RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CIRCULAR CONJUNTA 028 DE 2023

(Septiembre 01)

Para: SERVIDORES PÚBLICOS Y PARTICULARES QUE EJERZAN FUNCIONES PÚBLICAS EN LAS ENTIDADES Y ORGANISMOS DEL DISTRITO CAPITAL.

De: SECRETARIO JURÍDICO DISTRITAL (E) Y SECRETARIA GENERAL DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ.

Asunto: IMPARTIR LINEAMIENTOS RESPECTO DE LA PARTICIPACIÓN EN ACTIVIDADES Y CONTROVERSIAS POLÍTICAS, PROHIBICIONES EN PROCESOS ELECTORALES, ASÍ COMO EN LOS MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA.

Radicado No. 2-2023-18139.

El artículo 6° de la Constitución Política preceptúa que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en sus funciones, postulado que parte del supuesto de que los funcionarios están al servicio del Estado, la sociedad y de los intereses generales, y por eso se espera de ellos el cumplimiento de altos estándares de conducta y respeto al ordenamiento jurídico vigente.

En este sentido, los artículos 110 y 127 ídem, contienen las prohibiciones sobre la intervención de servidores públicos en actividades de los partidos y controversias políticas y otros, dicha norma establece:

Artículo 110. Se prohíbe a quienes desempeñan funciones públicas hacer contribución alguna a los partidos, movimientos o candidatos, o inducir a otros a que lo hagan, salvo las excepciones que establezca la ley. El incumplimiento de cualquiera de estas prohibiciones será causal de remoción del cargo o de pérdida de investidura.

Artículo 127. Modificado por el artículo 1° del Acto Legislativo 02 de 2004:

(...) A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad, les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. 

A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.

Los empleados no contemplados en esta prohibición sólo podrán participar en dichas actividades y controversias, en las condiciones que señale la Ley Estatutaria.

Artículo 219. (...) Los miembros de la Fuerza Pública no podrán ejercer la función del sufragio mientras permanezcan en servicio activo, ni intervenir en actividades o debates de partidos y movimientos políticos”. (Resaltado fuera del texto original)

Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 13 regula la libertad de expresión en los siguientes términos: “Libertad de Pensamiento y de Expresión 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión.  Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. (…)” (Se destaca)

En este mismo sentido, el acápite III de la mencionada Convención regula los Derechos Civiles y Políticos y en su artículo 23 establece lo siguiente:

“Artículo 23.  Derechos Políticos

 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:

a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;

b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y (…)”. (Se destaca)

En el nivel legal, sobre estas disposiciones y prohibiciones se encuentran entre otros: la Ley 599 de 2000 - Código Penal (artículo 422), Ley 996 de 2005 - Ley de Garantías (artículos 38, 40 y 41), Ley 1952 de 2019 - Código General Disciplinario (artículos 39, 60, 63 y 65). Aunado a esto, se encuentra que la Ley Estatutaria 134 de 1994 regula los Mecanismos de Participación Ciudadana y la Ley Estatutaria 1757 de 2015, dicta disposiciones en materia de promoción y protección del derecho a la participación democrática[1].

En ese sentido, en los textos de las normas citadas se evidencia cómo las referencias normativas se sustentan en el hecho de que el servidor público NO participe en causas políticas, especialmente aquellas enfocadas a actividades partidistas o promoción de candidatos específicos, para esto se observa el uso de expresiones tales como: “tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas”, “o formar parte de comités, juntas o directorios políticos, o utilizar su poder para favorecer o perjudicar electoralmente a un candidato, partido o movimiento político”, “respaldar una causa o campaña política o influir en procesos electorales de carácter político partidista”, entre otros.

También se evidencia que, en general, los servidores públicos, en calidad de ciudadanos, son titulares de derechos civiles y políticos y, por lo tanto, pueden ejercerlos dentro de las limitaciones previstas por el ordenamiento jurídico, quiere decir ello que a pesar de su calidad de servidores públicos no se desconoce la existencia de sus derechos como ciudadanos, dentro de los cuales se encuentran los derechos políticos, por ejemplo, el ejercicio del sufragio libre.

