RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá D.C.

Marzo 29 de 2006

Concepto 02 de 2006

Doctora

Subdirectora de Proyectos Especiales

Secretaría de Hacienda Distrital

Carrera 30 No. 24-90

Ciudad

Radicación 2-2006-14369

 Ver los Conceptos de la Secretaría General 32 de 2002, 05 y 23 de 2007 

Respetada doctora Myriam Luz:

Hemos recibido solicitud de concepto jurídico sobre el pago de aportes laborales y patronales en salud y pensión del señor Roberto Fajardo Bohórquez extrabajador de la EDIS (Empresa Distrital de Servicios Públicos), con ocasión del cumplimiento de una providencia judicial que ordenó el reintegro y el reconocimiento y pago de todos los sueldos y prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir por el mismo, al respecto nos permitimos manifestar lo siguiente:

El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Islas mediante sentencia judicial proferida el 10 de mayo de 1996 se declaró inhibido para pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda impetrada por el señor Roberto Fajardo Bohórquez en contra de la Empresa Distrital de Servicios Públicos EDIS.

El Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, a través de la providencia de fecha 3 de diciembre de 1998, revocó el fallo de primera instancia en el sentido de ordenar la nulidad de la Resolución 0021 del 14 de enero de 1992 por la cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de Profesional II.

A título de restablecimiento se ordenó al Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, a reintegrar al actor al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría y a pagarle todos los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que fue desvinculado de su cargo hasta aquella en que se haga efectivo su reintegro, declarando que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio, advirtiendo que no habrá lugar a descontar de lo adeudado los valores que pudiera haber percibido de alguna entidad oficial durante el tiempo de su desvinculación. Las liquidaciones ordenadas por la sentencia judicial, fueron efectuadas por la Dirección de Asuntos Judiciales de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. y remitidas para pago a la Secretaría de Hacienda Distrital, las cuales se cancelaron mediante Resolución No.0113 del 25 de agosto de 1999 expedida por la Subsecretaría de Hacienda, por la suma de $166.688.788.86 correspondiente a los salarios y prestaciones dejados de percibir desde su desvinculación el 16 de enero de 1992 hasta el 31 de agosto de 1999; y la Resolución No.088 del 10 de mayo de 2000 expedida por la Dirección Administrativa y Financiera de la Secretaría de Hacienda que ordenó el pago de salarios y emolumentos causados desde el 1 de septiembre hasta el 30 de noviembre de 1999 junto con los intereses moratorios generados por valor de $4.008.146.43.

La afiliación al Sistema General de Pensiones está regulada por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con pautas diferentes en lo que hace relación a trabajadores independientes. Efectivamente, la primera de las leyes citadas opta por el criterio de la voluntariedad de la afiliación, la segunda prescribe el carácter obligatorio de la afiliación al sistema pensional.

La Ley 797/03 "Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales", en el artículo 3 modifica el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, que quedó así:

"Artículo 15. Afiliados. Serán afiliados al Sistema General de Pensiones:

1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales."

"(¿)"

A su vez el artículo 4 ibídem, dice:

"El artículo 17 de la Ley 100 de 1993 quedará así:

"Artículo 17. Obligatoriedad de las Cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen."

"(¿)"

El artículo 13 de la Ley 100 de 1993 dispone que la afiliación al sistema general de pensiones, es obligatoria y que la afiliación implica la obligación de efectuar los aportes que se establecen en la citada ley.

Debe reiterarse, tal como ya ha sido aceptado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que el aporte al sistema de seguridad social integral al cual se alude, sea en salud o pensiones, constituye una contribución parafiscal, caracterizado, entre otras cosas, por su obligatoriedad y por la destinación especifica de las rentas producidas hacia el mismo sector de la seguridad social, en los siguientes términos:

"Poniendo en un extremo los elementos que anuncian la parafiscalidad, y en el otro los aportes para salud y pensiones, se tiene: 1) los mencionados aportes son de observancia obligatoria para empleadores y empleados, teniendo al efecto el Estado poder coercitivo para garantizar su cumplimiento; 2) dichos aportes afectan, en cuanto sujetos pasivos, a empleados y empleadores, que a su turno conforman un específico grupo socio-económico; 3) el monto de los citados aportes se revierte en beneficio exclusivo del sector integrado por empleadores y empleados. Consecuentemente ha de reconocerse que los aportes a salud y pensiones son de naturaleza parafiscal."

