RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 220227903 DE 2022

 

(Mayo 12)

 

2310460

 

Bogotá D.C.

 

Doctor:

 

JAIME YOVANNY MARTÍN MARTÍN

 

INSTITUTO DISTRITAL PARA LA ECONOMIA SOCIAL - IPES

 

Dirección Electrónica: gestiondocumental@ipes.gov.co BOGOTÁ, D.C.

 

Asunto: Respuesta a la solicitud de concepto sobre la suscripción de acuerdos de pago y la procedencia de adelantar el cobro persuasivo y coactivo con usuarios y comerciantes que hacen uso de un módulo en plazas de mercado y que no han regulado su relación contractual con el Instituto para la Económica Social - IPES

 

Referenciado: 1-2022-5577

 

Respetado doctor:

 

Esta Dirección recibió la solicitud mediante la cual requiere que se emita concepto, respecto de las siguientes inquietudes:

 

“(…) ¿Es procedente o no, seguir elaborando acuerdos de pago con usuarios y/o comerciantes que no han formalizado la relación contractual con el Instituto para la Economía Social - IPES?

 

¿Es procedente o no adelantar el cobro persuasivo y coactivo respecto de los acuerdos de pago que se suscribieron con usuarios y/o comerciantes que hacen uso de un módulo dentro de las plazas de mercado y que no han formalizado la relación contractual con el IPES?

 

(…)”

 

1. Competencia de la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos para resolver la solicitud y fijación del alcance del pronunciamiento.

 

Las diferentes entidades y organismos que integran la Administración Distrital, están instituidas, de acuerdo con el artículo 3 del Decreto Ley 1421 de 1993, en concordancia con los artículos 311 y 322 de la Constitución Política, para cumplir las funciones y prestar los servicios a cargo del Distrito Capital, promover el desarrollo integral del territorio, contribuir al mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo del territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de los habitantes; garantizar el desarrollo armónico e integrado de la ciudad, y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes.

 

En ese orden de ideas, cada entidad y organismo distrital debe cumplir las funciones y competencias asignadas por la normativa legal, reglamentaria y distrital correspondiente, teniendo en cuenta que según el artículo 123 de la Constitución Política, los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento, sin que por disposición del artículo 121 Superior, ninguna autoridad del Estado pueda ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la misma Constitución y la ley, aunado al hecho de que el artículo 6 ídem, establece que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

 

Por ello, se tiene que el Decreto Distrital 323 de 2016, modificado por el Decreto Distrital 798 de 2019, estableció la Estructura Organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, asignando por medio del artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de “5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”, función que no solo cumple atendiendo al tenor literal de la norma transcrita, sino conforme a las disposiciones legales que regulan lo atinente a la expedición de los conceptos, cuando quiera que se eleven consultas a las autoridades, como es el artículo 14 del CPACA, que prevé la obligación de las autoridades de resolver las peticiones mediante la cuales se eleva una consulta, en relación con las materias a su cargo.

 

El presente pronunciamiento se efectúa bajo el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, sin que las conclusiones y respuestas se constituyan en obligatorias para su destinatario ni para otras autoridades, tal y como lo ha sostenido la Corte Constitucional, así: “ “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no. (…)

 

Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente.”[1]

 

El Consejo de Estado también se ha referido a la naturaleza de los conceptos emitidos por las autoridades públicas, de la siguiente forma:

 

“El derecho de petición de consulta, regulado por el artículo 25 C.C.A[2], permite solicitar a una autoridad pública que brinde un concepto sobre las materias que están a su cargo. El concepto dado por la autoridad en respuesta a una consulta, generalmente, no constituye un acto administrativo, por cuanto se trata simplemente de consejos, orientaciones u opiniones que brinda la autoridad pública a los asociados, pero que, de ninguna manera, producen efectos particulares ni generales, pues no crean derechos ni deberes ni imponen obligaciones. Los interesados, en ese caso, tienen la opción de acogerlos o no.”[3]

 

2. Normativa relacionada con el aprovechamiento del espacio público.

 

El inciso primero del artículo 82 de la Constitución Política de 1991 determina que: “Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular”.

