Instituto para la Economía Social IPES

Calle 73 N° 11-66

Ciudad

 

Asunto: Respuesta a la solicitud de concepto sobre la celebración de contratos de uso y aprovechamiento Económico de los espacios en las plazas de mercado distritales dentro del Marco de la Ley de Garantías.

 

Radicado: 1-2022-3011.

 

Respetada doctora:

 

Esta Dirección recibió la solicitud mediante la cual requiere que se emita concepto, respecto de la siguiente inquietud:

 

“(…) Es por todo lo anterior que se requiere URGENTE de su orientación jurídica para determinar si los Contratos de Uso y Aprovechamiento Económico de los espacios en las plazas de mercado distritales, para los efectos de la Ley 996 de 2005 y, en particular, para la prohibición o restricción temporal contenida en su artículo 332, son considerados como contratos bajo la modalidad de contratación directa y en consecuencia si resulta factible su celebración aun dentro del periodo restrictivo que contempla la citada ley de garantías electorales.(…)”

 

1. Competencia de la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos para resolver la solicitud y fijación del alcance del pronunciamiento.

 

Las diferentes entidades y organismos que integran la Administración Distrital, están instituidas, de acuerdo con el artículo 3 del Decreto Ley 1421 de 1993, en concordancia con los artículos 311 y 322 de la Constitución Política, para cumplir las funciones y prestar los servicios a cargo del Distrito Capital, promover el desarrollo integral del territorio, contribuir al mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo del territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de los habitantes; garantizar el desarrollo armónico e integrado de la ciudad, y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes.

 

En ese orden de ideas, cada entidad y organismo distrital debe cumplir las funciones y competencias asignadas por la normativa legal, reglamentaria y distrital correspondiente, teniendo en cuenta que según el artículo 123 de la Constitución Política, los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento, sin que por disposición del artículo 121 Superior, ninguna autoridad del Estado pueda ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la misma Constitución y la ley, aunado al hecho de que el artículo 6 ídem, establece que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

 

Por ello, se tiene que el Decreto Distrital 323 de 2016, modificado por el Decreto Distrital 798 de 2019, estableció la Estructura Organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, asignando por medio del artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de “5. Expedir  los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”, función que no solo cumple atendiendo al tenor literal de la norma transcrita, sino conforme a las disposiciones legales que regulan lo atinente a la expedición de los conceptos, cuando quiera que se eleven consultas a las autoridades, como es el artículo 14 del CPACA, que prevé la obligación de las autoridades de resolver las peticiones mediante la cuales se eleva una consulta, en relación con las materias a su cargo.

 

El presente pronunciamiento se efectúa bajo el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, sin que las conclusiones y respuestas se constituyan en obligatorias para su destinatario ni para otras autoridades, tal y como lo ha sostenido la Corte Constitucional, así: “ “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no. (…)

 

Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente.”[1]

 

El Consejo de Estado también se ha referido a la naturaleza de los conceptos emitidos por las autoridades públicas, de la siguiente forma:

 

“El derecho de petición de consulta, regulado por el artículo 25 C.C.A.[2], permite solicitar a una autoridad pública que brinde un concepto sobre las materias que están a su cargo. El concepto dado por la autoridad en respuesta a una consulta, generalmente, no constituye un acto administrativo, por cuanto se trata simplemente de consejos, orientaciones u opiniones que brinda la autoridad pública a los asociados, pero que, de ninguna manera, producen efectos particulares ni generales, pues no crean derechos ni deberes ni imponen obligaciones. Los interesados, en ese caso, tienen la opción de acogerlos o no.”[3]

 

2. Normativa relacionada con el aprovechamiento del espacio público.

 

El inciso primero del artículo 82 de la Constitución Política de 1991 determina que: “Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular”.