De su parte, la Circular 01 de 2005 emanada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Ministerio de la Protección Social, hace referencia al tema de la obligatoriedad de afiliados, empleadores y contratistas para efectuar las cotizaciones al sistema general de pensiones, estableciendo la obligación de los afiliados, empleadores y contratistas de efectuar cotizaciones al Sistema General de Pensiones durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios.

La ley establece que cuando los aportes no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador. Así mismo, dispone que los ordenadores del gasto de las entidades del sector público que sin justa causa no dispongan la consignación oportuna de los aportes, incurrirán en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.

En consecuencia, resulta claro que los aportes para salud y pensión han debido hacerse oportunamente al momento del pago de los salarios y prestaciones sociales, ordenado mediante sentencia judicial, pues de no hacerse así se contraría la propia Ley 100 de 1993, que prevé la responsabilidad del empleador por la totalidad del aporte en los eventos en que no se hizo el descuento, así como los intereses moratorios a su cargo y la responsabilidad disciplinaria correspondiente por no hacerse la consignación oportuna de las sumas.

Al respecto, la Ley 100 de 1993, en el artículo 22 dispone:

"Obligaciones del empleador. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el gobierno."

"El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador."

Por su parte el artículo 23 ibídem establece:

"Sanción moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso."

"Los ordenadores del gasto de las entidades del sector público que sin justa causa no dispongan la consignación oportuna de los aportes, incurrirán en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente."

"En todas las entidades del sector público será obligatorio incluir en el presupuesto las partidas necesarias para el pago del aporte patronal a la seguridad social, como requisito para la presentación, trámite y estudio por parte de la autoridad correspondiente."

En relación con los aportes en salud, específicamente el artículo 161 de la Ley 100, dispone:

"Deberes de los empleadores. Como integrantes del sistema general de seguridad social en salud, los empleadores, cualquiera que sea la entidad o institución en nombre de la cual vinculen a los trabajadores, deberán:

1.  Inscribir en alguna entidad promotora de salud a todas las personas que tengan alguna vinculación laboral, sea ésta, verbal o escrita, temporal o permanente. La afiliación colectiva en ningún caso podrá coartar la libertad de elección del trabajador sobre la entidad promotora de salud a la cual prefiera afiliarse, de conformidad con el reglamento.

2.  En consonancia con el artículo 22 de esta ley, contribuir al financiamiento del sistema general de seguridad social en salud, mediante acciones como las siguientes:

a)  Pagar cumplidamente los aportes que le corresponden, de acuerdo con el artículo 204;

b)  Descontar de los ingresos laborales las cotizaciones que corresponden a los trabajadores a su servicio, y

c)  Girar oportunamente los aportes y las cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo a la reglamentación que expida el gobierno.

3.  Informar las novedades laborales de sus trabajadores a la entidad a la cual están afiliados, en materias tales como el nivel de ingresos y sus cambios, las vinculaciones y retiros de trabajadores. Así mismo, informar a los trabajadores sobre las garantías y las obligaciones que les asisten en el sistema general de seguridad social en salud.

4.  Garantizar un medio ambiente laboral sano, que permita prevenir los riesgos de trabajo y enfermedad profesional, mediante la adopción de los sistemas de seguridad industrial y la observancia de las normas de salud ocupacional y seguridad social."

Igualmente referente a los aportes en salud, el artículo 202 de la citada ley define el régimen contributivo como un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al sistema general de seguridad social en salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador.

El artículo 204 ibídem dispone, que es obligatoria la cotización de los afiliados al sistema general de seguridad social en salud, por lo tanto dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador.

