RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Santafé de Bogotá, Distrito Capital

Doctora

Subdirectora de Recursos Humanos

Secretaría de Hacienda Distrital.

Carrera 30 No. 24 - 94 Piso 7

 Ver el Decreto Nacional 2813 de 2000 , Ver el Concepto de la Secretaría General 1631 de 2000 , Ver la Circular de la Secretaría General 55 de 2002   , Ver el Concepto de la Secretaría General 15 de 2005

Respetada doctora:

Se remiten de esa Subdirección las Resoluciones 003 y 016 de del 21 de agosto de 1999, proferidas por SINDISTRITALES, a través de las cuales suspende a partir del 25 del mismo mes, el permiso sindical del señor José Víctor Llinás Zapata y mantiene él permiso sindical permanente al señor Francisco Maltés Tello, ambos funcionarios de la citada entidad, para que La Secretaría General absuelva algunos interrogantes y proceda de conformidad con las atribuciones que le confiere el Decreto 663 de 1995.

Los interrogantes planteados son los siguientes:

"1. ¿En el caso de Francisco Maltés Tello, procede la concesión del permiso sindical por el Despacho a su cargo, debiendo entonces la Secretaría General de la Alcaldía Mayor del Distrito Capital proferir el acto administrativo correspondiente?

"2. ¿En el caso de José Víctor Llinás Zapata, debe vincularse de una vez al ejercicio de sus funciones en la Secretaría de Hacienda Distrital, por haber terminado su período como miembro de la Junta Directiva de Sindistritales, o se debe esperar la ejecutoria de la Resolución No. 2379 del 28 de septiembre de 1999 por la cual se ordenó la inscripción de la nueva Junta Directiva de ese Sindicato?

Antes de formular las recomendaciones a que haya lugar, se considera procedente efectuar el siguiente análisis:

En la Constitución Política de 1991, se consagró como un principio de carácter general, el derecho que tienen todos los trabajadores y empleadores para constituir sindicatos o asociaciones, reconociéndoles además a los representantes sindicales, el derecho de fuero y todas las garantías para el ejercicio de dicha actividad¹

Así las cosas, y siendo que la misma Carta Política estableció que sólo los miembros de la fuerza Pública quedan excluidos de tales derechos, resulta de meridiana claridad, que los servidores públicos (empleados públicos y trabajadores oficiales), al igual que los trabajadores del sector privado, gozan de iguales derechos para constituir sindicatos y realizar las actividades inherentes al ejercicio de dicha actividad.

A pesar que la Ley 411 de 1997² no fijó los mecanismos y/o términos para resolver las peticiones presentadas por las organizaciones sindicales, situación que es objeto de desarrollo por parte del legislador, si consagró un mínimo de garantías para los servidores públicos en relación con el derecho de asociación, dentro de las cuales se encuentra la prevista en el artículo 6 de la citada Ley, sobre 'facilidades que puede concederse a los representantes de asociaciones sindicales" y dentro de las cuales sin lugar a dudas se encuentran los llamados permisos sindicales, al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C-502 de 1998³, expresó lo siguiente:

"Ha de concluirse, entonces, que una de las garantías que tienen las organizaciones sindicales constituidas por servidores públicos, y, en especial sus representantes, tal como lo reconoce el instrumento internacional en comento, son los denominados permisos sindicales, que, como se había señalado en otro acápite de esta sentencia pueden negarse o limitarse sólo cuando se afecte el funcionamiento de la entidad a la que pertenece el directivo sindical. Esta especial circunstancia debe ser objeto de motivación, a fin de que se conozcan las razones que llevan al nominador a considerar que la concesión de un permiso sindical determinado y no en abstracto, atenta contra el servicio que presta el ente correspondiente, al no existir forma alguna de suplir la ausencia del correspondiente servidor público".

En este contexto es preciso afirmar que si bien no existe desde el punto de vista legal, autorización para la concesión de permisos sindicales, su escaso desarrollo se ha presentado a nivel jurisprudencias. Diversos fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, coinciden tanto en la necesidad de la concesión de las garantías que se desprenden del derecho de asociación, como de su limitación.

Ahora bien, así como los empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones, ni celebrar convenciones colectivas, ni tampoco declarar o hacer huelga⁴, dado el tipo de vínculo con la Administración Estatal, el cual es de carácter legal y reglamentario, por lo mismo, tampoco resulta viable que por efectos del derecho de asociación sindical se pretenda que puedan dedicarse permanentemente a ejercer actividades sindicales, cuando la interrupción de las funciones propias del cargo solo es procedente en los términos que la ley señale y como ya se dijo, dentro del régimen general de los empleados públicos no existe consagración de la figura de los "permisos sindicales".

