RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

 Ver el Fallo del Consejo de Estado 123 de 2001 (Segunda Instancia)

La entidad REO DE VEEDORES Y VEEDURÍAS CIUDADANAS "REO VER", persona jurídica sin ánimo de lucro, domiciliada en Bogotá a través de su representante Legal presente ante este Tribunal acción popular conforme a la ley 472 de 1998 contra la Empresa de Telecomunicaciones de Santa fe de Bogotá, ETB S.A. E.S.P. con el fin de, que mediante sentencia que haga tránsito a cosa juzgada se le ordene abstenerse de enajenar la propiedad accionaría de las Empresas Públicas que le son socias total o parcialmente a través del proceso llamado privatización, en subsidio solicita se ordene volver las cosas a su estado previo en procura de la defensa de los derechos e intereses colectivos, la moralidad pública, el patrimonio y los derechos de los consumidores y usuarios del servicio público telefónico.

Surgen del escrito de demanda que los derechos o intereses colectivos amenazados o vulnerados son: moralidad administrativa, defensa del patrimonio público y derechos de los consumidores y usuarios del servicio público telefónico.

Figuran expuestos a folios 2 a 4 del expediente y serán analizados en las consideraciones de esta providencia.

Dentro del término de traslado de la demanda la Empresa de Teléfonos de Bogotá Distrito Capital, el Distrito Capital de Santa fe de Bogotá y la Superintendencia de Valores contestan la demanda mediante apoderados, las dos primeras entidades proponen excepciones de mérito de conformidad con el articulo 23 de la Ley 472 de 1998, se oponen a las pretensiones y fundamentos de la demanda, además solicitan se declare que han respetado los derechos colectivos previstos en los literales b), e) y n) del articulo 4 de la precitada ley; la tercera entidad manifiesta que la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá E.T.B. S.A. E.S.P., cumplió a cabalidad con las obligaciones que en el proceso de privatización le son exigibles, como lo es la solicitud y obtención temporal en el Registro Nacional de Valores de las acciones, en los términos de los artículos 1.1.2.1 de la resolución No. 400 de 1995, agrega que al caso en estudio no le es aplicable la resolución 704 de 1999, por lo que no es exigible la inscripción de los valores con seis meses de anticipación en el Registro Nacional de Valores como lo pretende la entidad actora. Los argumentos expuestos por el apoderado de las dos primeras entidades citadas, son ratificados en el escrito de traslado para alegar de conclusión.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, constituyó apoderado y formuló escrito tal como consta a folio 238 del expediente.

Dentro del término para alegar de conclusión presenta escrito el apoderado de la Personería de Santa fe de Bogotá, manifestando que"... si bien la Acción Popular puede no contar con la suficiente vocación de prosperidad, como para que el H. Tribunal acogiera sus pretensiones, si estimamos que toda la ciudadanía debe permanecer alerta y vigilante al decurso del proceso de venta de la Empresa de Telecomunicaciones." (fl. 508 c.p.).

El 17 de marzo de 2000 en el Despacho Sustanciador del proceso, se realizó audiencia especial de cumplimiento, la cual se declaró fallida por no haberse presentado ninguna formula que ponga fin a la litis.

El señor José Cipriano León Castañeda reconocido como parte coadyuvante, procura la defensa del patrimonio público frente a la subvaloración por un valor de 2.7 billones de pesos, lo cual va en contravía de lo establecido por la ley. 26 de 1995 sobre el procedimiento del verdadero valor comercial para vender el patrimonio de la ETB.

Mediante auto de Sala de abril 11 de 2000 entre otras decisiones se decretó pruebas providencia que se mantuvo mediante auto de mayo 11 del presente año. En escritos visibles a folios 509 a 512 del expediente formulados por el representante legal de la accionante , se solicito declarar la nulidad del proceso a partir de la providencia mediante la cual se clausuró el debato probatorio y se ordenó correr traslado a las para alegar de conclusión, solicitando se ordene la práctica de la prueba pericial oportunamente solicitada y decretada, para que absuelvan los puntos previamente determinados como materia de peritaje; también solicita se investigue a los responsables por parte de la Universidad Nacional de Colombia por no haber cumplido con sus deberes legales y procesales, en claro perjuicio de los intereses públicos; la citada petición fue negada mediante auto de agosto 4 del presente año, contra el cual se interpuso recurso de súplica, el cual fue rechazado por auto de agosto 23 de 2000 por extemporáneo.

Pretende la accionante que la empresa demandada, se abstenga de enajenar total o parcialmente la propiedad accionaria de las empresas públicas socias; en subsidio y en el evento de haberse iniciado el proceso de privatización, solicita volver las cosas a su estado previo en procura de la defensa de los derechos e intereses colectivos a saber: la moralidad administrativa, el patrimonio y los derechos de los consumidores y usuarios del servicio público telefónico, derechos que considera amenazados o vulnerados por el proceso enajenativo sin el lleno de los requisitos de ley, principalmente por la omisión de la inscripción con 6 meses de anticipación en el registro nacional de accionistas y por la ausencia de un inventario completo de abonados, líneas y usuarios en un número considerable e importante, cuya determinación significarla una pérdida o detrimento patrimonial.

Para el fin anterior explica en síntesis que el 29 de noviembre de 1999, se pondrá en venta el 96.9% de las acciones de la empresa en desarrollo del anunciado proceso de privatización, desconociéndose el parágrafo 1 de la resolución 0704 de octubre 15 de 1999 de la Superintendencia de Valores, proferida con base en las facultades que le otorga la ley 135 de 1993 en sus artículos 4 y 33 inciso 3 en concordancia con el articulo 3 del decreto 2739 de 1991, ya que las acciones que se ofertarán en los próximos días no se hallan inscritas en bolsa de valores, ni mucho menos cumplen con el término perentorio de su inscripción señalado en 6 meses de anterioridad.