Según el artículo 210 de la Ley 100, son sanciones para el empleador las mismas contempladas en los artículos 23 y 271 de la presente ley, así como también son aplicables sanciones para quien retrase el pago de los aportes. El parágrafo del mencionado artículo corrobora la obligatoriedad de los aportes cuando dispone:

"Parágrafo.-Ningún empleador de sector público o privado está exento de pagar su respectivo aporte al sistema general de seguridad social en salud."

En conclusión, podemos afirmar que los aportes en salud y pensiones de todo servidor público son obligatorios, por lo que se considera procedente en este caso que la entidad empleadora efectúe los aportes tanto de salud como de pensiones a los cuales estaba obligada al momento del pago, ya que mediante sentencia judicial se ordenó el reconocimiento y pago del sueldo y todas las prestaciones sociales dejadas de percibir durante el tiempo que estuvo cesante, sin solución de continuidad, entendido como si durante este lapso de tiempo hubiera laborado normalmente.

1.- Cual es el procedimiento que debe adelantar la Secretaría de Hacienda para cancelar los aportes patronales correspondientes al periodo de reintegro del Sr. Bohórquez (sic)?

Teniendo en cuenta que legalmente la entidad empleadora se encontraba obligada a hacer los aportes de salud y pensión debido a la sentencia judicial, las cotizaciones deberán ser giradas al Instituto de Seguro Social o a la Administradora de Fondo de Pensiones al cual se encuentre afiliado el señor Fajardo y a la EPS en la cual estaba afiliado al momento de producirse el retiro de la entidad.

En cuanto a los descuentos que debe efectuar la entidad al funcionario, obligatoriamente se debe proceder a ello y girar los aportes en salud y en pensiones a las administradoras respectivas.

Como nos encontramos frente a una situación de reintegro y el consecuente pago de salarios dejados de percibir, debe entenderse que el hecho de haberse declarado expresamente que no existió solución de continuidad implica que el trabajador regresa a su trabajo como si nunca hubiera dejado de prestar sus servicios, por lo que la relación laboral se conserva incólume en todos sus efectos.

En este orden de ideas, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, la Secretaría de Hacienda debe cancelar los aportes de salud y pensión debidos y luego cobrar la suma correspondiente (aporte del servidor público) al señor Fajardo Bohórquez.

Tomando como base los datos suministrados, la fecha de desvinculación del señor Fajardo fue el 16 de enero de 1992, fecha a partir de la cual se deben los aportes correspondientes a salud y pensión, los cuales deben ser cubiertos por empleador y trabajador, de acuerdo a lo dispuesto en la ley.

Como ya se mencionó, se deben consignar los aportes respectivos a la entidad de salud escogida por el funcionario, ya que se debe seguir el procedimiento que se hubiera desplegado en el caso de que el servidor no hubiese sido desvinculado, por lo que no puede olvidarse que se declaró judicialmente que no hubo solución de continuidad en la relación laboral.

Por lo tanto, la Secretaria de Hacienda Distrital debe cancelar los aportes tanto de salud como de pensión del señor Roberto Fajardo Bohórquez correspondientes al periodo que estuvo desvinculado, a las entidades en las cuales se encontraba afiliado o a las que escogió al momento del reintegro, toda vez que las normas que regulan la materia antes referenciadas estipulan claramente que en el evento en que no se efectuaran los descuentos al trabajador por concepto de salud y pensión, los mismos estarán a cargo del empleador quien responderá por la totalidad de los referidos aportes.

2.- Puede la Secretaría de Hacienda cancelar directamente al ISS los aportes patronales y los aportes laborales y repetir contra el Sr. Fajardo Bohórquez?

Sí, lo puede hacer y como es obligación de los empleadores, afiliados y contratistas efectuar las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social (salud y pensión) durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, así mismo, por tratarse en este caso de una sentencia judicial, la Secretaría de Hacienda debe y tiene que consignar los aportes de salud y pensión y continuar el trámite correspondiente ante el Instituto de Seguro Social o la Administradora de Fondo de Pensiones al cual se encuentre afiliado el señor Roberto Fajardo e igualmente a la EPS en la que estaba afiliado al momento de producirse el retiro de la entidad.