El otorgar permisos sindicales permanentes a quienes tengan la calidad de empleados públicos a más de atentar contra el principio de la primacía del interés general señalado en el artículo primero de la Carta Política, también resultarían contrarios a lo consagrado en los artículos 122, 123 inciso segundo y artículo 209 ibídem⁵, pues en tales condiciones los funcionarios que gozarán de tales permisos no estarían al servicio del Estado, ni de la comunidad, olvidando que la función administrativa está al servicio de los intereses generales, de suerte pues que la actividad sindical por parte los empleados públicos que ocupen cargos directivos en estas organizaciones, podrá ejercerse, siempre que no riña con los parámetros que definen el ejercicio de la función pública.

Ahora bien, siguiendo la doctrina de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en materia de permisos sindicales, se concluye que procederán siempre que éstos sean de carácter temporal o transitorio, pues no resulta viable que en aras del derecho de asociación sindical, los empleados públicos puedan dedicarse permanentemente a ejercer 'actividades sindicales, cuando como ya se señaló, la interrupción de las funciones propias del cargo sólo son posibles en los términos que la ley señale.

Ilustra todo lo señalado, la providencia del Consejo de Estado del 17 de febrero de 1994, con ponencia del Dr. Carlos Arturo Orjuela y recogida por la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional en la Sentencia T 502 de 1998, en la cual se dijo:

"(..) El otorgamiento de permisos sindicales, especialmente los transitorios o temporales no quebrantan el principio constitucional, según el cual no habrá en Colombia empleo que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento. El directivo sindical tiene que cumplir normas y habitualmente las funciones propias del empleo oficial que desempeña, los permisos sindicales no lo liberan de esa obligación,

aunque en ocasiones sólo deba atender sus tareas de manera parcial, para poder ejercitar en forma cabal su calidad de líder o directivo sindical. Lo uno no es incompatible con lo otro (¿.).

"Naturalmente, esos permisos temporales o transitorios deben alistarse al estricto cumplimiento de funciones o actividades sindicales, porque de lo contrario, se afectaría injustificadamente el servicio público; por ello, es lo deseable que en el propio acto administrativo que los concede se hagan constar específicamente aquellas, con el fin de evitar abusos y distorsiones que nada tengan que ver con la protección del derecho sindical.' (Subrayas fuera de texto).

Y señala además la Corte en la sentencia citada:

"Es aquí donde juega un papel preponderante el uso racional y equitativo de los estos -sic- permisos por parte de los representantes sindicales, pues no se puede abusar de este mecanismo, y hacer de él cuando no existe la necesidad para ello. Si la entidad correspondiente, por ejemplo, considera que se está abusando de los permisos y estos no se están empleando para el cumplimiento de funciones relacionadas estrictamente con la organización sindical, deberán agotarse los procesos correspondientes, a efecto de sancionar la conducta irregular del funcionario que abusando ' de su posición sindical, escapa al cumplimiento de sus obligaciones como funcionario público. Por esta razón, es importante, como lo señalaba el Consejo de Estado en la sentencia transcrita, que el representante sindical informe, así sea someramente el objeto del permiso sindical que se solicita y el tiempo en que se hará uso del mismo. (Subraya fuera de texto).

De todo lo dicho, no cabe duda que ningún directivo de SINDISTRITALES, siempre que sea empleado público, puede solicitar y menos, hacer uso de permisos sindicales con el carácter de permanentes.

Debe recordarse adicionalmente que el Departamento Administrativo de la Función Pública mediante el Acuerdo 24 del 23 de julio de 1997, señaló que el empleado público, específicamente el de carrera administrativa que ocupe un cargo de directivo en una organización sindical y como tal goce de permiso sindical, deberá ser objeto de evaluación del desempeño laboral respecto de los objetivos concertados. Ello supone la prestación del servicio por parte del empleado, pues no podría entenderse cómo se evalúa a quien no ejercitó tarea alguna.

Estos permisos sindicales en principio tienen su origen en convenciones colectivas de trabajo pero su otorgamiento no depende de ellas, al respecto la Sentencia T-322 del 2 de julio de 1998⁶, expresó:

"¿El reconocimiento de estos permisos y su desarrollo, se ha 'dado en virtud de las negociaciones entre las organizaciones sindicales y el empleador, que en las respectivas convenciones colectivas de trabajo, estipulan la concesión de permisos sindicales. Su finalidad, principalmente, es permitir el normal funcionamiento de la organización sindical. Sin embargo, pueden ser reconocidos para otros efectos como la asistencia a cursos de formación, seminarios, congresos, conferencias sindicales, etc.

La ausencia de convención no obsta para que estos permisos puedan ser concertados con el empleador sin necesidad de acuerdo previo. No es necesario que los permisos tengan consagración convencional o legal, dado que los mismos pueden ser acordados en el momento en que se requieran.

El empleador se puede abstener de conceder esta 'clase de permisos o limitarlos, pero está obligado a fundamentar su denegación, justificación que, en últimas, debe estructurarse en la grave afectación de sus actividades, hecho que debe ponerse de presente al momento de motivar la negativa.

En razón a su importancia, los permisos sindicales que tengan por objeto facilitar al representante sindical las gestiones propias del encargo a él conferido por la organización, no requieren para su reconocimiento de una estipulación convencional o legal, basta solicitar e informar al empleador dentro de un lapso razonable sobre su uso, para que éste acceda a su concesión... (Subraya fuera de texto).