 

El artículo 7 de la Ley 9ª de 1989, modificada por el artículo 40 de la Ley 2079 de 2021, establece:

 

 “Por medio de la cual se dictan disposiciones en materia de vivienda y hábitat”, atribuye como función de los alcaldes municipales y distritales, reglamentar: “(…) lo concerniente a la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico del espacio público. Así mismo, podrán entregar a particulares la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico de los bienes de uso público, utilizando el mecanismo contenido en el Capítulo XVI de la Ley 489 de 1998. Igualmente podrán expedir actos administrativos que permitan la ocupación temporal de dichos bienes, considerando en ambos casos lo dispuesto por el artículo 63 de la Constitución”.

 

Que el artículo 16 del Decreto Distrital 215 de 2005 “Por el cual se adopta el Plan Maestro de Espacio Público para Bogotá Distrito Capital, y se dictan otras disposiciones”, define para Bogotá D.C. el aprovechamiento económico del espacio público así:

 

“Se entiende por aprovechamiento económico del espacio público, la realización de actividades con motivación económica de manera temporal, en los elementos constitutivos y complementarios del espacio público del Distrito Capital, previa autorización de la autoridad competente a través de los instrumentos de administración del espacio público.”

 

Que el artículo 23 ídem, instauró el programa de creación del marco regulatorio del aprovechamiento económico del espacio público, y el artículo 24 del mismo dispone el marco regulatorio del aprovechamiento económico en el espacio público y desarrolló los siguientes aspectos fundamentales:

 

“(…) a.- La tipificación de los diferentes tipos de aprovechamiento económico.

 

b.- La clasificación de los administradores, titulares de las autorizaciones o permisos.

 

c.- La determinación de la ubicación y delimitación de los elementos constitutivos y complementarios del espacio público con capacidad para generar aprovechamiento económico.

 

d.- El establecimiento de los sistemas de retribución.

 

e.- Las condiciones y los procedimientos a los cuales deben sujetarse los interesados en acceder a las autorizaciones de actividades con motivación económica en el espacio público." 

 

Que la Política Nacional de Espacio Público en Colombia se encuentra contenida en el Documento CONPES No. 3718 de enero 31 de 2012, con base en la estrategia "Construir Ciudades Amables" de la Visión Colombia 2019, que planteó que para lograr una sociedad más justa y con mayores oportunidades sería de gran importancia la consolidación de un espacio público accesible, adecuado y suficiente para la totalidad de los ciudadanos. Adicionalmente, establece como objetivo específico la generación de instrumentos para la financiación y el aprovechamiento económico del espacio público.

 

Por otra parte, el artículo 2.2.3.3.3 del Decreto Nacional 1077 de 2015, reglamentario del sector Vivienda, Ciudad y Territorio, dispone:

 

“Administración, mantenimiento y el aprovechamiento económico del espacio público. Los municipios y distritos podrán contratar con entidades privadas la administración, mantenimiento y el aprovechamiento económico para el municipio o distrito del espacio público, sin que impida a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito”.

 

En el mismo sentido el Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá D.C, Decreto 555 de 2021, establece:

 

“Artículo 146. Aprovechamiento económico en el espacio público. Las entidades del Distrito Capital a cuyo cargo estén los elementos constitutivos y complementarios del espacio público, podrán contratar o convenir con particulares la administración, el mantenimiento y el aprovechamiento económico de las zonas de uso público, incluidas las zonas de estacionamientos, el equipamiento colectivo que hacen parte integrante de las cesiones obligatorias gratuitas al Distrito capital, los elementos complementarios o mobiliarios que lo conforman, constituyen o componen que estén ubicados en las Estructuras Ecológica Principal, Funcional y del Cuidado, Socioeconómica y Cultural y la Integradora de Patrimonios, ajustándose a la reglamentación del Gobierno Nacional y al Marco Regulatorio de Aprovechamiento Económico del Espacio Público - MRAEEP. (…)”

 

Que mediante el Decreto Distrital 552 del 26 de septiembre de 2018 “Por medio del cual se adoptó el Marco Regulatorio del Aprovechamiento Económico del Espacio Público -MRAEEP” establece, entre otras disposiciones las siguientes:

“Artículo 5.- Temporalidad. Las actividades de aprovechamiento económico del espacio público están condicionadas en el tiempo, no tienen vocación de permanencia, ni generan derechos adquiridos.