También indica que el Acuerdo 007 de agosto 6 de 1998 mediante el cual se aprobó la venta o privatización de la E.T.B, fue impugnado desde octubre del mismo año.

Aduce que la Empresa de Telecomunicaciones de Santa fe de Bogotá D.C" cuenta a titulo de suscriptores con cerca de dos millones de abonados, es decir un numero igual al de Líneas telefónicas" pero también es cierto que cerca de setecientas cincuenta millones -750.000- Líneas aparecen en actas de la Junta Directiva y no se hallan Inventariadas, ni se han tenido en cuenta para el avalúo de la misma, las cuales representan más del 30 % por ciento del número actual de las mismas, aspecto particularmente grave cuando el principal criterio de avalúo o determinación del precio de la Empresa es justamente el número de líneas y clientes. 11 (fl. 3.c.p.) tal como lo corrobora con los apartes pertinentes del acta No 697 de julio 29 de 1996 de la E.T.B.

Arguye que "resulta altamente inconveniente la venta de la ETB por cuanto su precio se ha caído en cerca del 60 % desde la fecha de la aprobación de su venta, haciendo aún más precarias las condiciones para el desprendimiento de uno de los mayores activos de la ciudadanía bogotana" (fl. 4 c.p.) y que el afán enajenativo de la empresa, contrasta con la participación creciente de otros oferentes en el servicio telefónico capitalino de empresas, inclusive públicas como las empresas de Medellín y Telecom, con resultados altamente rentables y en todo caso atractivos que se hallan en disputa de sus respectivos mercados en la ciudad más grande del país, para concluir afirmando que la ETB es una de las empresas más rentables de la ciudad y que los recursos de su venta se tienen destinados principalmente para el plan de desarrollo de la ciudad, es decir en general no para inversiones, pese a haber recibido la actual administración las arcas llenas producto de las altas tasas impositivas y contributivas producto de las dos administraciones que le antecedieron.

Sobre la vulneración de los derechos e intereses colectivos amenazados, precisa "que se han vulnerado diversos derechos e intereses colectivos y de grupo que tienen relación con el proceso enajenativo mismo sin el lleno de los requisitos de ley, principalmente el de inscripción con seis meses de anticipación en el registro nacional de accionistas que obedece a parámetros o cánones generales para este tipo de operaciones. De otra la ausencia eje un inventario completo de abonados Líneas y usuarios en un numero considerable e importante cuya indeterminación en un alto porcentaje significarla una pérdida o detrimento patrimonial, no solo en términos de los suscriptores sino de la ciudad misma. .. (fl. 5 c.p.)

La acción instaurada fue adicionada mediante escrito visible a fls 45 a 50 del expediente, con el fin de ampliar la sustentación de la solicitud de la medida cautelar y adicionar el acápite de pruebas.

La empresa demandada a través de apoderado contestó la demanda y su adición, oponiéndose a sus suplicas a través de excepciones de mérito, que apuntan al fondo de la controversia, argumentando en síntesis lo siguiente:

Que no se da la violación del parágrafo del articulo 1 de la resolución 0704 de octubre 15 de 1999 expedida por la Superintendencia de Valores, por cuanto como lo ha indicado dicha entidad en concepto de noviembre 8 de 1999, la exigencia de inscripción contenida en la misma, no era ni es aplicable a la enajenación de las acciones del Distrito Capital en ETB S.A. - ESP .

Sobre el inventario de las Líneas y equipos de la ETB, indica que en el mismo están incluidas todos los pares primarios en el distribuidor general, de todos los pares secundarios y de todas las Líneas instaladas, tal como lo certificó la Vicepresidencia de Producción de la Empresa en documento de diciembre 21 de 1999 en el cual se tuvo en cuenta la información de agosto de 1999, información que se encuentra incluida y actualizada en el DATA ROOM, de allí que concluya afirmando la inexistencia de red paralela con fundamento en el citado documento y en e! escrito denominado "Respuesta al Observatorio Ciudadano ".

Sobre la valoración de las inversiones de ETB S.A.- E.S.P en COMCEL y larga distancia, indica que fueron incluidas en el método de suma de las partes o flujo de caja libre, como se demuestra en el informe anexo a la certificación de la Vicepresidencia Financiera de ETB S.A, - ESP.

Respecto a la defensa del patrimonio público, indica que no se ha incurrido en las omisiones aducidas en la demanda, sino que se ha cumplido con lo exigido por la ley 226 de 1995, en particular con su articulo 70 al "incorporar al diseño del programa de enajenación, previo concurso, a instituciones idóneas, concretamente al Consorcio liderado por Dresdner Kleinmort Senson, toda vez que tal proceso implica la participación de una banca de inversión internacional de calificaciones excepcionales y con amplia experiencia en valoraciones, privatizaciones y asesorías financieras. "(fl. 185 C.p.) : agrega que el requisito de valoración consagrado en la citada disposición también se cumplió, si se tiene en cuenta que ti se ha efectuado el proceso de valoración siguiendo la metodología exigida por la Resolución 04722 de 1999 de la Contraloría General de la República y las de suma de las partes o flujo de caja libre, comparación con empresas similares en operaciones en bolsa de valores y comparación con transacciones recientes de empresas similares. Para tal efecto, se escogió el valor de la Empresa tomando el límite superior del rango de valores presentado por el Consorcio: US$ 1.420.000. (fI 185 C.p.)

Sobre la decisión de venta aduce que ti se pretende proteger el patrimonio público, al liberar al Distrito de nuevas inversiones en ETB S.A. – ESP indispensables si se quiere que dicha Empresa no pierda valor en un ambiente de competencia, globalización e innovación y sustitución tecnológica -cuyo resultado es incierto y de riesgo destinándolos racionalmente a inversiones decretadas en el plan de desarrollo, tal como lo exige el articulo 4 de la Ley 226 de 1995," (fl. 185 y 186 c.p.).