 

El artículo 7 de la Ley 9ª de 1989, modificada por el artículo 40 de la Ley 2079 de 2021, establece:

 

“Por medio de la cual se dictan disposiciones en materia de vivienda y hábitat”, atribuye como función de los alcaldes municipales y distritales, reglamentar: “(…) lo concerniente a la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico del espacio público. Así mismo, podrán entregar a particulares la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico de los bienes de uso público, utilizando el mecanismo contenido en el Capítulo XVI de la Ley 489 de 1998. Igualmente podrán expedir actos administrativos que permitan la ocupación temporal de dichos bienes, considerando en ambos casos lo dispuesto por el artículo 63 de la Constitución”.

 

Que el artículo 16 del Decreto Distrital 215 de 2005 “Por el cual se adopta el Plan Maestro de Espacio Público para Bogotá Distrito Capital, y se dictan otras disposiciones”, define para Bogotá D.C. el aprovechamiento económico del espacio público así:

 

“Se entiende por aprovechamiento económico del espacio público, la realización de actividades con motivación económica de manera temporal, en los elementos constitutivos y complementarios del espacio público del Distrito Capital, previa autorización de la autoridad competente a través de los instrumentos de administración del espacio público.”

 

Que el artículo 23 ídem, instauró el programa de creación del marco regulatorio del aprovechamiento económico del espacio público, y el artículo 24 del mismo dispone el marco regulatorio del aprovechamiento económico en el espacio público y desarrolló los siguientes aspectos fundamentales:

 

“(…) a.- La tipificación de los diferentes tipos de aprovechamiento económico.

 

b.- La clasificación de los administradores, titulares de las autorizaciones o permisos.

 

c.- La determinación de la ubicación y delimitación de los elementos constitutivos y complementarios del espacio público con capacidad para generar aprovechamiento económico.

 

d.- El establecimiento de los sistemas de retribución.

 

e.- Las condiciones y los procedimientos a los cuales deben sujetarse los interesados en acceder a las autorizaciones de actividades con motivación económica en el espacio público."

 

Que la Política Nacional de Espacio Público en Colombia se encuentra contenida en el Documento CONPES No. 3718 de enero 31 de 2012, con base en la estrategia "Construir Ciudades Amables" de la Visión Colombia 2019, que planteó que para lograr una sociedad más justa y con mayores oportunidades sería de gran importancia la consolidación de un espacio público accesible, adecua- do y suficiente para la totalidad de los ciudadanos. Adicionalmente, establece como objetivo específico la generación de instrumentos para la financiación y el aprovechamiento económico del espacio público.

 

Por otra parte, el artículo 2.2.3.3.3 del Decreto Nacional 1077 de 2015, reglamentario del sector Vivienda, Ciudad y Territorio, dispone:

 

“Administración, mantenimiento y el aprovechamiento económico del espacio público. Los municipios y distritos podrán contratar con entidades privadas la administración, mantenimiento y el aprovechamiento económico para el municipio o distrito del espacio público, sin que impida a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito”.

 

En el mismo sentido el Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá D.C, Decreto 555 de 2021, establece:

 

“Artículo 146. Aprovechamiento económico en el espacio público. Las entidades del Distrito Capital a cuyo cargo estén los elementos constitutivos y complementarios del espacio público, podrán contratar o convenir con particulares la administración, el mantenimiento y el aprovechamiento económico de las zonas de uso público, incluidas las zonas de estacionamientos, el equipamiento colectivo que hacen parte integrante de las cesiones obligatorias gratuitas al Distrito capital, los elementos complementarios o mobiliarios que lo conforman, constituyen o componen que estén ubicados en las Estructuras Ecológica Principal, Funcional y del Cuidado, Socioeconómica y Cultural y la Integradora de Patrimonios, ajustándose a la reglamentación del Gobierno Nacional y al Marco Regulatorio de Aprovechamiento Económico del Espacio Público - MRAEEP. (…)”

 

Que mediante el Decreto Distrital 552 del 26 de septiembre de 2018 “Por medio del cual se adoptó el Marco Regulatorio del Aprovechamiento Económico del Espacio Público -MRAEEP” establece, entre otras disposiciones las siguientes:

 

“Artículo 5.- Temporalidad. Las actividades de aprovechamiento económico del espacio público están condicionadas en el tiempo, no tienen vocación de permanencia, ni generan derechos adquiridos.

