RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Doctora

Directora (E)

Ciudad

 Ver  Concepto de la Sec. General 42 de 2005

Cordial saludo, Doctora Cardona.

Esta Dirección Jurídica ha recibo los comentarios que su Despacho nos ha remitido, en relación con el proyecto de acto administrativo del asunto.

En su comunicación nos informa respecto del proyecto de Decreto lo siguiente: "Si bien el artículo 8 del proyecto, aclara que a las etapas de la actuación administrativa que en él se establecen deberá anteponerse la aplicación de los procedimientos policivos previstos en el Acuerdo 79 de 2003 ¿ Código de Policía de Bogotá DC-, se olvida de lo dispuesto por el artículo 112 del Código Nacional de Policía, que establece:

Cuando se trate de la restitución de bienes de uso público, como vías públicas urbanas o rurales o zona para el paseo de trenes, los alcaldes, una vez establecido, por los medios que estén a su alcance, el carácter de uso público de la zona o vía ocupada, procederán a dictar la correspondiente resolución de restitución que deberá cumplirse en un plazo no mayor de treinta días. Contra esta resolución procede recurso de reposición y también de apelación para ante el respectivo gobernador".

Posteriormente, anota que en el mismo sentido en el artículo 225 y siguientes del Acuerdo 79 de 2003 se consagra una disposición similar a la antes transcrita y concluye que, por tanto, "no es necesario prever etapas para la actuación administrativa, ya que de acuerdo con estas normas, el único trámite para recuperar el espacio público, es una prueba simple, de que efectivamente se trata de espacio público, y una resolución motivada que ordene su restitución, la cual deberá cumplirse en un término de 30 días.

Ahora bien, procede este Despacho a resolver sus apreciaciones jurídicas a través del concepto que a continuación desarrollamos:

Sea del caso comenzar haciendo alusión al concepto de espacio público y cómo éste ha evolucionado jurisprudencial y doctrinariamente:

Como referencia inmediata en el Distrito Capital encontramos que, de conformidad con el Glosario Anexo al Decreto 469 de 2003, el espacio público construido se entiende como el conjunto de bienes públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, uso o afectación a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas, que trascienden, por lo tanto, los límites de los intereses privados de los habitantes.

Bajo este mismo entendimiento, la Corte Constitucional ha manifestado que "el concepto de espacio público, conceptualmente ya no es el mismo de antaño, limitado a los bienes de uso público (calle, plazas, puentes y caminos), según la legislación civil, sino que es mucho más comprensivo, en el sentido de que comprende en general la destinación de todo inmueble bien sea público o privado al uso o a la utilización colectiva, convirtiéndose de este modo en un bien social"¹.

Ahora bien, dentro del citado contexto deben comprenderse las disposiciones del Acuerdo 79 de 2003, y del Código Nacional de Policía, en relación con la protección del espacio público como interés colectivo.

En efecto, el Acuerdo 79 dispone que "los componentes del espacio público construido son de uso colectivo y actúan como reguladores del equilibrio ambiental, social y cultural como elementos representativos del patrimonio Distrital, y garantizan el espacio libre destinado a la movilidad, recreación, deporte, cultura y contemplación para todas las personas en el Distrito, de conformidad con las normas vigentes".

En tal sentido, el artículo 80 del citado Acuerdo establece que "la ocupación indebida del espacio público construido no sólo es un factor importante de degradación ambiental y paisajística, sino que entorpece la movilidad vehicular y peatonal y pone en peligro la vida, la integridad y el bienestar de las personas. Se consideran formas de ocupación indebida del espacio público construido, entre otras, las siguientes:... 2. Su ocupación por ventas ambulantes o estacionarias, salvo los casos en que exista el debido permiso expedido por la autoridad competente".

Posteriormente y en armonía con la anterior disposición, el numeral 3 del artículo 81 estatuye como comportamiento que favorece la protección del espacio público no ocuparlo indebidamente.

Ahora bien, dentro del asunto relativo a la ocupación indebida del espacio público, se yergue la facultad y obligación de la administración de restituirlo inmediatamente (Art 181):

"Consiste en la restitución inmediata del espacio público impuesta por las autoridades de Policía, cuanto éste haya sido ocupado indebidamente".