Sobre la moralidad administrativa, indica que en la demanda no se da ninguna razón al respecto y que su representada pretende cumplir con el derecho colectivo indicado en el articulo 4 de la ley 472 de 1998 como es el de permitir el acceso a los servicios públicos para que su, prestación sea eficiente y oportuna, no porque los particulares puedan hacerlo por ser mejor que el Distrito, sino porque éste debe hacer uso racional de recursos escasos, como aquellos de que es titular por su participación accionaría en la E.T.B. S.A. ,-o ESP, destinándolos a inversiones que no impliquen exigencias de inversiones crecientes, sin resultado económico asegurado.

La Superintendencia de valores interviene en el proceso en su calidad de "ente de inspección vigilancia y control, en aras de velar por que aquellos agentes que intervengan en el mercado público de valores ajusten sus operaciones a las normas que lo regulan. " (fls 220 y 221 c.p. ), expresando entre otras cosas que " no es cierto que la Empresa de Telecomunicaciones de Santa fe de Bogotá E.T.S S.A. E.S.P. haya omitido el deber de inscribir las acciones objeto de venta con 6 meses de antelación, como lo dispone el parágrafo 1 del articulo 1.2.5.18 de la resolución 704 de 1999, toda vez que dicha obligación no le resulta aplicable y por ende no le es exigible, pues la referida resolución no cobija los procesos de privatización de que trata la ley 226 de 1995, salvo en el evento de que el propio decreto de enajenación asilo hubiera dispuesto.

Así pues, la enajenación de acciones de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá, ETB. S.A. E.S.P por tratarse de transferencia de propiedad del estado a manos de particulares, se encuentra regulada por el articulo 60 de la Constitución Política, las normas generales para procesos de privatización contempladas en la ley 226 de 1995 y el programa de enajenación que para el efecto, corresponde al Decreto 787 de noviembre 23 de 1999 por medio del cual se aprueba el programa de enajenación de parte de las acciones que el Distrito Capital posee en la Empresa de Telecomunicaciones de Santa fe de Bogotá ESTE S.A, E.S.P. ETB.-" (fl. 222 Y 223 ); agrega que" No obstante lo anterior, teniendo como premisa que en los procesos de privatización a que alude el articulo 1 de la ley 226 de 1995 no, será menester la inscripción en bolsa con antelación no inferior de seis meses, es necesario precisar que el inciso primero del articulo 3.2.3.1 en cita consagra una regla general, norma que no contempla excepción alguna, según la cual será necesario que los valores objeto del remate se encuentren inscritos E!" el Registro Nacional de Valores e Intermediarios." (fl. 225 c.p.) y que "tratándose de procesos de privatización opera la obligatoriedad de inscribir los valores objeto de enajenación, en el Registro Nacional de Valores e intermediarios, bajo la modalidad de inscripción temporal de valores, regulada en los artículos 1.1.2.1 y siguientes de la resolución 400 de 1995, más no la obligatoriedad de inscribir en bolsa los valores con antelación no inferior a seis meses 11 (fI 225 c.p.). Concluye su intervención afirmando que en el 11 proceso de privatización de acciones de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá, E.T.B. S.A. E.S.P. ,no se ha transgredido o vulnerado las disposiciones contenidas en la resolución 704 de 1999, por cuanto como ha quedado expuesto, dicha resolución no resulta aplicable al referido proceso de privatización y que por el contrario la sociedad enajenante cumplió con la obligación exigible de obtener inscripción temporal en el Registro' Nacional de Valores e Intermediarios, de los valores objeto de enajenación mediante oferta pública en mercado secundario, en los términos contenidos en la resolución 787 de 1999 y en cumplimiento de los artículos 1.1.2.1 y siguientes de la resolución 400 de 1995. "(di 230 c.p.) El señor José Cipriano León en escrito visible a fls 283 a 287 de expediente, coadyuva la demanda en defensa del patrimonio público frente a la sub.valoración por un valor de 2,7 billones de pesos que va en contravía a lo establecido en la ley 226 de 1995, sobre el procedimiento de enajenación de bienes del Estado ya que dicha norma establece que la valoración del patrimonio público debe hacerse en su verdadero valor comercial para vender el patrimonio de la ETB, por advertir que en la metodología escogida de flujo de caja, " no se tiene en cuenta el monopolio que tiene actualmente al ETB, que es el 95% del mercado total de Líneas clientes existentes permanentes que aseguran la confiabilidad de un buen mercado y que representa un GOOD WILL que enuncia el Código del Comercio en su articulo 516 numeral 6, lo que es parte de un establecimiento de comercio: (y que es aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios articulo 19 numeral 19.15 de la ley 142 de 1994) "el derecho a la clientela y a la protección de la fama comercial. "lo que genera una prima y que debe reflejarse en el inventario contable como parte del Patrimonio, y que debe ser valorado, el cual no es tenido en cuenta en el FLUJO DE CAJA, sino se va unilateralmente al desempeño financiero sobre supuestos reales y a una rentabilidad del negocio y a una conversión a, un valor presente con una tasa de descuento que tenga en cuentas las condiciones del mercado en un proyecto especifico". (fl 284 c.p.), para concluir afirmando " que el patrimonio público de la ETB, no se le ha dado el valor que realmente representa comercialmente en una venta y que se aproxima a 8 billones de pesos de los cuales el 50 % representa el Good WiII de la ETB por usuario fijo y permanente, más los usuarios de los servicios agregados y la modernización de su estructura tecnológica que representa así el verdadero valor comercial que la ley 226 de 1995 exige para ofrecer al comprador.

