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Concepto 21 de 2004 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

Fecha de Expedición:
02/06/2004
Fecha de Entrada en Vigencia:
02/06/2004
Medio de Publicación:
No se publicó
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

Bogotá DC, Junio 2 de 2004.

Concepto No. 021 de 2004.

Radicado 3-2004-09281

Doctora

MARIA CLEMENCIA PINZÓN IREGUI

Gerente

Hospital de Chapinero

Calle 76 No 21-20

Bogotá D.C.

Asunto. Publicación de la Información Contractual en la página del PORTAL DE CONTRATACION A LA VISTA.

Radicado 1 – 2004 – 29761.

Cordial Saludo, Doctora María Clemencia.

Nos referimos a su solicitud del asunto, en la cual menciona sobre cual es el procedimiento que se debe cumplir para incorporar la información de los procesos contractuales en el PORTAL DE CONTRATACIÓN A LA VISTA, la cual atendemos en los siguientes términos.

1. PROBLEMA JURIDICO PLANTEADO.

Se trata de establecer si la contratación de las empresas sociales del Estado, le corresponde ser incorporada o no, en el Portal de Contratación a la Vista, página virtual de la administración distrital a través de la cual se publicitan los procesos contractuales.

2. FUNDAMENTOS Y CONSIDERACIONES.

2.1. REGIMEN JURIDICO NACIONAL. Las empresas sociales del Estado son una innovación dentro del catálogo de entidades administrativas del orden descentralizado, que tienen naturaleza, características y especificidades propias, que las distingue claramente de las demás entidades públicas, como es el caso de los establecimientos públicos.

La ley 100 de 1993 establece que el objeto de las empresas sociales del Estado es la prestación de servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado, o como parte del servicio público de seguridad social, constituyen, una categoría especial de entidad pública descentralizada creada por el legislador en virtud de las facultades que le confiere el artículo 150, numeral 7, según el cual corresponde al Congreso determinar la estructura de la Administración Nacional, crear, suprimir y fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos "y otras entidades del orden nacional".

La Ley 489 de 1998 define en el artículo 38 la integración de la rama ejecutiva del poder público incluye a las empresas sociales del Estado como una categoría diferente a la de los establecimientos públicos. Señala que las aludidas entidades descentralizadas son creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación de servicios de salud, en forma directa. En el artículo 83, la ley señala que "las empresas sociales del Estado, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen."

En materia contractual se regirán por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública.1

Si bien es cierto que los contratos están sometidos al derecho privado por disposición legal, la facultad discrecional de pactar las cláusulas exorbitantes, dota a los administradores de las Empresas Sociales del Estado, de herramientas especiales para garantizar determinados fines, obviamente dentro de la órbita del interés general que mueve a la administración al contratar.2 En este orden de ideas, al sustraerse del régimen común de la contratación, los contratos celebrados por las empresas sociales del Estado, les permite un manejo adecuado de las circunstancias en que se desenvuelve la ejecución de los mismos.

De conformidad a la jurisprudencia en cita, el hecho de que no les sea aplicable la ley 80/93, en materia de actuaciones y formalidades propias de las selección de contratistas que í consagra, no implica que sus representantes o quienes tengan las funciones de adelantar los procedimientos de contratación, puedan abstenerse de realizar los estudios y evaluaciones necesarios y de tomar todas las medidas indispensables para asegurar los intereses del Estado.

Por la connotación de tener naturaleza pública, en la cual está asociado el interés general, máxime cuando de por medio está la prestación directa de los servicios públicos de salud por la Nación y las entidades territoriales, el régimen de contratación de derecho privado no restringe el alcance del principio de prevalencia del interés general, como tampoco del principio de responsabilidad por omisión o extralimitación en el ejercicio de funciones por parte de los agentes de la administración contratante.

De otra parte, el decreto 536 de 2004 "Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 192 de la Ley 100 de 1993", expedido por El Presidente de la República establece que las Empresas Sociales del Estado de las entidades territoriales, podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros o convenios con entidades públicas o privadas, o a través de operadores externos.

2.2. REGIMEN JURIDICO DISTRITAL. En consonancia con el los preceptos nacionales, se observa que en cumplimiento de las disposiciones de la ley 100 de 1993, el Consejo de Bogotá, expidió el Acuerdo 17 de 1997, de diciembre 10 de 1997, el cual dispuso:

" Artículo 1º.- Transformación. Transfórmense como Empresa Social del Estado, entendida como una categoría especial de entidad pública descentralizada del orden Distrital, dotada de Personería Jurídica, Patrimonio Propio y Autonomía Administrativa, adscrita a la Secretaría Distrital de Salud y sometida al régimen jurídico previsto en el capítulo III, artículos 194, 195 y 197 de la Ley 100 de 1993, los siguientes Establecimientos Públicos Distritales prestadores del servicio de salud.

Créase como Empresa Social del Estado, entendida como una categoría especial de entidad pública descentralizada del orden Distrital, dotada de Personería Jurídica, Patrimonio Propio y Autonomía Administrativa, adscrita a la Secretaría Distrital de Salud y sometida al régimen jurídico previsto en capítulo III, artículos 194, 195 y 197 de la Ley 100 de 1993.

El objeto de la Empresa Social del Estado será la prestación de servicios de salud, entendidos como un servicio público a cargo del Estado y como parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud. En consecuencia, en desarrollo de este objeto, adelantará acciones y servicios de promoción, prevención, tratamiento y rehabilitación de la salud, los cuales deberá dirigir prioritariamente a la población pobre y vulnerable, independiente de sí está afiliada o no al Régimen Subsidiado de la Seguridad Social.