 

La temporalidad está ligada estrictamente a lo establecido en los instrumentos mediante los cuales se asigna el espacio público para su aprovechamiento económico y la modalidad establecida en el mismo. Las modalidades de aprovechamiento económico del espacio público son de corto, mediano y largo plazo.

 

(…) Artículo 7. Definiciones. Para efectos del presente decreto se adoptan las siguientes definiciones de conformidad con las normas vigentes:

 

Actividad de aprovechamiento económico permitida en el espacio público: Es cualquier actividad lícita con motivación económica y debidamente reglamentada en el presente Marco Regulatorio del Aprovechamiento Económico del Espacio Público - MRAEEP o en otra norma que la consagre.

 

Artículo 8. Descripción de las actividades susceptibles de aprovechamiento económico permitidas en el espacio público. Las siguientes actividades son objeto de aprovechamiento económico en el espacio público. (…)

 

El aprovechamiento del espacio público encuentra su fundamento legal en la Ley 9° de 1989[4], modificada por la Ley 388 de 1997, que tiene como fin, entre otros, crear condiciones óptimas para el desarrollo de las ciudades y la adopción de mecanismos que permitan a los municipios y distritos promover la protección del espacio público.

 

En materia de reglamentación del espacio público, el Artículo 19[5] del Decreto 1504 de 1998[6] señala que los municipios y distritos podrán autorizar su uso por medio de una figura jurídica que sea compatible con las condiciones del espacio y no genere derechos reales sobre éste[7].

 

En el ámbito distrital, el Concejo de Bogotá D.C., mediante el Acuerdo 96 de 2003[8], creó el Sistema de Plazas de Mercado para adoptar medidas y acciones operativas, técnicas, económicas y jurídicas dirigidas a la prestación del servicio de suministro de alimentos en esos espacios.

 

Posteriormente, con sustento en las disposiciones citadas, el alcalde mayor de Bogotá D.C. estableció el marco regulatorio del aprovechamiento económico del espacio público en el Distrito Capital[9], mediante el Decreto 552 de 2018.

 

3. Restricciones de la contratación pública en el marco del proceso electoral para la vigencia 2022.

La Ley 996 de 2005, “Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones.”, contempla:

“CAPITULO VII, Regulaciones especiales durante la campaña presidencial, Artículo 33. Restricciones a la contratación pública.

Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.

Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.”

Como se observa, la citada Ley establece las restricciones que se deben tener en cuenta por parte de las entidades del Estado para la contratación pública en el proceso electoral, especialmente en lo ateniente a la contratación directa, que será punto de partida para el estudio del caso planteado por el Instituto para la Economía Social-IPES en la vigencia 2022.

4. Consideraciones frente al caso objeto de estudio.

 

Pretende la Subdirectora Jurídica y de Contratación del Instituto para la Economía Social -IPES que se determine si los Contratos de Uso y Aprovechamiento Económico de los espacios en las plazas de mercado distritales, para los efectos de la Ley 996 de 2005 y, en particular, para la prohibición o restricción temporal contenida en su artículo 33, son considerados como contratos bajo la modalidad de contratación directa y en consecuencia si resulta factible su celebración aun dentro del periodo restrictivo que contempla la citada ley de garantías electorales, para lo cual se procede a las siguientes consideraciones:

 

Inicialmente se debe mencionar que el Instituto para la Economía Social - IPES- surgió como producto de la transformación del Fondo de Ventas Populares, mediante el Acuerdo 257 del 30 de noviembre de 2006[10], así:

 

“Artículo 76. Transformación del Fondo de Ventas Populares en el Instituto para la Economía Social - IPES. Transfórmese el Fondo de Ventas Populares - FVP el cual en adelante se denominará Instituto para la Economía Social - IPES establecimiento público del orden distrital, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrito a la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico.”

 

Seguidamente se precisa que el Artículo 14 del Decreto 552 de 2018, señala las modalidades de aprovechamiento económico e indica que aquellas se relacionan con la permanencia temporal y las clasifica en tres grupos según su duración[11].