No podemos irresponsablemente feriar el patrimonio público, como es la Empresa de Teléfono de Bogotá patrimonio de los usuarios a través de metodologías unilaterales que no observan, la objetividad del valor patrimonial y que por falta de ética en los criterios y metodologías de la valoración patrimonial, desean desvalorizar el verdadero valor patrimonio de la E.T.B." (fI 287 C.p.) . En escrito visible a fls 321 a 324 del expediente complementa su coadyuvancia, precisando que el tener la ETB 2.500.000 Líneas en equipo de las cuales 1.926.560 están instaladas y 1.657.000 están facturadas y la diferencia de Líneas asignadas y Líneas en facturación esta dada por Líneas asignadas por teléfonos públicos, Líneas agrupadas por PBX, Líneas de prueba retiro por falta de pagos, es valorado en intangible ya que el usuario o suscriptor permanente y en un monto de 1.657.000 que se factura genera por ese hecho de mantener en forma obligatoria a dicho usuario o suscriptores en forma permanente so pena de suspender el servicio genera un activo inmaterial por las ventajas y derecho de tener estos suscriptores o usuarios fijos que le generan ingresos permanentes a la E.T.B. a lo cual se adiciona los servicios de larga distancia Internet, participación en acciones, telefonía celular y otro valores agregados clientes fijos, caso en el cual el intangible puede valorarse en mas de un 100% de valor de los activos y pasivos que no se ha tenido en cuenta su valor cuando se desea vender esto lo adquiere el comprador y la E.T.B. con su famosa metodología de FLUJO DE CAJA omite esta activo inmaterial que se debe reflejar en la contabilidad pública." (fI. 323 c.p.); agrega que otro hecho que no se descuenta, es el producto de los teléfonos públicos que no los tiene como un agregado en la facturación; otro hecho es que el PBX que agrupa varias Líneas tiene un costo diferente a teléfonos particulares y que no están facturados generando otro detrimento patrimonial mas el desconocimiento del activo inmaterial como es la garantía de usuario facturado y potencialmente de líneas a instalar en un proceso de venta.

Entre otras de las pruebas que obran en el expediente surge lo siguiente:

El testimonio rendido por Peter Zwiener, profesión Banquero de Inversión al servicio de la Compañía Dresdner Kleinwort Benson, con domicilio en Inglaterra, quien con relación a la pregunta sobre experiencia de la citada compañía contestó: "es uno de los bancos mas grandes del mundo y tenemos mucha experiencia valorando compañías, en muchas industrias incluyendo telecomunicaciones, hay un equipo muy grande solamente dedicado a la industria de telecomunicaciones y yo soy una de esa personas en ese grupo.

Las experiencias que tenemos es en todo el mundo incluyendo Latinoamérica, Asia, Europa, (fl. 400 c.p.) una vez que cita ejemplos que la compañía ha valorado, indica que tiene una experiencia de mas de 50 años; respecto al porque la valoración de Empresa de Telecomunicaciones debe hacerla una banca de inversión, contestó "Para hacer una valoración es algo muy difícil que necesita incluir muchos años de experiencia y Know y How que solamente puede conseguir trabajando con muchas compañías del lado del comprador y del vendedor de la empresa. En haciendo la valoración de la ETB, en necesario hacer primero una valoración usando supuestos operativos financieros del ambiente como es el sitio donde se atienden los servicios, regulatorios pero también es necesario mirar como otras compañías de otros países que ofrecen el servicio de telecomunicaciones miran esta compañía. El banco de inversión tiene la experiencia y sabe como estas compañías piensan, cómo hacer una valoración, qué tipos de supuestos van a usar." (fI. 401 c.p.); respecto a la pregunta, como se valoró la E.T.B: contestó "La valoración se hizo usando estándar comunes en el mundo de valoración de compañías de telecomunicaciones. Primero empezamos con una metodología que se llama "flujo de caja libre descontado", esa metodología proyecta los ingresos, los gastos e inversiones de la compañía a perpetuidad y después descuenta esos flujos a una tasa que se llama "wacc", ese Wacc es un promedio ponderado del costo del patrimonio y costo de deuda. Otra metodología que usamos es algo llamado "múltiplos". Esa metodología compara ETB con otras compañías en Latinoamérica que son muy similares." (fI. 401 c.p.); sobre los valores propuestos por el Consorcio respecto de la E.T.B. usando las anteriores metodologías, contestó: "Cuando usamos metodología de flujo de caja libre descontado, nosotros llegamos a un valor que se llama "el valor Enterprise", es el valor de la compañía. De ese número sacamos los pasivos financieros como deuda, como el pasivo pensional, contingencias y después sumamos la caja de la compañía y otros activos que no producen flujo de caja y llegamos a un valor que se llama "Valor Patrimonial", ese rango en noviembre de 1999 era calculado dentro 1.200 millones hasta 1.42 millones de dólares."; sobre la valoración del Good WiII de ETB y sus inversiones en COMCEL y en larga distancia, contestó: "si, en el proceso de hacer esta valoración incluimos todo los servicios ofrecidos de ETB , incluyendo servicio de voz, transmisión de datos, Internet larga distancia. todos los convenios de la ETB, las inversiones de COMCEL y OCCEL e intangibles como el Good WiII." (ti. 401 y 402 c.p.); sobre el número de líneas y abonados de ETB utilizados en la información, contestó "Uso la información que la ETB de cada vicepresidente entregó en agosto de 1999 y después

actualizamos esto hasta noviembre de 1999," (fl. 402 c.p.); sobre el por qué el valor de la ETB es el propuesto por la banca de inversión a su Junta Directiva, contestó: "porque el distrito y ETB contrataron un banco de inversión para hacer una valoración seria y con toda la experiencia en Know How. El banco de inversión recomendó un rango y el distrito escogió el precio." (fl. 402 c.p.).