Artículo 23º.- Régimen Jurídico de los Contratos. En materia contractual la Empresa Social del Estado se regirá por las normas del derecho privado, sujetándose a la jurisdicción ordinaria conforme a las normas sobre la materia. Sin embargo, la Empresa Social del Estado podrá discrecionalmente utilizar cláusulas exorbitantes (excepcionales) previstas en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública.

Parágrafo.- En el evento en que se encuentren contratos en ejecución al momento de la reestructuración como Empresa Social del Estado, estos continuarán rigiéndose hasta su terminación, por las normas vigentes en el momento de su celebración."

2..3. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD. Con todo, que el estatuto contractual no se aplique a las empresas sociales del Estado, sino en punto en que eventualmente apliquen discrecionalmente las cláusulas excepcionales o exorbitantes, los administradores y encargados de la contratación en las empresas en cuestión, les imperativo cumplir con los preceptos de los artículo 209 de la Constitución, 2° y 3° del Código Contencioso Administrativo.

Disponen tales normas :

"Artículo. 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones".

"Artículo 2°. Los funcionarios públicos tendrán en cuenta que la actuación administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales como lo señalan las leyes, la adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley".

"Artículo 3°. Las actuaciones administrativas se desarrollarán con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción y, en general, conforme a las normas de esta parte primera."

Este último precepto regula el alcance y contenido de cada uno de los principios mencionados. Las empresas sociales del Estado deberán ajustar su actividad contractual a los principios rectores de la función pública, así como les aplica la responsabilidad objetiva según las previsiones del artículo 90 de la Constitución, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 50 de la ley 80 de 1993.

En tales procesos proceso de contratación las empresas sociales del Estado, si bien es cierto están sometidos al derecho privado por disposición legal, también pueden ejercer la facultad discrecional de pactar las cláusulas exorbitantes, dotándolas de herramientas especiales para garantizar determinados fines, obviamente dentro del la órbita del interés general que mueve a la administración al contratar.

2.4. PORTAL DE CONTRATACION A LA VISTA. Constituye el medio de comunicación permanente y masivo, que como herramienta de apoyo e información especializada, configurando una página virtual encaminada a generar espacios de difusión permanente de la gestión contractual de la Administración Distrital, buscando la garantía de la transparencia en la ejecución de los recursos públicos, asegurando la probidad de los actores en los procesos, orientando el cumplimiento del precepto constitucional que otorga prevalencia del interés general sobre el particular.

Igualmente, propicia de manera eficiente y real la participación ciudadana a través de la adopción de modelos de control social sobre la contratación distrital, enriquece el componente de veeduría ciudadana y control de gestión en la medida en que se establece un campo de convergencia entre las autoridades y los ciudadanos, y éstos expresen su intención de participar en el control social ciudadano en cada uno de tales procesos contractuales.

3. CONCEPTO.

Con apoyo en las normas antes mencionados y la orientación jurisprudencial, atendemos su consulta en los siguientes términos.

3.1. El Portal de contratación a la vista es una herramienta de apoyo de la gestión de la administración distrital en el desarrollo de los procesos contractuales, creada en virtud de la aplicación de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Constituye un valor agregado de gestión transparente al alcance de todos los ciudadanos.

Si bien es cierto que tiene un efecto de publicitación, no hace parte de la regulación de los procesos contractuales que reglamente la ley 80 de 1993, y no afecta jurídicamente el régimen de excepción contractual que trata la ley 100 de 1993 artículo 195, numeral 6. Por lo tanto, allí pueden ir incorporados todos los procesos contractuales que hacen parte de la gestión de la administración distrital, sin que signifique afectación y/o vulneración normativa alguna.

3.2. Situación distinta se presenta cuando la ley menciona que en el Diario Unico de Contratación Pública, deben publicarse, bajo el formato del extracto único de publicación, los contratos con formalidades plenas celebrados por las entidades estatales del orden nacional, con excepción de los contratos o convenios interadministrativos, de conformidad con los artículos 41 (parágrafo 3º) de la ley 80 de 1993, 24 y 25 del decreto 679 de 1994, 59 y 60 de la ley 190 de 1995, 1º a 5º del decreto 1477 de 1995 y 96 del decreto ley 2150 de 1995.3

Tampoco se encuentra afectando la obligación de publicar los contratos con formalidades plenas de las entidades estatales de los órdenes departamental y municipal en las respectivas Gacetas Oficiales o en otro medio determinado por la autoridad administrativa regional de amplia difusión de conformidad con el artículo 41 (parágrafo 3º) de la ley 80 de 1993 y los artículos 24 y 25 del decreto 679 de 1994.

3.3. En el diario oficial se publicará la relación mensual de los contratos celebrados por las entidades estatales de todos los órdenes, que superan el 50% de su menor cuantía, la cual constituye una obligación de las mismas, conforme a los artículos 61 de la ley 190 de 1995 y 6º del decreto 1477 de 1995; esta relación puede sustituirse, en el caso de las entidades del orden nacional, por una declaración de que la totalidad de los contratos celebrados el mes anterior han sido enviados para su publicación, bajo el formato del extracto, a la Imprenta Nacional.

Cordialmente,

MANUEL AVILA OLARTE

Subdirector de Conceptos

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

OrlandoCorredorTorres/MAO/MYVQ/1041

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 Ley Ibídem, artículo 195

2 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1263 de abril 6 de 2000, Consejero Ponente Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce.

3Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1024 de Octubre 09 de 1997, Consejero Ponente Dr. Cesar Hoyos Salazar.