Por tanto, habría que diferenciar dentro de las tipologías de ocupación del espacio público su ocupación indebida y la que podría denominar debida o aquella que está precedida de la autorización de una autoridad competente (Art. 80. Ob. Cit).

En efecto, para la ocupación indebida se ha dispuesto en el Código de Policía del Distrito, un trámite especial, su restitución inmediata (Art. 181), que tendría que entenderse en armonía con los artículos 176 y 177 del Acuerdo 79, que prevén las medidas de retención de los bienes utilizados para ocupar el espacio público y el decomiso, éste último opera cuando es ocupado por bienes constitutivos de hechos punibles o ha operado la reincidencia de la ocupación, caso en el cual no procede la retención, sino el decomiso.

De otra parte, para la ocupación debida o aquella que está precedida de la autorización de una autoridad competente, se aplica el artículo 225 del Acuerdo que reproduce el Artículo 132 del Código Nacional de Policía y que es referido en su comunicación.

Sobre el particular, establece el Acuerdo 79 que establecida por las pruebas legales pertinentes, la calidad de uso público del bien, el Alcalde Local procederá a ordenar mediante resolución motivada su restitución, la que deberá cumplirse en un plazo no mayor de 30 días. La decisión debe ser notificada personalmente a los ocupantes del bien (Art 226), puede ser apelada ante el Consejo de Justicia (Art. 227) y deberá ser notificada personalmente al Ministerio Público y al Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público ¿DADEP (Art. 228).

Por lo que se hace claro que de la diferenciación entre las diferentes tipologías de ocupación del espacio público se derivan consecuencias:

1. Si se trata de una ocupación indebida, se genera la restitución inmediata.

2. Si se trata de una ocupación con autorización de la autoridad competente por ventas informales, se inicia el procedimiento previsto en los artículos 225 y siguientes del Acuerdo 79 de 2003.

Sin embargo, las anteriores disposiciones deben ser interpretadas a la luz de la Sentencia T-772 de 2003 que, como veremos a continuación, ha determinado una serie de pautas a la Administración a la hora de ejercer su obligación de restituir, preservar y conservar el espacio público.

II. LA SENTENCIA T-772 DE  2003

Como se indicó anteriormente, las normas del Código de Policía del Distrito Capital deben ser puestas en consonancia con la Sentencia T ¿ 772 de 2003. De ahí que, el proyecto de Decreto pretenda dar cumplimiento a la citada providencia, en la que la Corte Constitucional efectuó la revisión de los mecanismos y medidas, a través de las cuales, la Policía Metropolitana, los Alcaldes Locales, los Inspectores de Policía cumplían con su obligación, constitucional y legal, de preservar y recuperar el espacio público en el Distrito Capital y respecto del Fondo de Ventas Populares, su obligación de generar alternativas económicas para la venta informal en la Ciudad.

En su providencia, la Corte considera que, dado las condiciones sociales, económicas y de desempleo por las que atraviesa la Ciudad y el País, no es constitucionalmente procedente, desde la óptica del Estado Social de Derecho, que la Administración Distrital lleve a efecto la recuperación del espacio público, sin que medie un ofrecimiento por parte de la misma, a los vendedores informales ¿ estacionarios, semiestacionarios y ambulantes, de alternativas económicas que les permitan devengar un mínimo vital. Al respecto, afirma:

"En conclusión: las autoridades sí tienen el deber y la potestad constitucionales de adelantar políticas, programas y medidas orientadas a recuperar y preservar el espacio público, pero tales políticas, programas y medidas (i) se han de adelantar siguiendo el debido proceso y dándole a los afectados un trato digno, (ii) deben respetar la confianza legítima de los afectados, (iii) deben estar precedidas de una cuidadosa evaluación de la realidad sobre la cual habrán de tener efectos, con el seguimiento y la actualización necesarios para guardar correspondencia en su alcance y características con dicha realidad, con miras a asegurar el goce efectivo de derechos constitucionales fundamentales, y (iv) no se pueden adelantar en forma tal que se lesione desproporcionadamente el derecho al mínimo vital de los sectores más vulnerables y pobres de la población, ni de manera tal que se prive a quienes no cuentan con oportunidades económicas en el sector formal de los únicos medios lícitos de subsistencia que tienen a su disposición.

