RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Santa Fe de Bogotá D.C. 09-10-98

Señor

GERMAN HUMBERTO GARCIA DELGADO

Presidente Nacional

SINDICATO NACIONAL DE SERVIDORES

DE LOS MUNICIPIOS DE COLOMBIA ¿ SINALSERPUB-

Carrera 7ª No. 12-70 Of. 305

Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital

Ver el Concepto de la Secretaría General 13 de 2006

Respetado señor:

Se consulta en su memorial de la referencia respecto a la necesidad del levantamiento del fuero sindical de un empleado público de carrera administrativo para lograr su desvinculación de una entidad, producto de una calificación insatisfactoria; así mismo se pregunta sobre los recursos que proceden para agotar la vía gubernativa.

Ante todo es pertinente precisar que el pronunciamiento de este Despacho es de carácter general y abstracto porque, de una parte, se contrae al análisis normativo de un problema jurídico que puede ser aplicado a situaciones de hecho similares, y de otra, porque el objetivo institucional de la Unidad de Estudios y Conceptos y la Subsecretaría de Asuntos Legales de la Alcaldía Mayor, es de orden conceptual en torno a consultas relevantes y trascendentes de interpretación jurídica de la respectiva entidad y por el organismo especializado en la respectiva materia, amerite ulterior concepto en procura de la unificación de criterios en el orden distrital.

En tales términos este Despacho respecto a su primera inquietud relacionada con la necesidad de levantar el fuero sindical a un empleado público quien actúa corno presidente de un sindicato legalmente constituido, antes de ser desvinculado por una entidad como producto de calificación insatisfactoria, se permite manifestar lo siguiente:

La norma constitucional y legal ha sido bastante clara sobre la materia, en la medida que ha reconocido el fuero sindical a todos los representantes sindicales; lo anterior tiene su antecedente en la parte pertinente del artículo 39 de la Carta Política al precisar lo siguiente:

Por su parte y ante las dudas surgidas en la aplicación del enunciado constitucional, el artículo 1 de la Ley 362 de 1997 modificó el artículo 2° del Código Procesal del Trabajo, el cual preceptúa:

Frente al trámite de segunda instancia de los actos administrativos emitidos por los Secretarios de Despacho y Directores de Departamento Administrativo, es pertinente hacer las siguientes precisiones:

1.- En ejercicio de la facultad conferida por el Art. 40 del Decreto 1421 de 1993, el Alcalde Mayor, expidió el Decreto 019 del 14 de enero de 1994, a través del cual delegó en los Secretarios y Directores de Departamentos Administrativos las funciones enumeradas en el artículo primero del referido decreto.

2.- La delegación constituye una de las formas de cumplir la función administrativa, implicando la transferencia de la función otorgada por la ley a la autoridad delegante a otra autoridad (delegataria), con el fin de que esta la asuma y ejerza bajo su exclusiva responsabilidad.

Lo anterior significa que quien recibe (delegante) la función delegada, hace las veces frente a la misma, de autoridad delegataria ya que ésta se desprende de la función y la traspasa únicamente con los límites establecidos en el acto de delegación, conservando la posibilidad de reasumirla cuando lo estime conveniente. Es decir, frente al ejercicio de la función surge la ficción de que las decisiones fueron adoptadas por quien originariamente es el titular, resultando por tanto improcedente su impugnación mediante el recurso de apelación.

3.- En el caso concreto de las delegaciones del Alcalde Mayor en las autoridades del nivel central del Distrito Capital, debe entenderse que los Secretarios de Despacho y Directores de Departamento Administrativo al adoptar decisiones con fundamento en las funciones delegadas, reemplazan en las mismas al Alcalde Mayor, significando que el control de sus actos en vía gubernativa se ejerce únicamente mediante el recurso de reposición, ya que dichos funcionarios se constituyen en la máxima autoridad administrativa dentro de la respectiva entidad y no teniendo superior jerárquico funcional para dichos efectos, no es procedente el recurso de apelación.

4.- De otra parte, teniendo en cuenta lo determinado en el último inciso del artículo 211 de la Constitución Política mencionado, corresponde a la ley establecer los recursos que puedan interponerse contra los actos de los delegatarios; en el caso del Distrito Capital, cuyo régimen es especial no se ha expedido norma alguna que regule este aspecto, ya que si bien es cierto, que el articulo 40 del Decreto 1421 de 1993, le precisó al Alcalde Mayor las funciones susceptibles de ser delegadas, no determinó la procedencia de los recursos.

Dentro del anterior contexto y evidenciándose el vacío existente, por vía de interpretación, considera este Despacho que es viable dar aplicación a lo preceptuado en el parágrafo del Artículo 92 de la Ley 136 de 1994, según el cual:

Significa lo anterior, que se exceptúan de la regla general referida, las situaciones contempladas en el artículo 92 de la Ley 136 de 1994, dentro de las cuales por expresa determinación legal sí procederá el recurso de apelación ante el Alcalde Mayor. Estas situaciones son:

5.- Finalmente, cuando se trate de funciones autónomas, es decir, que son directamente atribuidas por la ley, deberá aplicarse la misma regla general expuesta, según la cual, por ser los Secretarios de Despacho y Directores de Departamento Administrativo, las máximas autoridades de la correspondiente entidad, sus decisiones sólo serán susceptibles del recurso de reposición.

La última inquietud planteada tiene que ver con el hecho de si un empleado de carrera administrativa a pesar de haber sido calificado insatisfactoriamente podrá devengar su asignación mensual; al respecto el numeral 2° del artículo 61 del C.C.A., estipula que un acto quedará en firme cuando los recursos interpuestos se hayan decidido, de lo anterior se infiere que hasta tanto el interesado no haya tenido conocimiento de la decisión administrativa surgida con oportunidad de la respuesta a los recursos que procedieren contra el retiro de un empleado, tal acto no quedará en firme, razón por la cual el empleado no solo deberá continuar prestando sus servicios sino que además podrá devengar su remuneración.

Finalmente, es importante precisar que el presente concepto es emitido por este Despacho, conforme a las prescripciones del artículo 25 del C.C.A

Atentamente,

Jmre/Emgd

E98090661