Del testimonio rendido por el Doctor Sergio Regueros Sownkin, Gerente de la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá, surge una fundada y concreta información sobre el proceso de enajenación de las acciones de la ETB, sobre el particular en algunos de sus apartes el declarante expresó: "Con estos lineamientos aquí resumidos se examinaron las oportunidades y exigencias de redefinición de ETB con el fin de garantizar su supervivencia y, luego de haber cumplido con este primer y fundamental objetivo, su crecimiento y expansión. Este análisis permitió concluir que ETB en su condición de empresa estatal no podría adoptar las redefiniciones que le hiciera vigente en el nuevo entorno. Básicamente se observó que las restricciones que pesan sobre las empresas estatales en materia de régimen de contratación, régimen presupuestal, régimen de publicidad de sus actos y decisiones, impedían que la empresa pudiera actuar con la rapidez, seguridad y confianza que demanda un entorno tan volátil e incierto como los es el de las telecomunicaciones. Adicionalmente se entendió que el accionista público es en si mismo una restricción significativa para el desarrollo de la empresa, en la medida en que como entidad pública tiene una marcado aversión al riesgo. En efecto ninguna entidad pública, así sea accionista en una empresa de tipo comercial, esta en condiciones de asumir los riesgos de mercado y de tecnología, como si lo hace y lo debe hacer un empresario privado para permito el éxito de la empresa de que es accionista. Para mejor claridad de los, antes dicho puede tenerse presente que en la época del monopolio en telecomunicaciones, que ya no existe, una inversión en tecnología tenia recuperación asegurada, y que única variable para la recuperación de la inversión era el tiempo. De esta manera, hecho una inversión en una central telefónica, simplemente era cuestión de esperar el suficiente tiempo para recuperara la inversión, si ETB como las demás empresas estatales en Colombia hacían proyectos a 20 años y se daban el lujo de no reponer la tecnología así fuera obsoleta por cuanto de todas maneras el cliente atendido por la tecnología absoleta no tenia ninguna alternativa de servicio. Hoy esto no es posible, hoy los ritmos de renovación tecnológica tiene que hacerse mucho mas rápido, so peligro de perder el cliente hacia un competidos actualizado." (fl. 405 c.p.), a la pregunta de por qué se contrató una banca de inversión para determinar el precio de ETB y cuál fue su costo, contestó: "La ley 226 que regula estos procesos de privatización .obliga a que la determinación del precio a partir de la valoración de la empresa sea realizada por una firma experta en estas materias. Las firmas que se dedican profesionalmente a, estas labores son los bancos de inversión, y por eso se contrato una banca de inversión. Ahora bien aun sino existiera la obligación legal, la mas elemental prudencia aconseja la contratación de banqueros de inversión para la estructuración de estas transacciones, esto no solamente lo hacen las empresas estatales o los accionistas que están privatizando, sino también las empresas privadas cuando quiera que se fusionen, vendan o adquieran otra empresa pública o privada. Los honorarios para el banco inversión se pactan en función de una prima de existo sobre el monto de la transacción y el reconocimiento de gasto que se descuentan de la prima de éxito. En nuestro proceso la selección de 1 banco de inversión se hizo a través de un concurso en el que luego de examinar y calificar las condiciones técnicas y de experiencia de los oferentes se adjudico el contrato al proponente que menor prima de éxito habla ofrecido. Tanto la prima como los gastos previamente desembolsados serán pagados por el comprador de las acciones una vez finalice el proceso de venta, motivo por el cual, en caso de éxito no habrá erogación para el distrito o la empresa y, en caso de fracaso, la habrá sobre los gastos en que incurrió el asesor y que demuestra a la empresa." (fl. 406 c.p.); a la pregunta cuáles son las razones de la administración para vender ahora y no mas adelante, contestó: "La determinación del momento oportuno de venta es sin duda un aspecto difícil en estos procesos, la tentación común es señalara que actual momento, cualquiera que el sea no es el mejor y que se debe esperar por un mejor momento. Nadie sin embargo es capas de indicar cuando ocurrirá ese "mejor momento", pero lo que si es evidente es que mientras se espera por ese momento mesiánico el valor de las empresas se sigue deteriorando por su imposibilidad de adoptar los cambio que demandan los nuevos paradigmas en el sector. Si bien es cierto que este parte de un análisis teórico, en Colombia desafortunadamente tenemos el eje dramático de una empresa que no fue privatizada en su momento, a la espera de una momento mejor que nunca le llego. Se trata de TELECOM, empresa que en 1991 hubiera podido ser vendida en condiciones comparables a las que fueron vendidas otras empresas en América latina por la misma época (es decir, por una suma entre los 2.000 y 4.000 millones de dólares) pero que hoy, tan solo 9 años después ya no puede ser vendida toda vez que ha logrado acumular un pasivo pensional que vale mas que todos sus activos, que ha perdido Importantes partes de sus ingresos como consecuencia de la competencia y la calda de las tarifas y que no ha logrado mantenerse vigente en los nuevos servicios por cuanto no esta en condiciones de asumir la inversiones en nuevas tecnologías." (fl.407 c.p.); a la pregunta que efectos tuvo en la valoración de ETB la pérdida del monopolio de dicha compañía en la telefonía local y como se apreció esta circunstancia en la decisión de venta, contestó "La perdida del monopolio 97,.98 significo una perdida en el valor de empresa que se estimo en algo mas de 200 millones de dólares. Era obvio que así como la empresa habla perdido valor como consecuencia de la perdida del monopolio hacia delante podía seguirlo perdiendo como consecuencia de las sustitución tecnológica y eso es hace impostergable de necesidad de la venta para evitar nuevos fenómenos de pérdida de valor. Uno podría preguntarse porque para un inversionista privado esos nuevos fenómenos antes que momentos de perdida de valor significan oportunidades de creación de valor. La respuesta a ese interrogante se deriva de la forma particular como un inversionista privado puede capturar valor, mientras que para un inversionista, público esas oportunidades están vedadas. El ejemplo mas notorio esta en las empresas Internet, las que, a pesar de acumular perdidas en sus ejercicios, construyen valor para sus accionistas. Esa construcción de valor solamente existe por cuanto las acciones de esos inversionistas se negocian en bolsa con un fuerte componente especulativo asociado. En cambio un accionista estatal como lo es el Distrito Capital en el caso de ETB, no puede soportar perdidas en el ejercicio, todas vez que cuando las mismas ocurren tiene que balancearlas forzosamente con recursos del presupuesto, y de otra parte le esta prohibido por ley y moral publica especular con el precio de acciones en las bolsas del mundo y a partir de esa especulación procurar capturar valor y riqueza." (fl. 408 c.p.); a la pregunta como se llego finalmente al precio definitivo de ETB con el proceso de venta de dicha compañía, contestó: "en noviembre del año pasado la junta directiva recibió el informe de valoración de la banca de inversión contratada para el efecto y luego de analizar las recomendaciones opto por fijar el precio para ETB, en el rango alto sugerido por el banquero de inversión. Como los informes de valoración son proyecciones de futuro basados en los mejores supuestos no proponen un solo número absoluto para el valor de la CIA. Sino un rango que va de una cifra mínima a una máxima dentro del cual razonablemente se ubica el valor de la empresa, siguiendo experiencias comparables en Colombia, la junta directiva opto dentro de esta rango por el limite mas alto de valor." (fl. 408 c.p.)