 

Ese mismo decreto establece que el Distrito Capital cuenta con los siguientes cuatro instrumentos para la administración del espacio público: a) los acuerdos expedidos por el Concejo Distrital de Bogotá relacionados con el Marco Regulatorio del Aprovechamiento del Espacio Público - MRAEEP; b) los decretos expedidos por el alcalde mayor de Bogotá relacionados con el Marco Regulatorio del Aprovechamiento del Espacio Público - MRAEEP; c) los actos administrativos expedidos por las entidades administradoras del espacio público o las gestoras del aprovechamiento económico del espacio público con relación a las actividades económicas permitidas en el espacio público y d) los contratos suscritos por las entidades administradoras del espacio público o las gestoras del aprovechamiento económico del espacio público, con relación a las actividades económico permitidas en el espacio público[12].

 

Para efectos del presente concepto, resulta pertinente destacar dos disposiciones del referido Decreto 552 de 2018. En primer lugar, el parágrafo del Artículo 14 que señala que sólo habrá lugar a adelantar un proceso de selección objetiva, de conformidad con la Ley 80 de 1993, 1150 de 2007, 1474 de 2011, 1508 de 2012 y 1882 de 2018 cuando se trate de actividades de aprovechamiento económico en el mobiliario urbano en espacio público construido[13] como sucede, por ejemplo, con la publicidad exterior visual que se exhibe en los paraderos de buses de la ciudad[14].

 

En segundo lugar, el parágrafo 5º del Artículo 11 que establece que de conformidad con el literal d) del Artículo 79 del Acuerdo 257 de 2006[15], el IPES podrá realizar el aprovechamiento económico de las plazas de mercado de acuerdo con los respectivos reglamentos[16].

 

En el marco de la regulación del espacio público de Bogotá D.C y conforme a la legislación citada, el IPES expidió la Resolución No. 267 de 2020[17] y en ella adoptó el Reglamento Administrativo, Operativo y de Mantenimiento de las Plazas de Mercado del Distrito Capital. En esa resolución, el IPES reglamentó la asignación de los puestos, locales o bodegas en las plazas de mercado distritales[18] y el régimen de formalización de los contratos de uso y aprovechamiento económico[19] sobre esos mismos bienes públicos.

 

El trámite administrativo previo a la suscripción de un contrato de uso y aprovechamiento de espacio público en plazas de mercado distritales es definido como un proceso por medio del cual una persona natural o jurídica opta por acceder a un acuerdo jurídico especial y acepta de manera voluntaria la oferta a efectos de postularse a la asignación de un espacio, local, puesto o bodega en una plaza de mercado del Distrito Capital.

 

Como lo señala la citada resolución, el particular interesado en el aprovechamiento económico de un bien público en una plaza de mercado debe postularse y cumplir con los requisitos para que le sea asignado el espacio que pretende. Por su parte, la administración debe seguir las reglas definidas en la regulación mencionada y en caso de encontrar satisfechas las exigencias por parte del postulante debe celebrar el contrato de uso y aprovechamiento correspondiente.

 

Es decir, previo a la utilización de ese particular instrumento de administración del espacio público, la entidad competente debe agotar un procedimiento establecido en el respectivo reglamento y en el que se señalan los requisitos para que el particular acceda al uso y aprovechamiento económico de un espacio, local, puesto o bodega en una plaza de mercado del Distrito Capital.

 

Así las cosas, la celebración de un contrato de esa naturaleza no corresponde al típico ejercicio del derecho de la autonomía de la voluntad con el que se satisface el interés general mediante la adquisición de bienes, obras y servicios; pues, a través de ellos, las entidades administradoras del espacio público[20] persiguen promover la protección de los bienes públicos a través de un uso debido y garantizar su disfrute como derecho colectivo en aplicación de disposiciones legales y reglamentarias de carácter especial.

 

Una vez analizado el marco normativo que regula los contratos de uso y aprovechamiento económico de los espacios públicos en plazas de mercado en el Distrito Capital, es válido afirmar que esa especial figura[21] no corresponde a una causal de contratación directa y que su regulación corresponde a aquella contenida en el Decreto 1504 de 1998, en el Acuerdo 96 de 2003, en el Decreto Distrital 552 de 2018 y, de manera especial, a la prevista en la Resolución 267 de 2020.