Sobre el alcance de las comentadas disposiciones, el Consejo de Estado, en concepto del 3 de diciembre de 2013 proferido por la Sala de Consulta y del Servicio Civil^[2], manifestó de manera tajante que la prohibición de participación en política por parte de los servidores públicos, radica además en una restricción al uso de su calidad de trabajadores del Estado como medio para favorecer alguna causa definida y determinada como controversia política o actividad partidista, esto en aras de preservar la imparcialidad del Estado y sus instituciones.

En el mismo sentido, la Corte Constitucional en la sentencia C-1153 de 2005 ha manifestado que:

“La jurisprudencia ha previsto que constituyen ejercicio abusivo del derecho de los empleados del Estado a participar, toda actuación que suponga un incumplimiento de sus deberes o que interfiera en la actividad política. Ha destacado que se erige en ejercicio abusivo (i) la utilización de “los elementos de su despacho para hacer proselitismo o para desempeñar en cualquier sentido la actividad política”; (ii) el empleo del “tiempo de servicio u horario de trabajo para gestionar este tipo de intereses”; (iii) el uso de “información reservada tomada de los archivos de la entidad pública a los cuales tiene acceso por razón de su cargo” para desarrollar actividades políticas; y (iv) el ejercicio de las competencias de una forma que incline de forma ilegítima la actuación de Estado a favor de una determinada corriente o movimiento político”. (Se destaca)

También, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se encuentra que en la sentencia C-794 de 2014[3] se indicó lo siguiente:

“ (…)la prohibición dirigida a los empleados públicos hace referencia a las controversias políticas de tipo partidista o en el marco de procesos electorales, y en modo alguno a la intervención de estos en deliberaciones o discusiones sobre temas públicos de interés general ajenas a los debates electorales o a las disputas partidistas –de partidos o movimientos políticos-, pues supondría desconocer la importancia de la deliberación pública entre todos los ciudadanos para el funcionamiento de la democracia representativa y participativa[4]”. (Se destaca y se subraya)

Igualmente, en la sentencia en cita la Corte Constitucional indicó:

“(i) La prohibición general a los empleados del Estado de tomar parte “en las actividades de partidos o movimientos y en las controversias políticas” es de raíz constitucional, pudiendo el legislador estatutario reconocer tal derecho de participación solamente a algunos de ellos en los términos del artículo 127 de la Constitución -modificado por el AL 2/04-. (ii) La prohibición a los empleados del Estado de tomar parte en “controversias políticas” prevista en el artículo 127 constitucional, hace referencia a controversias de tipo partidista o en el marco de procesos electorales y no a deliberaciones o discusiones sobre temas públicos de interés general (…)[5]”.

De igual manera, la Corte Constitucional en la sentencia C-379 de 2019, fue enfática en resaltar que:

“(…) Con todo, la prohibición prevista en el artículo 127 C.P. debe necesariamente ponderarse de cara a la protección de los derechos de participación democrática y libertad de expresión que tienen todos los ciudadanos, incluidos los servidores públicos.  Esto debido a que una lectura maximalista del precepto llevaría a limitar desproporcionadamente dichos derechos, lo cual también afectaría la Constitución en tanto la privaría de contenido y alcance en ese ámbito concreto.

Esta ponderación se logra a partir de la delimitación del concepto “actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas”, a aquellas conductas dirigidas a apoyar o rechazar una causa política, una organización política o un candidato.  Esto es, debe comprobarse la participación en una actividad partidista, con un signo político determinado.  Correlativamente, las actividades que no cumplan con ese estándar no estarán cobijadas por la prohibición del artículo 127 C.P. y, por ende, harán parte del derecho general de participación democrática de los servidores públicos, que le permiten opinar activamente sobre los asuntos de interés general”. (Se destaca y se subraya)

Aunado a esto, se encuentra lo dicho en el Concepto 030671 de 21 de enero de 2022 proferido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, entidad que se pronunció de la siguiente manera:

“Nótese que los pronunciamientos son coincidentes en torno a los empleados públicos que definitivamente tienen prohibida su participación en política y aquellos que lo pueden hacer en las condiciones que fije la ley estatutaria, que incluye a los trabajadores oficiales, misma que no puede ir hasta el punto de prohibirlo sino de regularlo y, hasta este momento, el legislador no ha fijado una causal de inhabilidad o inelegibilidad que impacte en la validez de la elección. 

En consecuencia, tal como lo ha concluido esta Corporación en los pronunciamientos que se dejaron ampliamente expuestos, hasta que entre en vigencia tal normativa es imprescindible entender que los derechos políticos de los servidores públicos a los que hace alusión el inciso 3 del Artículo 127 de la Constitución Política, únicamente podrán limitarse en los precisos parámetros que la propia Carta Política prevea y a los desarrollos normativos que existen en temas específicos como los de naturaleza disciplinaria consagrados en la Ley 734 de 2002”.

Por consiguiente, en criterio de esta Dirección Jurídica, los servidores públicos únicamente pueden participar en las actividades y controversias políticas en las condiciones que señale la Ley Estatutaria, conforme lo establece inciso tercero del Artículo 127 de la Constitución Política. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la Ley Estatutaria que define la participación política de los servidores públicos aún no ha sido presentada ni debatida por el Congreso de la República. 

Así las cosas y de acuerdo con lo expuesto en el Artículo 127 de la Constitución Política, los servidores públicos no podrán tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio, hasta en tanto el legislador no expida la ley estatutaria que establezca las condiciones en que se permitirá su participación. 

En este orden de ideas, la intervención en política de los servidores públicos, incluidos los de las entidades de control, tal como se encuentra regulada la materia, únicamente permite la inscripción como miembro de su partido político. Por lo tanto, estaría prohibido participar abiertamente en política, hacer deliberaciones políticas públicamente, apoyar públicamente a un candidato o movimiento político para las elecciones ya sean al congreso de la República o a la presidencia de la República, alcaldes o gobernadores, difundir propaganda electoral a favor o en contra de cualquier partido, agrupación o movimiento político, a través de publicaciones, estaciones oficiales de televisión y de radio o imprenta pública, a excepción de lo autorizado en la presente ley, entre otras. Incurrir en alguna de estas prohibiciones puede generar para el servidor público investigaciones disciplinarias y su consecuente sanción”. (Se destaca)

En este sentido, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-127 de 2021, retoma lo señalado en la sentencia C-794 de 2014, proveído donde indica lo siguiente:

“5.3.4. La prohibición del artículo 127 debe delimitarse de manera que se armonicen las restricciones que de allí se desprenden con las normas constitucionales e internacionales que protegen la libertad de expresión y la participación. La interpretación de la prohibición no puede resultar tan amplia que termine por vaciar de contenido garantías constitucionales centrales en un Estado genuinamente democrático. Tampoco, por otro lado, puede resultar tan estrecha que prive de significado el límite que el constituyente fijó para asegurar que las funciones asignadas al Estado se desarrollen con estricta sujeción a la primacía del interés general sobre el particular y al principio de imparcialidad. En esa dirección es necesario tomar en consideración que “la prohibición de participar en el debate político, es, para quien detenta la calidad de funcionario público, como para quien ejerce una función pública que atribuya autoridad, una condición necesaria de la neutralidad en el desempeño de sus funciones^[6]”. 

Para evitar una interpretación excesiva o deficiente, la Corte considera que la prohibición que enuncia el inciso segundo del artículo 127 de la Carta comprende la conducta dirigida a intervenir activa o pasivamente en las diferentes disputas con incidencia electoral directa, apoyando o rechazando, una causa, una organización política o un candidato. No hace parte del significado constitucional de las expresiones “actividades de los partidos y movimientos” y “controversias políticas”, comportamientos que al margen de un debate electoral o de una disputa partidista, tienen como resultado o pueden ser interpretados como la emisión de una opinión o la presentación de una postura respecto de un asunto de interés general”. (Se destaca)

Por último, en esta sentencia se concluye:

“En conclusión, el artículo 127 constitucional establece que, por regla general, a los empleados del Estado «les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas», en forma absoluta, a los que se desempeñen en la rama judicial, los órganos electorales, de control y de seguridad, y los demás, sólo podrán hacerlo en las condiciones que señale la ley estatutaria. (…).

Así las cosas, la Corte Constitucional en la sentencia C-794 de 2014 precisó que, en aplicación del Acto Legislativo 2 de 2004, los empleados no cubiertos por la prohibición «solo» podrán participar en actividades políticas en las condiciones que para tal fin consagre una ley sometida a un procedimiento de aprobación y reforma agravado, es decir, una ley estatutaria. Tal conclusión se fundamenta en las siguientes razones: (…)”.

Así las cosas, a la luz de las disposiciones y las sentencias citadas, por regla general, a los empleados del Estado que se desempeñen en la rama judicial, los órganos electorales, de control y de seguridad «les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas», en forma absoluta; a su turno, los demás empleados del Estado sólo podrán tomar parte en estas actividades en las condiciones que señale la ley estatutaria que expida el Congreso de la República para tales fines.

Ahora, la prohibición dirigida a los servidores públicos en general hace referencia a participar en controversias de tipo político, apoyando a un grupo, movimiento político o a un candidato en particular, no a deliberaciones de interés general, frente a las cuales cada servidor público tiene posibilidad de opinar en ejercicio de su derecho a la libertad de expresión, y en su condición de ciudadano, siempre que para ello no se sirva de los recursos o abuse de los derechos o prerrogativas que como servidor público ostenta.

Lo anterior implica que las actividades que no se enmarquen dentro del concepto “actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas” no están cobijadas por la prohibición del artículo 127 Constitucional y forman parte del derecho general a la participación democrática en asuntos de interés general.

En el contexto internacional, se encuentra que Colombia ha adquirido responsabilidades de salvaguarda frente a la garantía de los derechos civiles y políticos mediante la incorporación de instrumentos internacionales al ordenamiento interno, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada mediante la Ley 16 de 1972. Es importante anotar que en virtud del artículo 93 de la Constitución Política, la Convención Americana sobre Derechos Humanos forma parte del bloque de constitucionalidad y, por lo tanto, ostenta la misma jerarquía de la Constitución Política de 1991 y sus disposiciones también son vinculantes dentro de nuestro ordenamiento jurídico, tal y como lo ha sostenido la Corte Constitucional entre otras, en la sentencia C-146 de 2021.

Sobre este punto, y en relación con la participación de funcionarios públicos y la garantía de derechos políticos, como sentencia hito de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se encuentra el caso San Miguel Sosa y otras vs. Venezuela^[7], caso en el que el Tribunal Interamericano señaló:

“El artículo 23 de la Convención Americana contiene diversas normas que se refieren a los derechos de la persona como titular del proceso de toma de decisiones en los asuntos públicos, como elector a través del voto o como servidor público, es decir, a ser elegido popularmente o mediante designación o nombramiento para ocupar un cargo público. En virtud de esta disposición, las personas también tienen “el derecho de participar activamente en la dirección de los asuntos públicos directamente, mediante referendos, plebiscitos o consultas o bien, por medio de representantes libremente elegidos”[8]. A diferencia de casi todos los demás derechos previstos en la Convención que se reconocen a toda persona, el artículo 23 de la misma no sólo establece que sus titulares gozan de derechos, sino que agrega el término “oportunidades”, lo cual implica la obligación del Estado de garantizar con medidas positivas y de generar las condiciones y mecanismos óptimos para que toda persona formalmente titular de esos derechos tenga la oportunidad real para ejercerlos, de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminación.[9] En este sentido, es necesaria la existencia de institucionalidad y mecanismos de carácter procedimental que permitan y aseguren el efectivo ejercicio del derecho, previniendo o contrarrestando situaciones o prácticas legales o de facto que impliquen formas de estigmatización, discriminación o represalias para quien lo ejerce”. (Subrayado fuera del texto original)

Así las cosas, la Corte ha reconocido el derecho humano de los individuos a participar en política, incluyendo la manifestación de su postura a través de mecanismos de participación democrática como referendos o consultas populares[10].

Así las cosas, los servidores públicos no pierden su calidad de ciudadanos por trabajar en representación del Estado, y bajo este entendido tienen la posibilidad de ejercer sus derechos políticos y formar parte de los mecanismos de participación ciudadana a su disposición, siempre y cuando se respeten los límites establecidos en las normas jurídicas y no use su investidura de trabajador oficial en actos de abuso del derecho frente a los procesos electorales existentes.