Del testimonio rendido por el Doctor Álvaro Téllez Mosquera, Vicepresidente de Producción y Vicepresidente de la Unidad de Negocio Local de ETB se tiene, a la pregunta de que intervención tuvo la Vicepresidencia a su cargo en la valoración de la ETB, contestó: "A esta vicepresidenta le correspondió reportar con exactitud la información correspondiente al número de I/neas telefónicas que la ETB. Tenia instaladas y disponibles para instalar tanto a nivel de red como en equipos de comunicación y transmisión, esta información se reportó desde el mes de agosto de 1999 y fue siendo actualizada hasta diciembre del mismo año, el reporte se ciño a los procedimientos e instructivos impartidos tanto por la junta Directiva de la Empresa, así como por el Comité Ejecutivo de Presidencia de ETB. Para este reporte se reunió toda la información disponible de las áreas laborales que operan enterreno en los distribuidores generales y en la planta interna y ellos a su vez, se apoyaron en los archivos sistematizados y documentales que existen en la compañía." (ti. 410 Y 411 c.p.); sobre el contenido del acta "6997" de julio 29 de 1996 de la Junta Directiva de la ETB contestó, "debo comentar que el contenido del acta en lo relacionado con el tema de inventario de líneas telefónicas pertenecientes a ETB, fue tratado de una manera bastante confusa, por quienes allí intervinieron pero entiendo que se trataba de un debate eminentemente técnico en el cual sus participantes seguramente no tenían claridad suficiente para distinguir el tema que se estaba tratando, pero sin embargo debo aclarar en esta diligencia que el escenario de 1996, es un muy diferente en condiciones a las cantidades de líneas que se tenían disponibles en 1996 y las cantidades de líneas que la empresa disponía en agosto y noviembre de 1999,. En esta acta algunos integrantes de Junta Directiva interpretaron que la empresa tenia una red paralela y que encontraba oculta para algunos manejos ilícitos, pero debo decir que en los 19 años que llevo laborando en la ETB, me permito asegurar con conocimiento de causa que ETB, no ha tenido una red paralela para su operación, nosotros hemos manejado unos equipos y una red única en la historia de la empresa, el tema que allí debió tratarse fue el del número de cables que en 1999 ETB, tenia conectados y en servicio, así como el número de líneas y cables que ETB, tenia disponibles para Conectar a nuevos suscriptores que requirieren el servicio futuramente." (fl. 411 c.p.). a la pregunta, cuáles fueron y en que fecha las cifras enviadas al consorcio para la valoración de la Empresa, contestó: " En agosto de 1999, la Vicepresidencia remitió un informe totalmente corregido y depurado al consorcio que se ocupó de la valoración de ETB. Este informe incluyó la totalidad de las líneas telefónicas que ETB, poseía tanto en equipo como él nivel de red, para esa fecha ETB disponla de aproximadamente dos millones doscientos mil líneas en equipo, de las cuales se encontraban conectadas a los suscriptores aproximadamente un millo ochocientos setenta y cinco mil líneas básicas y aproximadamente, setenta y dos mil líneas para las tecnologías RDSI, aproximadamente trece mil líneas de teléfonos públicos, aproximadamente cinco milloneas para uso interno de ETB, y cerca de cinco millones para uso provisional de nuestros suscriptores, también se disponla de cerca de setenta mil líneas que deberían ser utilizadas y efectivamente fueron utilizadas para reponer las Líneas que por su obsolescencia deberían ser retiradas, también deberla tener una disponibilidad de cien mil Líneas para ser instaladas y conectadas a nuevos usuarios durante el segundo semestre de 1999, y el primer semestre del año 2.000. Debo aclarar que durante el segundo semestre de 1999 es decir de agosto a diciembre debieron ser retiradas del servio cerca de 80 millones telefónicas cuyos suscriptores incurrieron en falta de pago." (fl. 411 y 412 c.p.).

Consta en el expediente el Acuerdo No. 07 expedido el 9 de junio de 1998 por el Concejo del Distrito Capital de Santa fe de Bogotá, mediante el cual entre otras decisiones en su articulo 1 "Se autoriza al Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá, D.C., para enajenar a personas jurídicas y naturales, públicas o privadas, parte de las acciones que posea dicha entidad territorial en la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá ETB S.A. E.S.P... "(fl.33 cdno 2 ).

También se advierte el acta No 697 de julio 29 de 1996 de la Junta Directiva de la Empresa de Teléfonos de Bogotá (fls. 463 a 475 c.p.) en la que consta entre otras cosas la siguiente afirmación" la gran discusión de la ETB para aplazar una red telefónica es que no hay red, lo cual nos llevo a averiguar cuanta red hay. A partir del inventario que se efectuó se ha encontrado la existencia de 750 mil pares y el inventario no acabado, lo que significa que para la ETB hay oculta una red que es casi tan grande como la que conocemos oficialmente. (fl 465 c.p.).