De esta forma, se da aplicación a la recomendación 143 de la O.I.T "Sobre la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en le empresa", según la cual:

"10. 1) Los representantes de los trabajadores en la empresa deberían disfrutar, sin pérdida de salario ni prestaciones u otras ventajas sociales, del tiempo libre necesario para desempeñar las tareas de representación en la empresa...

"3) Podrían fijarse límites razonables al tiempo libre que se conceda a los representantes de los trabajadores en virtud de lo dispuesto en el subpárrafo 1) anterior. (La subraya fuera de texto).

A fin de evitar abusos de los permisos, el Consejo de Estado⁷ señala que "el representante sindical deberá informar, sobre el objeto del permiso sindical que solicita y el tiempo en que se hará uso del mismo" de la misma forma 'los actos administrativos que profiera y que afectan los derechos de una persona y los de la organización sindical, deben ser motivados, no sólo porque así lo exige el artículo 35 del C.C.A. sino con el fin de garantizar el adecuado control posterior por el juez administrativo, que debe pronunciarse sobre la justa causa invocada por la administración al adoptar la decisión.

En este orden de ideas, y sobre los presupuestos de que no existe norma clara y expresa que prevea los permisos sindicales permanentes, y toda vez que el funcionamiento de los sindicatos debe ajustarse al orden legal, no hay duda alguna, para este Despacho que no proceden los permisos sindicales permanentes, sino por el contrario, aquellos que podrían otorgarse de manera transitoria o temporal, con la limitante, para, los directivos sindicales, que tengan la calidad de empleados públicos, de que aquellos les serán otorgados dentro de los límites que demanda el ejercicio de la función pública, lo cual equivale a reiterar, que no es viable que los empleados públicos puedan dedicarse permanentemente a ejercer actividades sindicales, pues la interrupción en la prestación del servicio por parte del empleado, solo procederá en los términos que la ley indique, sin embargo, en este caso los permisos solicitados deben justificarse y no operan perse por el hecho de pertenecer a la Junta Directiva de la organización sindical.

No debe olvidarse, que estos empleados son objeto de evaluación de servicios tal como lo señala la Comisión Nacional del Servicio Civil, lo que indica que este personal debe cumplir con los objetivos previstos en la concertación y a su vez desarrollar coetáneamente las diligencias sindicales.

De la misma forma, para que puedan ser proferidos los actos administrativos por medio de los cuales se conceden los permisos transitorios o temporales a dirigentes sindicales, es preciso que la organización sindical justifique por lo menos sumariamente las razones, la época y la duración de cada permiso, cuando quien ha de hacer uso de ellos, sea un empleado público, pues resultaría contrario a la Constitución y a la ley, su utilización de manera permanente.

Por último, los actos administrativos que otorgan permisos serán expedidos por el respectivo nominador del servidor público que gozará del permiso, lo cual se infiere de la Sentencia C-502 de 1998 de la Corte Constitucional ya señalada anteriormente, y que para el caso de los empleados de la Administración Central del Distrito Capital recae en los Secretarios de Despacho y en los Directores de Departamento Administrativo, toda vez que conforme al Decreto 019 de 1994, éstos son por delegación, los nominadores de los empleados de carrera administrativa, lo cual no aplica para las entidades descentralizadas, en la medida que corresponderá a su respectivo nominador el otorgamiento del permiso sindical.

En este orden de ideas, no es procedente proferir acto administrativo concediendo permiso sindical de carácter permanente al señor Francisco Maltés Tello, toda vez que ni legal, ni jurisprudencialmente se ha contemplado la viabilidad de los permisos sindicales permanentes, por el contrario, será procedente que el respectivo Secretario de Despacho, tratándose de un permiso transitorio para un empleado de carrera y, en tanto SINDISTRITALES indique el objeto del mismo, así como el tiempo durante el cual hará uso de dicho permiso, deberá expedir el respectivo acto administrativo de permiso.

Ahora bien, respecto al caso del señor José Víctor Llinás Zapata, debe tenerse claro que una cosa, es mantenerse como directivo de SINDISTRITALES, hasta que se produzca la ejecutoria de la Resolución 2379 del 28 de septiembre de 1999 y otra bien distinta, es la suspensión del permiso sindical, situación verificada mediante Resolución No.003 de 1999 de la citada organización, razón por la cual, el empleado debió haberse reintegrado a funciones plenas, una vez se le comunicó tal decisión de suspensión por parte de la organización.

Adicional a lo anterior, conviene precisar que del texto de las Resoluciones expedidas por SINDISTRITALES, no se está haciendo ningún tipo de solicitud para que se autorice o se suspenda permiso sindical alguno, o para que dentro de sus atribuciones la Administración decida lo procedente; al contrario, lo que se está es comunicando determinaciones que motu propio y unilateralmente ha tomado la Directiva de la -mencionada organización sindical.

El anterior concepto se emite de conformidad con lo prescrito por el artículo 25 del C.C.A.