Por todo lo anterior, la Secretaría Jurídica Distrital y la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá frente a la participación de servidores públicos en procesos electorales, controversias políticas y mecanismos de participación ciudadana,

CONCLUYE:

1. Que los servidores públicos y los particulares que ejercen funciones públicas en el Distrito Capital deberán de manera obligatoria observar y acatar las prohibiciones relativas a la participación en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas.

2. En cuanto a la posibilidad de la participación de funcionarios públicos de manera activa en procesos políticos, de acuerdo con las normas expuestas y el artículo 127 constitucional, hay dos escenarios:

2.1. El primer escenario, hace referencia a una prohibición absoluta de esta participación, postulado que está expresamente definido en la ley y que se aplica para los funcionarios que se desempeñen en la rama judicial, los órganos electorales, de control y de seguridad.

2.2. El segundo escenario, que regula el artículo 127 constitucional presenta un vacío legal, debido a la falta de expedición de una ley estatutaria que regule el marco jurídico en el que los funcionarios públicos en general podrán participar de manera activa en procesos netamente políticos.

En este segundo escenario, la normativa y jurisprudencia citada apunta a impedir que el funcionario o servidor público participe en actividades de carácter político con el fin de realizar contribución alguna a los partidos, movimientos o candidatos, o inducir a otros a que lo hagan.  Esta prohibición no puede interpretarse en el sentido de vaciar de contenido las normas constitucionales e internacionales que protegen la libertad de expresión y la participación de los servidores públicos de ejercer sus derechos políticos y formar parte de los mecanismos de participación ciudadana a su disposición como referendos o consultas populares.

3. Si un servidor público pretende participar abiertamente en un mecanismo de participación ciudadana con el fin de favorecer a un partido o movimiento político o incidir en una controversia política, estaría incurso en la prohibición prevista en el artículo 110 constitucional, la cual establece que “Se prohíbe a quienes desempeñan funciones públicas hacer contribución alguna a los partidos, movimientos o candidatos, o inducir a otros a que lo hagan, (…)”.

4. Los diferentes tribunales judiciales y órganos de control como la Procuraduría General de la Nación^[11] y la Corte Constitucional[12], son enfáticos en insistir que la participación en las actividades propiamente políticas de los partidos y movimientos y en las controversias políticas por parte de servidores públicos (inciso 3 del artículo 127 de la Constitución Política), deberá supeditarse a las condiciones que señale la ley estatutaria. Sin desconocer que se deben tener en cuenta los lineamientos adoptados por medio de las Leyes Estatutarias 134 de 1994 y 1757 de 2015.

5. El hecho de que un servidor público, en calidad de ciudadano y en ejercicio de su libertad de expresión, promueva mecanismos de participación ciudadana tales como referendos o consultas populares, sin hacer alusión a partido o movimiento político alguno, y únicamente inspirado en mejorar o cambiar una norma jurídica que considera lesiva para el interés general, se encuentra en el marco del ejercicio de sus derechos fundamentales y humanos.

Dicha conducta por sí sola, no vulnera las comentadas normas jurídicas que prohíben la participación en política de servidores públicos, en tanto que ello no implica necesariamente realizar contribución alguna a los partidos, movimientos o candidatos, o inducir a otros a que lo hagan, o valerse de su cargo para apoyar un movimiento o candidato.

Finalmente, las orientaciones anteriormente señaladas tienen un carácter general, por lo que si las entidades distritales constatan algún tipo de participación que vaya en contra de las prohibiciones mencionadas, deberá tomar las medidas disciplinarias y penales que procedan.

Cordialmente,

IVAN DAVID MÁRQUEZ CASTELBLANCO

 Secretario Jurídico Distrital (E)

MARÍA CLEMENCIA PÉREZ URIBE

 Secretaria General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Nota: Ver norma original en Anexos.

Proyectó: Luisa Fernanda Achagua Mulford Contratista Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

Revisó: Fabio Estrada Valencia – Asesor Subsecretaría Jurídica Distrital

Paula Johanna Ruiz Quintana – Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos.

Paulo Realpe – Jefe de la Oficina Jurídica de la Secretaría General.