En ese orden de ideas, es constitucionalmente inaceptable que las personas que se encuentran en la situación del peticionario sean sencillamente privadas de los medios materiales que aplican a su trabajo de subsistencia, sin recibir ofrecimiento alternativo alguno que satisfaga sus necesidades en forma efectiva; la protección constitucional de sus derechos fundamentales más básicos ¿la vida, la dignidad, el mínimo vital, la igualdad, el trabajo-, así como la implementación progresiva del Estado Social de Derecho, quedarían reducidas a vanas aspiraciones si el juez de tutela tolerara el proceso de invisibilización de los vendedores informales en pro de la estética urbana y del bienestar colectivo.."

Del mismo modo, la Corte señala que la implementación de las medidas de recuperación del espacio público deben estar encaminadas dentro del debido proceso y la proporcionalidad.

En efecto, aduce que es necesario clasificar a los vendedores informales de acuerdo con el grado de ocupación del espacio público que implica su actividad, por lo que los clasifica en estacionarios, aquellos que ocupan permanentemente el espacio público en casetas o kioscos; los semiestacionarios, aquellos que ocupan el espacio público en carros o vehículos rodantes o sobre mantas que desmontan periódicamente; y los ambulantes, aquellos que circulan por el espacio público y quienes, a su juicio, no lo ocupan en forma grave por cuanto se encuentran continuamente transitando por el mismo.

Adicionalmente, dentro del tema de la proporcionalidad, ordena a las autoridades policivas a establecer y determinar la verdadera necesidad de la comunidad de recuperar ciertos espacios públicos, y no el espacio público en general, ya que dicha necesidad en particular es la que legitima la puesta en marcha del proceso policivo de recuperación de espacio público por parte de las autoridades locales de policía.

"Ahora bien, para efectos de dar cumplimiento a este deber de las autoridades en el contexto presente de la capital, la Sala considera pertinente establecer una distinción entre los distintos tipos de vendedores informales que pueden sufrir una limitación de sus derechos fundamentales en virtud de las políticas, programas o medidas de recuperación del espacio público, de conformidad con el grado de afectación de dicho espacio público que representa su actividad. Así, existen (a) vendedores informales estacionarios, que se instalan junto con los bienes, implementos y mercancías que aplican a su labor en forma fija en un determinado segmento del espacio público, excluyendo el uso y disfrute del mismo por las demás personas de manera permanente, de tal forma que la ocupación del espacio subsiste aun en las horas en que el vendedor se ausenta del lugar ¿por ejemplo, mediante una caseta o un toldo-; (b) vendedores informales semi-estacionarios, que no ocupan de manera permanente un área determinada del espacio público, pero que no obstante, por las características de los bienes que utilizan en su labor y las mercancías que comercializan, necesariamente deben ocupar en forma transitoria un determinado segmento del espacio público, como por ejemplo el vendedor de perros calientes y hamburguesas del presente caso, o quienes empujan carros de fruta o de comestibles por las calles; y (c) vendedores informales ambulantes, quienes sin ocupar el espacio público como tal por llevar consigo ¿es decir, portando físicamente sobre su persona- los bienes y mercancías que aplican a su labor, no obstruyen el tránsito de personas y vehículos más allá de su presencia física personal. En principio, estas tres categorías de trabajadores informales deben ser cobijadas por igual por las medidas alternativas que tienen que acompañar a las políticas de recuperación del espacio público; sin embargo, dadas las dimensiones sociales y económicas del problema del comercio informal en la ciudad, y en atención a que en el presente proceso el actor no es un vendedor ambulante sino semi-estacionario, considera la Sala que se debe dar prioridad, en cuanto a la aplicación de las referidas políticas, programas, medidas ¿y de sus alternativas económicas consustanciales- a los vendedores semiestacionarios o estacionarios, puesto que es la actividad de éstos la que representa una mayor afectación del interés de la colectividad en que el espacio público sea destinado al uso común. En esa medida, la Sala hace hincapié en el hecho de que la actividad desempeñada por los vendedores ambulantes que portan consigo o sobre su cuerpo la mercancía que venden, no representa, prima facie, una restricción del derecho de la ciudadanía a gozar de un espacio público amplio; por lo tanto, si las autoridades optan por contribuir a la formalización de su labor de comercio informal, pueden hacerlo, en la medida en que las políticas, programas o medidas que se adelanten con tal fin cumplan con los requisitos señalados en la jurisprudencia de esta Corte y en especial en esta sentencia. Pero la prioridad en cuanto a la recuperación del espacio público se debe centrar en aquellos vendedores informales cuya actividad implica una afectación más gravosa del interés colectivo, quienes por lo tanto habrán de ser los primeros beneficiarios de las decisiones adoptadas en cumplimiento de la presente sentencia. Lo anterior no obsta para que las autoridades competentes fijen prioridades diferentes, siempre que la limitación de la actividad comercial informal de quienes están amparados por derechos constitucionales en los términos de la jurisprudencia de esta Corte, esté precedida ¿en todos los casos- de una oferta relativa a una alternativa económica viable".