 

La temporalidad está ligada estrictamente a lo establecido en los instrumentos mediante los cuales se asigna el espacio público para su aprovechamiento económico y la modalidad establecida en el mismo. Las modalidades de aprovechamiento económico del espacio público son de corto, mediano y largo plazo.

 

(…) Artículo 7º. Definiciones. Para efectos del presente decreto se adoptan las siguientes definiciones de conformidad con las normas vigentes:

 

Actividad de aprovechamiento económico permitida en el espacio público: Es cualquier actividad lícita con motivación económica y debidamente reglamentada en el presente Marco Regulatorio del Aprovechamiento Económico del Espacio Público - MRAEEP o en otra norma que la consagre.

 

Artículo 8. Descripción de las actividades susceptibles de aprovechamiento económico permitidas en el espacio público. Las siguientes actividades son objeto de aprovechamiento económico en el espacio público.

 

(…) Artículo 11.- Modificado por el art. 6, Decreto 112 de 2022. <El nuevo texto es el siguiente> Entidades Administradoras del Espacio Público. Son las entidades distritales que de acuerdo con sus competencias ejercen la administración del espacio público. Estas entidades son responsables de ofrecer las áreas susceptibles de aprovechamiento económico, de conformidad con las políticas distritales que orientan la materia, siguiendo los procedimientos establecidos en el presente decreto y en el respectivo protocolo de aprovechamiento económico. Estas entidades podrán realizar las actividades susceptibles de aprovechamiento económico permitidas en los elementos del espacio público a su cargo.

 

(…) Parágrafo 6.- De conformidad con el literal d) del artículo 79 del Acuerdo Distrital 257 de 2006, el Instituto para la Economía Social - IPES continuará administrando y podrá realizar el aprovechamiento económico de las plazas de mercado de acuerdo con los respectivos reglamentos. (…)”

 

Posteriormente, el Instituto para la Economía Social-IPES expidió la Resolución No. 267 de 2020 "Por medio de la cual se deroga la Resolución 018 de 2017 y la Resolución 620 de 2019; y se expide el Reglamento Administrativo, Operativo y de Mantenimiento de las Plazas de Mercado del Distrito Capital de Bogotá", la cual, entre otras cosas, estableció:

 

“(…) Artículo 28. VINCULACIÓN CONTRACTUAL DEL COMERCIANTE EN PLAZA DE MERCADO DISTRITAL. La sola asignación del espacio por parte del IPES no obliga a la entidad a la celebración de un contrato de uso y aprovechamiento económico; el comerciante deberá reunir los requisitos para contratar. Se entiende que los comerciantes con contrato de uso y aprovechamiento económico, suscrito y vigente quedan sometidos a las disposiciones vigentes en la normatividad nacional, previo cumplimiento de los requisitos que la Entidad y la actividad exigen.

 

(…) PARÃGRAFO 2. Los comerciantes en plaza de mercado distrital que, a la fecha de entra- da en vigencia del presente reglamento, pretendan suscribir contrato de uso y aprovecha- miento económico y no se encuentren cumpliendo con las obligaciones pecuniarias con el IPES por concepto de uso y/o del pago de servicios públicos, están obligados a cancelarlas, o en su lugar podrán suscribir un acuerdo de pago, en los términos y condiciones del Manual de Recaudo y Gestión de Cartera de la Entidad. (…)”

 

El aprovechamiento del espacio público encuentra su fundamento legal en la Ley 9° de 1989[4], modificada por la Ley 388 de 1997, que tiene como fin, entre otros, crear condiciones óptimas para el desarrollo de las ciudades y la adopción de mecanismos que permitan a los municipios y distritos promover la protección del espacio público.

 

En materia de reglamentación del espacio público, el Artículo 19[5] del Decreto 1504 de 1998[6] señala que los municipios y distritos podrán autorizar su uso por medio de una figura jurídica que sea compatible con las condiciones del espacio y no genere derechos reales sobre éste[7].

 

En el ámbito distrital, el Concejo de Bogotá D.C., mediante el Acuerdo 96 de 2003[8], creó el Sistema de Plazas de Mercado para adoptar medidas y acciones operativas, técnicas, económicas y jurídicas dirigidas a la prestación del servicio de suministro de alimentos en esos espacios.