 

A lo anterior cabe agregar que el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública[22] no contempla la figura del uso y aprovechamiento económico del espacio público en plazas de mercado ni tampoco la consagra como un negocio jurídico que celebre la administración bajo alguna modalidad de selección de contratistas.

 

Es más, al revisarse lo dicho por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en torno a la expresión “contratación directa” contenida en el Artículo 33 de la Ley de Garantías también se confirma que ella no incluye los contratos de uso y aprovechamiento económico de espacios públicos en plazas de mercado del Distrito Capital suscritos en el marco de la Resolución 267 de 2020.

 

Según esa corporación la contratación directa corresponde a cualquier sistema de selección o procedimiento de contratación utilizado por las entidades estatales que no incluya la convocatoria pública, en alguna de sus etapas, ni permita la participación de una pluralidad de oferentes[23]. Revisado el marco normativo y, en particular, el Reglamento Administrativo, Operativo y de Mantenimiento de las Plazas de Mercado del Distrito Capital contenido en la Resolución 267 de 2020,se confirma que el trámite de asignación de los puestos, locales o bodegas en las plazas de mercado distritales no corresponde a un sistema de selección ni a un procedimiento de contratación.

 

Lo anterior, en razón a que los contratos de uso y aprovechamiento económico sobre espacios, locales, puestos y bodegas de plazas de mercado del Distrito Capital tienen su propia normativa y son el resultado del agotamiento del trámite administrativo de asignación de los puestos, locales o bodegas en las plazas de mercado distritales que difiere de manera sustancial de un proceso de contratación regido por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública o por cualquier otra norma del derecho privado que sea aplicable a la actividad contractual de las entidades estatales.

 

Es más, la detallada regulación contenida en la Resolución 267 de 2020 y las distintas etapas del procedimiento[24] impiden considerar que los contratos de uso y aprovechamiento económico sobre los espacios, locales, puestos o bodegas de plazas de mercado del Distrito Capital tengan alguna coincidencia o semejanza con aquellos que son el resultado de sistemas de selección o procedimientos de contratación que no incluyen convocatoria pública ni permiten la participación de varios oferentes.

 

5. Conclusiones.

 

Conforme con los argumentos expuestos, debe concluirse que los contratos de aprovechamiento económico del espacio público en plazas de mercado en el Distrito Capital no corresponden a una causal de contratación directa y, que, en tal virtud, no les es aplicable la restricción temporal[25] establecida en el Artículo 33 de la Ley 996 de 2005 - Ley de Garantías Electorales -. 

 

Por último, se estima necesario señalar que el entendimiento distinto de la figura del contrato de uso y aprovechamiento económico en plazas de mercado del Distrito Capital y la interpretación extensiva de la prohibición prevista en el Artículo 33 de la Ley 996 de 2005 tendría, además, efectos adversos a los intereses de la ciudad y al derecho colectivo del espacio público.

 

Lo anterior, en razón a que, según la solicitud del IPES, varios bienes de plazas de mercado del Distrito están ocupados de manera ilegal, por lo que la decisión de no regularizar esas situaciones, con fundamento en la prohibición de la Ley de Garantías Electorales, además de no tener ningún efecto en la contienda electoral, conllevaría a permitir la continuación del uso ilegal de un bien público hasta que se defina la candidatura a la presidencia de la República. Lo anterior, en claro desconocimiento de las disposiciones que regulan de manera especial esa materia y que imponen el deber a las autoridades de garantizar el derecho colectivo al espacio público.

 

En los anteriores términos se expide el concepto solicitado, reiterando que el mismo tiene el alcance del artículo 28 del CPACA.

 

Atentamente,

 

PAULA JOHANNA RUIZ QUINTANA  

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

               

Proyectó: Fernando Tirano Millán-Profesional especializado grado 24-Direccion Distrital de Doctrina y Asuntos N.

                Juan Joseé Gómez Urueña. Contratista - DDDAN

Revisó:    Paula Johanna Ruiz Quintana-Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos.