RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Marzo 5 de 2004

Concepto 074 de 2004

Doctor

Calle 6 B No. 19 - 79

Ciudad

Radicación 2-2004-11064

 Ver el Concepto de la Secretaría General 05 de 2005 , Ver el Concepto de la Secretaría General 11 de 2005, Ver el Concepto de la Secretaría General 52 de 2007,Ver el Concepto de la Sec. General 16264 de 2011

Respetado doctor Castro

En atención al derecho de petición trasladado por la Personería Delegada para la Vigilancia Administrativa I, a esta oficina el día 11 de febrero de 2004, referente a su consulta sobre si es aplicable la inhabilidad para Alcaldes Locales señalada en el numeral 4 del artículo 66 del Decreto Ley 1421 de 1993 para un servidor público del Congreso de la República, le manifiesto lo siguiente:

El último inciso del artículo 84 del Decreto Ley 1421 de 1993 prescribe "No podrán ser designados Alcaldes Locales quienes estén comprendidos en cualquiera de las inhabilidades señaladas para los ediles. Los Alcaldes Locales tienen el carácter de funcionarios de la administración distrital y estarán sometidos al régimen dispuesto para ellos."

El artículo 66 es del siguiente tenor "No podrán ser elegidos ediles quienes:

Frente a la aplicación de esta inhabilidad el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Plena, emitió sentencia el día 16 de junio de 2003, en el expediente número P.I. 2003-0347-01 con ponencia de la magistrada Amparo Oviedo Pinto, negando las pretensiones de la demanda en el proceso de perdida de investidura iniciado contra un edil que había sido empleado público del nivel nacional.

En esta ocasión el Tribunal consideró que la norma contenida en el artículo 66 del Decreto Ley 1421 de 1993 Estatuto Orgánico de Bogotá es exclusivo para el Distrito Capital y que por lo tanto no puede hacerse extensiva a empleados de otro nivel territorial. El edil no era empleado ni prestó sus servicios para el Distrito, por lo tanto no estaba inhabilitado para ser elegido, en consonancia con el concepto emitido en el mismo proceso por el Ministerio Público.

En efecto, sostiene el Tribunal en uno de sus apartes lo siguiente:

Por otra parte, en relación con el proceso disciplinario en que se investigaba la posible inhabilidad de un servidor público del nivel nacional para acceder al cargo de Alcalde Local la Personería sostuvo una tesis similar a la antes expuesta, en efecto la Resolución P.S.I número 650 del 17 de septiembre de 2001, del Personero de Bogotá D.C. confirmó la decisión consultada que había exonerado de responsabilidad disciplinaria a una alcaldesa local del Distrito Capital, argumentando que si la intención del legislador hubiere sido la de considerar inhabilitados a quienes desempeñen cargos en el Distrito, sin importar el nivel de vinculación (Nacional, Departamental o Municipal, etc.) no hubiera necesitado hacer la distinción en el mismo artículo frente a la ejecución de los contratos pues simplemente hubiera bastado que dijera "quienes hayan ejecutado contrato en la localidad", es decir sin importar que lo celebró con entidad nacional o no.

El Personero de Bogotá se apoyó acertadamente en las reglas de interpretación de la ley previstas en el Código Civil, capítulo IV, en especial del artículo 30 que expresa: "El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía". Así que, si dentro de la disposición se hizo distinción para los contratos ejecutados en la localidad y especificó que se incurriría en la inhabilidad para aquellos celebrados a cualquier nivel, y cuando mencionó a los funcionarios públicos nombro solo a los del Distrito, podría pensarse que se refiere a la vinculación con el Distrito, no a los empleados de cualquier nivel que laboren en la ciudad.

Por su parte, el Consejo Nacional Electoral en consulta elevada sobre inhabilidades e incompatibilidades, para aspirar al cargo de edil en una Junta Administradora Local del Distrito Capital, con ponencia del consejero Gustavo Adolfo García Moreno, de fecha enero 26 de 2000, radicación 0007, expreso que la prohibición para ser elegido edil del Distrito Capital, se refiere a quienes dentro de los tres meses anteriores a la inscripción, se hayan desempeñado como empleados públicos o trabajadores oficiales del mismo distrito. En el caso objeto de estudio, el consultante se desempeñaba como empleado público de una entidad descentralizada del orden nacional. Por consiguiente, el funcionario mencionado no se encontraba dentro de las inhabilidades previstas en el artículo 66 del decreto Ley 1421 de 1993, por no ser empleado público del Distrito.

Sin embargo, en la sentencia 2451/2448 del 24 de agosto de 2001, la Sección Quinta del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Roberto Medina López, se analizó el concepto emitido por el Consejo Nacional Electoral expedido el 26 de enero 2000, ya referenciado, el Consejo se apartó del mismo al considerar que "la inhabilidad allí consagrada comprende a quienes "se hayan desempeñado como empleados públicos en el Distrito" y no exclusivamente a los vinculados directamente de esa Administración,... Quiere decir lo anterior que la inhabilidad no comprende únicamente a los empleados públicos del orden distrital sino también a quienes, como empleados públicos, del orden nacional o distrital, o de otro orden, tengan su sede laboral en el Distrito Capital."¹

El Consejo de Estado, ha reiterado que"...la causal de inhabilidad en examen no toma en consideración el que se trate de un empleado público del Distrito Capital sino el desempeño de empleo público EN EL DISTRITO. Es decir, que no se requiere la vinculación laboral con el ente territorial Distrito Capital de Santafe de Bogotá sino el desempeño de empleo público en este Distrito en los tres meses anteriores a la inscripción o nombramiento."²

Esta Dirección se aparta de la jurisprudencia del Consejo de Estado antes mencionada por considerar que las inhabilidades se deben interpretar teniendo en cuenta su objeto, razonabilidad e interpretación restrictiva en concordancia con los argumentos expuestos en la sentencia C-767 de 1998 de la Corte Constitucional que declaró la exequibilidad del artículo 174 Literal a) de la Ley 136 de 1994 que expresa: INHABILIDADES. No podrá ser elegido personero quien:

1. Esté incurso en las causales de inhabilidad establecidas para el alcalde municipal en lo que le sea aplicable;

Lo anterior, en el entendido que en donde la persona a elegir ha sido trabajador o empleado oficial del respectivo municipio, en ese caso ya está comprendido en la inhabilidad específica para ser personero, pues habría ejercido un cargo público en el año anterior en la entidad territorial. Y si la persona ocupó un cargo en otro municipio, la extensión de la inhabilidad prevista para el alcalde es irrazonable, por cuanto en tal evento no aparece clara cuál es la protección a la función pública que se logra evitando que esa persona llegue a ser personero.

Esa interpretación, si bien es posible desde el punto de vista estrictamente literal, sin embargo no es razonable, por cuanto desconoce que las inhabilidades, en la medida en que son excepciones al derecho de las personas a acceder a las funciones públicas (CP art. 40), deben ser interpretadas de manera estricta y restrictiva. Ha dicho al respecto la Corte Constitucional:

"Finalmente, no se puede olvidar que las inhabilidades, incluso si tienen rango constitucional, son excepciones al principio general de igualdad en el acceso a los cargos públicos, que no sólo está expresamente consagrado por la Carta (CP arts 13 y 40) sino que constituye uno de los elementos fundamentales de la noción misma de democracia. Así las cosas, y por su naturaleza excepcional, el alcance de las inhabilidades, incluso de aquellas de rango constitucional, debe ser interpretado restrictivamente, pues de lo contrario estaríamos corriendo el riesgo de convertir la excepción en regla. Por consiguiente, y en función del principio hermenéutico pro libertate, entre dos interpretaciones alternativas posibles de una norma que regula una inhabilidad, se debe preferir aquella que menos limita el derecho de las personas a acceder igualitariamente a los cargos públicos." (C-483 de 1998)

La Corte consideró que la finalidad de este tipo de inhabilidades es impedir que una persona utilice su cargo para hacerse elegir en un cargo de control, o que, la persona electa en esa función resulte controlando sus actuaciones precedentes como servidor público. La Corte precisó entonces que "este peligro no existe cuando se trata de una persona que ha desarrollado su función en otro departamento, ya que la persona no puede utilizar su cargo en un departamento para hacerse elegir en otro departamento, ni resulta, en caso de ser elegida, controlando ex post sus propias actuaciones. Por ende, en este caso, la inhabilidad no encuentra ninguna justificación razonable".

Ahora bien, el peticionario aporta el concepto emitido por la Escuela Superior de Administración Pública de febrero 23 de 2004 donde manifiesta que frente a la aplicación de la inhabilidad contemplada en el Decreto Ley 1421 de 1993 el consultante al no ser un funcionario del Distrito no se encuentra dentro de estas inhabilidades, por ser empleado público del orden nacional.

En conclusión, esta Dirección comparte los criterios expuestos por la Corte Constitucional, Consejo Nacional Electoral, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Personería de Bogotá y la Escuela Superior de Administración Pública y se aparta respetuosamente en los fallos que sobre el particular ha proferido el Consejo de Estado.

Cordial Saludo,

Directora Jurídica Distrital

C. Información: Dr. Jorge Eliécer García Molina