Consta en el expediente la resolución No. 704 de octubre 15 de 1999 de la Superintendencia de Valores (fls. 23 a 26 c.p.) la cual entre otras cosas en el articulo 1.2.5...18 parágrafo 1. Dispone "Las acciones que se ofrezcan en desarrollo del presente articulo deberán estar inscritas en una bolsa de valores con una antelación no inferior de seis (6) meses a la fecha de la operación y estar libres de gravámenes, limitaciones de dominio y de cualquier demanda o pleito pendiente que pueda afectar la propiedad o su negociabilidad."

Obra igualmente la Resolución No 0787 de noviembre 24 de 1999 de la Superintendencia de Valores mediante la cual se ordena entre otras cosas" la inscripción temporal en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios de las acciones ordinarias emitidas por la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá S.A. E.S.P." (fl 232 c.p.) ; En su parágrafo 2 se dispuso" En virtud de lo establecido en el inciso 2° del articulo 1.1, 2.1., de la Resolución 400, la presente inscripción tiene una vigencia máxima de seis (6) meses". (fl 232 c.p.).

También consta la certificación de la Vicepresidencia de Producción y de otros funcionarios de la Empresa de Teléfonos de Bogotá, mediante la cual y atendiendo la solicitud formulada por la Oficinas Jurídica, en memorando de diciembre 6 de 1999 se certifica entre otros hechos los siguientes" 1.1 En el mes de Agosto del año 1999, las cifras correspondientes a planta interna y planta externa, eran las siguientes:

Agrega la certificación que lO el término Línea telefónica implica la conjunción de tres factores que hacen posible su instalación y puesta en funcionamiento: El puerto en el equipo, la numeración y la Red de planta externa telefónica, que hace posible la conexión entre los equipos y el abonado "(fI 2 cdno 2); también se indica que" En el primer semestre del año 1996. la Empresa mostraba los siguientes indicadores en planta interna y planta externa:

Se muestran estas cifras para advertir su Irrelevancia frente a la Acción Popular que nos ocupa, toda vez que tal y como ya se hizo ver en el numeral 1.3 de la presente, el Banco de Inversión contó con cifras actualizadas para los fines pertinentes a la implementación del Data Room. (fI 3 cdno 2)

Consta igualmente en el expediente el informe de valoración de la ETB de noviembre de 1999 que se ocupa de los siguiente temas: resumen ejecutivo, posicionamiento de la ETB, metodología de valoración, flujo de caja libre descontado, análisis utilizando multiplicadores, resumen de valoración. En el resumen ejecutivo se indican los aspectos finales de la valoración de la ETB con el fin de determinar el rango de valor patrimonial de la empresa y el precio mínimo de la acción para inversionistas que no posean control y especialmente para la fase de sector solidario, también se indica la metodología de valoración para definir el rango de valores a saber:

Suma de las partes. Es la sumatoria de la valoración por Flujo de Caja libre de cada una de las unidades de negocios de la ETB. Comparación con empresas similares de las operaciones en las Bolsas de Valores.

Comparación con transacciones recientes de empresas similares.

Métodos definidos por la Contraloría General de la República. (fI 8 cdno 2); igualmente se indica que las proyecciones se basaron en:

"Régimen actual de tarifas.

Perspectivas de la administración.

Márgenes operacionales de empresas similares.

Presupuesto de inversión de la ETB para el año 2000." (fI. 8 cdno. 2).

Sobre el posicionamiento de la ETB se indica que lo será como una empresa de alto crecimiento, con potencial especialmente en transmisión de datos y servicio de internet, tecnología inalámbrica, consolidación en el mercado de larga distancia tecnología alambrica por tener la potencialidad de crecer en otras regiones del país. Se revisaron y compararon las empresas similares a la ETB en Latino América con base en estándares corrientes de operación y desarrollo operativo esperado, comparación con las estructuras de capital, desarrollar una comparación de la valoración de la ETB a través de operaciones en las Bolsas de Valores y transacciones recientes; se hace una comparación de las estadísticas financieras y operativas, concluyendo ETB en comparación con empresas similares tiene el más bajo ingreso por línea y por otro lado está incursionando tarde a los nuevos negocios.

El Margen EBITAD de la ETB es sustancial mente menor a los de los operadores Latino Americanos."

"Comparado con empresas similares la ETB es muy eficiente en cuanto a empleados por Línea.

Se espera tener digitalizado el 100 % de las neas en el año 2001." (fls. 11 y 12 cdno. 2); sobre telefonía celular concluye que" A pesar que en Colombia el servicio celular se inició tardíamente ha sido el de más alto crecimiento en Latino América.

Los ingresos por suscriptor de Comcel están dentro del promedio de las empresas similares. (fl. 13 cdno. 2).

En la metodología de valoración, se utilizó el Flujo de Caja Libre Descontado "FCL", determinado por la suma de el valor presente de los Flujos de Caja Libres de la Proyección, descontados 'al costo promedio ponderado de capital "CPPC" y el valor terminal, indicando que para encontrar el valor patrimonial del negocio es necesario restar la deuda neta del valor de la compañía; una vez que se indica el análisis de operaciones comparables, el análisis de transacción se dice que con el objeto de cumplir con la Resolución 04722 de 1999, adicional mente se usan estas metodologías las cuales se aplican para empresas que no cotizan en bolsa, a saber: método indirecto o del valor medio, consiste en calcular el promedio entre el valor en libros y el valor presente neto de 8 años de flujos de caja disponibles para los accionistas y Método del valor de rendimiento que valora la compañía obteniendo un promedio anual de flujo de caja disponible para el accionista y lo divide entre el costo del capital accionario.