 

Posteriormente, con sustento en las disposiciones citadas, el alcalde mayor de Bogotá D.C. estableció el marco regulatorio del aprovechamiento económico del espacio público en el Distrito Capital[9], mediante el Decreto 552 de 2018.

 

Por otra parte, el Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario en materia tributaria.”, preceptuó lo siguiente:

 

“(…) ARTÍCULO 3.1.1. Reglamento interno del recaudo de cartera. El reglamento interno previsto en el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 1066 de 2006, deberá ser expedido a través de normatividad de carácter general, en el orden nacional y territorial por los representantes legales de cada entidad.

 

ARTÍCULO 3.1.2. Contenido mínimo del reglamento interno del recaudo de cartera. El Reglamento Interno del Recaudo de Cartera a que hace referencia el artículo 3.1.1 del presente decreto deberá contener como mínimo los siguientes aspectos:

 

1. Funcionario competente para adelantar el trámite de recaudo de cartera en la etapa persuasiva y coactiva, de acuerdo con la estructura funcional interna de la entidad.

 

2. Establecimiento de las etapas del recaudo de cartera, persuasiva y coactiva.

 

3. Determinación de los criterios para la clasificación de la cartera sujeta al procedimiento de cobro coactivo, en términos relativos a la cuantía, antigüedad, naturaleza de la obligación y condiciones particulares del deudor entre otras. (…)”

 

En el mismo sentido el artículo 38 del Acuerdo Distrital 761 de 2020, “Por medio del cual se adopta el Plan de desarrollo económico, social, ambiental y de obras públicas del Distrito Capital 2020-2024 “Un nuevo contrato   social   y   ambiental   para   la   Bogotá   del   siglo   XXI”   dispone que: “Para fortalecer la gestión de cobro de las acreencias a favor de las entidades distritales del nivel central y de las localidades, la administración distrital podrá asumir la actividad de cobro persuasivo y coactivo, en relación con las acreencias a favor de las entidades distritales del sector central y del sector descentralizado por servicios, previa realización de los respectivos estudios técnicos.”

 

Que el la Subdirección Jurídica y de Contratación del IPES a través de sus procesos y procedimientos[10], proceso de apoyo, Gestión Jurídica, Código PR-121, Versión 02, el 22 de mayo de 2019, aprobó el procedimiento de cobro coactivo para dicha entidad.

 

Así mismo, el Decreto Distrital 289 de 2021 “Por el cual se establece el Reglamento Interno del Recaudo de Cartera en el Distrito Capital y se dictan otras disposiciones”, establece:

 

“(…) CAPITULO I. GENERALIDADES. Artículo 1º.- Ámbito de aplicación. El Reglamento Interno de Recaudo de Cartera deberá ser aplicado por las entidades y organismos de los sectores Central y Localidades de la Administración del Distrito Capital, que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado y que dentro de éstas tengan que recaudar rentas o caudales públicos.

 

Parágrafo. - Las entidades y organismos distritales del sector descentralizado funcionalmente o por servicios, podrán aplicar el presente Reglamento Interno mientras adoptan su propio reglamento.

 

(…) Artículo 4º.- Constitución del Título Ejecutivo. Constituye título ejecutivo todo documento expedido por la autoridad competente, debidamente ejecutoriado que impone, a favor de una entidad pública, la obligación de pagar una suma líquida de dinero y que presta mérito ejecutivo cuando se dan los presupuestos contenidos en la ley. Se incluyen dentro de este concepto los documentos previstos como título ejecutivo en el artículo 828 del Estatuto Tributario Nacional y en el artículo 99 de la Ley 1437 de 2011.

 

Para el cobro de las rentas o caudales públicos, la entidad distrital acreedora será la responsable de constituir el título ejecutivo de la obligación de manera clara, expresa y exigible. (…)”

 

3. Frente a la consulta ¿Es procedente o no, seguir elaborando acuerdos de pago con usuarios y/o comerciantes que no han formalizado la relación contractual con el Instituto para la Economía Social - IPES?