En desarrollo de los lineamientos jurisprudenciales contenidos en la Sentencia T ¿ 772 de 2003, el proyecto de Decreto tiene como propósito ajustar las disposiciones del Decreto 462 de 2003 al tema de la concertación con los vendedores ambulantes respecto de las alternativas económicas que genere la Administración, la depuración de las etapas de la actuación administrativa previa a la recuperación del espacio público y asegurar la capacidad operativa del Fondo de Ventas Populares, en la medida que, actualmente, no existen alternativas económicas suficientes que puedan ofrecerse a los vendedores informales.

Por tanto, dentro del marco de la ocupación indebida del espacio público con ventas informales a la que aludimos anteriormente, se plantea la apertura y desarrollo de una actuación administrativa por parte de los Alcaldes Locales en la que éstos, los ciudadanos y la Policía Metropolitana de Bogotá cuenten con reglas claras respecto de la forma como deben ofrecerse a los ciudadanos, vendedores informales, las alternativas económicas que la Corte advirtió que debían ser ofrecidas previa a la aplicación de las normas de policía.

En síntesis, el procedimiento que se establece es el siguiente (Art. 7):

De otra parte, es bueno resaltar que la actuación administrativa tiene como presupuestos que los Alcaldes Locales efectúen una planeación de los espacios locales que progresivamente irán recuperando en sus respectivas localidades y que, previo al inicio de las actuaciones administrativas, los Alcaldes consulten al Fondo de Ventas Populares respecto de la disponibilidad de alternativas económicas que existen (Art. 9). Con el propósito de asegurar la calidad y oportunidad de la información, se ha ordenado al DADEP que mantenga actualizado al Fondo de Ventas Populares respecto de las alternativas y programas de aprovechamiento económico que se encuentren disponibles.

Ahora bien, otro aspecto esencial del proyecto de Decreto es la etapa de concertación previa a todo el procedimiento, ya que en la misma se discutirán y concertarán con los representantes de los vendedores ambulantes y las autoridades distritales unos lineamientos básicos respecto de las alternativas económicas que serán ofrecidas a los ciudadanos vendedores informales. Ello conlleva, sin lugar a dudas, a que las actuaciones de las autoridades de policía estén precedidas de un contenido de legitimidad que debe facilitar su aplicación.

Por tanto y como respuesta a sus interrogantes, se concluye que dada la diferenciación y tipologías que se efectúan respecto de la ocupación del espacio público, el proyecto de Decreto es consonante con las normas y filosofía del Código Nacional de Policía y el Acuerdo 79 de 2003, cuando diferencian la ocupación indebida del espacio público de aquella que está precedida de un permiso de la autoridad competente, o lo que en términos doctrinarios se ha denominado como confianza legítima.

En síntesis, la actuación administrativa a la que se refiere el proyecto de Decreto se impone como una obligación dispuesta por la Sentencia 772 de 2003 de la Corte Constitucional, que relativiza las reglas que al respecto trae el Código de Policía Distrital, en su artículo 181.

Finalmente, agradecemos a su Despacho el envío de sus comentarios que han sido de gran importancia para el análisis jurídico y sea de paso indicarle que, durante la mesa de trabajo en la que se analizó el proyecto con la Secretarías General y de Gobierno, el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público -DADEP y el Fondo de Ventas Populares, se debatió igualmente la aplicación de las normas que indica en su comunicación.

Cordial saludo,

Director de Conceptos

Directora Jurídica Distrital

Copia Información:

Dra. Esperanza Hurtado

Gerente Fondo de Ventas Populares

Dr. Juan Manuel Ospina

Secretario de Gobierno

Dr. Germán Darío Rodríguez

Director DADEP

CamiloJoséOrrego/MAO/MYVQ/628