Indicados los supuestos macroeconómicos, las proyecciones hechas por el Departamento de Planeación Nacional "09/06/99", la proyección de tarifas, larga distancia" la metodología de la suma de las partes muestra el siguiente rango de valores:

"Cumpliendo con la Resolución 04722 de 1999, se aplicaron las metodologías de valoración para empresas que no cotizan en la Bolsa de Valores.

El método Indirecto o del valor medio Valor de la ETB: US$ 644.9 millones o COP $ 1.292.902 millones

Valor de la ETB US$ 467.5 millones o COP $937,245 millones" (fl. 23 cdno.2).

En el análisis de las transacciones de las Bolsas de Valores se indica que" Con base en los multiplicadores se encuentra el rango de valor de la ETB.

Un paquete accionario de la ETB que no tenga control (excluyendo COMCEL) muestra un valor entre US$ 26 millones y US$ 658 millones. "(fl. '28 cdno.2). De los diferentes rangos de valor obtenidos para la ETB a través del Flujo de Caja Libre y de los análisis de multiplicadores se obtiene el valor patrimonial de la ETB en millones de US$ entre 500,1000, 1500, 2000, 2500 y 3000.

Para la Sala la acción instaurada no está llamada a prosperar, por advertir que la empresa demandada no tiene vulnerado los derechos e intereses colectivos en la forma reclamada a saber: moralidad pública, el patrimonio y los derechos de los consumidores y usuarios del servicio público telefónico, si se tiene en cuenta que el proceso de enajenación de las acciones que posee la Alcalde la Mayor de Santa fe de Bogotá en la Empresa de Telecomunicaciones de Santa fe ETB S.A. E.S.P., fue autorizado por el Acuerdo 07 expedido el 9 de junio de 1998 por el Concejo del Distrito Capital de Santa fe de Bogotá, acto administrativo que debe ser acatado mientras no haya sido suspendido o anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo a términos de lo dispuesto en el articulo 66 del Código Contencioso Administrativo, supuestos que en el caso subjudice no se advierten probados.

De otra parte y frente al cargo relativo .al desconocimiento del parágrafo 1. De la resolución 0704 de octubre 15 de 1999 de la Superintendencia de Valores, porque las acciones que se ofertarán en los próximos días no se hallan inscritas en bolsa de valores, ni mucho menos cumplen con el término perentorio de su inscripción señalado en 6 meses de anterioridad, se dice que no se da tal infracción si se tiene en cuenta la explicación que sobre el particular aduce la Superintendencia de Valores en la forma explicada en apartes de esta providencia y en particular cuando afirma: "no se ha transgredido o vulnerado las disposiciones contenidas en la resolución 794 de 1999, por cuanto como ha quedado expuesto, dicha resolución no resulta aplicable al referido proceso de privatización y que por el contrario la sociedad enajenante cumplió con la obligación exigible de obtener inscripción temporal en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, de los valores objeto de enajenación mediante oferta pública en mercado secundario, en los términos contenidos en la resolución 787 de 1999 y en cumplimiento de los articulas 1.1,2.1 y siguientes de la resolución 400 de 1995, " (fl. 230 c.p. )

Con relación al cargo relativo a la ausencia de un Inventario completo de abonados, Líneas y usuarios en un número considerable e importante, cuya determinación significarla una pérdida o detrimento patrimonial, la Sala advierte que la explicación contenida al respecto en la certificación expedida por el Vicepresidente de Producción y otros funcionarios de La Empresa de Telecomunicaciones de Santa fe de Bogotá D.C., atendiendo el memorando de diciembre 6 de 1999, resulta satisfactoria y objetiva con relación al inventario de Líneas y abonados, baste al respecto observar los apartes pertinentes que se transcribieron en la presente providencia, de donde surge que para el mes de agosto de 1999 las cifras correspondientes a planta interna y planta externa eran las siguientes:

Al respecto también se debe tener en cuenta el testimonio que el Dr. Álvaro Téllez Mosquera Vicepresidente de Producción y como Vicepresidente de la Unidad de Negocios Local de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa fe de Bogotá, rindió en este proceso y que consta a folios 410 a 412 del expediente, en el cual inclusive da una información válida sobre el pertinente contenido de los apartes del acta No. 697 de julio 29 de 1996 de la ETB, relativos a que determinado numero de Líneas telefónicas no se hallan inventariadas.

De otra parte del contenido del informe de valoración de la ETB de noviembre de 1999, surgen unos valores estimativos fundados del valor patrimonial de la empresa, en el entendido de que los mismos orientaran el proceso de enajenación de las acciones de la ETB, tal como surge del testimonio rendido por el Gerente de la citada Empresa, visible a folios 404 a 408 del expediente.

En conclusión la Sala no advierte que en el proceso de enajenación de las acciones de la ETB en la forma controvertida y analizada a lo largo de este proceso, se hubiere vulnerado alguno de los derechos colectivos reclamados; en particular no se ha vulnerado la moralidad administrativa porque se dificulta precisar si el fijar el precio de un bien público está ubicado por debajo de una cantidad dineraria mínima o si para que exista tal violación el valor o la diferencia deba ser exorbitante, porque en la determinación del precio juegan elementos de tipo objetivo difíciles de precisar tal como se observó en el aspecto probatorio hay varios parámetros de precio, agregando que lo que está en discusión en el fondo, es el método de valoración. También concluye la Corporación que los argumentos relativos a la inconveniencia de la transacción, son cuestiones que no tienen una marcada incidencia en la controversia.

Quedan así desestimados los argumentos expuestos por todas las personas que han intervenido en el proceso.

Por lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

1. NIÉGASE LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA.

2. NO SE CONDENA EN COSTAS POR NO ENCONTRARSE PROBADAS.

3. PARA FINES PREVISTOS EN EL ARTÍCULO. 80 DE LA LEY 472 DE 1998, REMÍTASE AL DEFENSOR DEL PUEBLO COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN.

4. EN FIRME ESTA PROVIDENCIA, ARCHIVASE EL EXPEDIENTE.