 

Para absolver la pregunta se debe tener en cuenta lo establecido en el parágrafo 6º del Artículo 11 del Decreto 552 de 2018[11], el cual señala que el Ipes administrará y adelantará la actividad de aprovechamiento económico de las plazas de mercado de acuerdo con los respectivos reglamentos que en esa materia expida[12]. En tal virtud, esa entidad emitió la Resolución No. 267 de 2020 que en el parágrafo 2º del Artículo 28 establece que los comerciantes en plaza de mercado distrital que, a la fecha de entrada en vigencia del presente reglamento, pretendan suscribir un contrato de uso y aprovechamiento económico y no se encuentren cumpliendo con las obligaciones pecuniarias con el IPES por concepto de uso y/o del pago de servicios públicos, están obligados a cancelarlas, o en su lugar podrán suscribir un acuerdo de pago, en los términos y condiciones del Manual de Recaudo y Gestión de Cartera de la Entidad.

 

Así las cosas, es procedente que el IPES continúe con la elaboración de acuerdos de pago con los usuarios y/o comerciantes que no han formalizado la relación contractual con el fin de conformar el correspondiente título ejecutivo y a su vez recaudar los saldos adeudados. No obstante, la entidad deberá solicitar al ocupante irregular iniciar el proceso de postulación a efectos de formalizar su ocupación por medio de un contrato de uso y aprovechamiento económico del espacio público conforme con lo establecido en el Artículo 85[13] de la mencionada Resolución No. 267 de 2020.

 

4. Frente a la pregunta ¿Es procedente o no adelantar el cobro persuasivo y coactivo respecto de los acuerdos de pago que se suscribieron con usuarios y/o comerciantes que hacen uso de un módulo dentro de las plazas de mercado y que no han formalizado la relación contractual con el IPES?

 

Ahora bien, respecto de si es procedente o no adelantar el cobro persuasivo y coactivo respecto de los acuerdos de pago suscritos con comerciantes que no han formalizado su ocupación, debe tenerse en cuenta que, conforme con el Artículo 99 de la Ley 1437 de 2011, todo acto administrativo ejecutoriado que imponga a favor de las entidades la obligación clara, expresa y exigible de pagar una suma liquida de dinero presta merito ejecutivo y en tal virtud las entidades públicas deberán recaudar esas obligaciones creadas a su favor en el marco de la prerrogativa legal de cobro coactivo[14].

 

En concordancia con lo anterior, el numeral “4. Definiciones” del procedimiento de cobro coactivo del Ipes establece que: “Titulo ejecutivo. Constituye título, el documento, acto administrativos contrato, siempre que en los mismos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, que sirve al acreedor (IPES) para dar inicio a un procedimiento ante una autoridad administrativa o judicial, mediante el cual se exige al deudor el cumplimiento forado de las obligaciones incorporadas en el documento o conjunto de ellos.”

 

Así las cosas, los acuerdos de pago que ha suscrito el Ipes con los comerciantes que hacen uso de un módulo, local o bodega en las plazas de mercado constituyen títulos ejecutivos con los que cuenta esa entidad para recaudar las obligaciones allí reconocidas. Por lo tanto, de acuerdo con las disposiciones legales citadas, el Ipes podrá adelantar el cobro persuasivo y coactivo respecto de los acuerdos de pago que suscribieron con los usuarios y/o comerciantes que hacen uso de los espacios en las plazas de mercado del Distrito Capital, con independencia de que con anterioridad se haya o no suscrito el contrato de uso y aprovechamiento económico.

 

Es necesario precisar que al tratarse el Ipes de una entidad del sector descentralizado, definida por el acuerdo distrital 257 de 2006, como un establecimiento público del orden distrital, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrita a la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico y dado que, como ya se estableció[15], tiene aprobado el procedimiento interno de cobro coactivo, le corresponde según el artículo primero del Decreto Distrital 289 de 2021, adelantar de manera preferente el cobro coactivo de los acuerdos de pago aquí planteados.

 

En los anteriores términos se expide el concepto solicitado, reiterando que el mismo tiene el alcance del artículo 28 del CPACA.

 

Atentamente,

PAULA JOHANNA RUIZ QUINTANA

 

DIRECTORA DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS

 

Copia:

Anexos Electrónicos: 0

Proyectó: FERNANDO TIRANO MILLAN-DIRECCION DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS

Revisó:

Aprobó: PAULA JOHANNA RUIZ QUINTANA-DIRECCION DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS

 

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