Referente a los aportes correspondientes al empleado, el empleador, luego de haber pagado a las aseguradoras de pensión y salud, debe solicitar el consentimiento del funcionario para hacer los descuentos pertinentes de su actual salario, ya sea en varias cuotas o en una sola, en todo caso es preciso llegar a un acuerdo con el señor Fajardo, y en caso de no lograrlo por esta vía, deberá proceder al cobro coactivo de la suma debida.

3.- Debe la Secretaría de Hacienda asumir directamente el pago de los aportes laborales, como consecuencia del no descuento oportuno?

Nos remitimos a las respuestas dadas a los anteriores interrogantes. Sin embargo, como la Secretaría de Hacienda estaba obligada a realizar los descuentos oportunamente de acuerdo con la decisión judicial, será responsable, tanto del pago de los aportes del empleador como del aporte del trabajador. Para tal efecto, debe descontar del salario del afiliado, previo consentimiento del mismo, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias. El empleador debe responder por la totalidad del aporte en el evento en que no haya efectuado el descuento al trabajador, como es el caso que nos ocupa, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 ya citado.

En lo que tiene que ver con el alcance de la orden de pagar salarios vale la pena tener en cuenta que allí se incluyen las obligaciones patronales con respecto a la seguridad social y pensional, así, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia L-7695 de 1995, Mag. Ponente Dr. José Roberto Herrera Vergara, expresó:

"Frente al argumento de la demandada, en el sentido de que la sentencia que ordenó el reintegro no autorizó el pago de las deudas al ISS, estimó el ad-quem¿"

"En primer lugar debe advertirse que no se encuentra demostrada esta afirmación de la apelante. Y es apenas elemental y lógico que en una sentencia que ordena el reintegro por despido injusto, no se imponga a la empresa judicialmente la obligación de pagar los aportes al ISS por el tiempo que duró sin prestarle el servicio por culpa patronal, porque no es aquella la cuestión debatida sino la justicia o injusticia del despido.

"Pero es más: la pretendida omisión en el fallo, que no la hay, mal puede alegarse como excusa para no haber pagado al ISS los aportes o cotizaciones cuando en cumplimiento de la sentencia tuvo que pagar al trabajador los salarios dejados de percibir. Es una obligación legal que no cumplió, y no puede oponer como excusa su propio incumplimiento."

"Como se aprecia de lo transcrito, el fallador hizo una exégesis de las normas que consagran las obligaciones patronales consecuenciales al reintegro, por lo que el eventual yerro hermenéutico no podría considerarse fruto de una aplicación indebida de los preceptos enlistados en la censura ¿como lo sostiene el cargo-, pues son ellos precisamente los que regulan el caso. Tan cierto es lo anterior que la propia impugnante critica la conclusión del Tribunal porque según ella corresponde a interpretaciones jurisprudenciales."

"De otra parte, estima la Sala, que el numeral 5 del artículo 8 del Decreto 2351 de 1965, al otorgarle al juez la facultad para ordenar el reintegro ¿siempre que las circunstancias demostradas en juicio no lo hagan desaconsejable-, no limitó las consecuencias que de él se derivan al simple pago de salarios, motivo por el cual, como lo admite el recurrente, la jurisprudencia ha aclarado el cumplimiento cabal de tal precepto, de tal modo que si como consecuencia de la ilegalidad del despido se declara la no solución del contrato y se causan salarios dejados de percibir, es lógico tales emolumentos no están exonerados de las obligaciones patronales con la seguridad social señaladas por la propia ley y por los reglamentos del seguro social, y en especial la atinente al pago de las cotizaciones al ente recaudador."

"Esta Corte ha precisado que la sentencia judicial que ordena el reintegro del trabajador declarando sin solución de continuidad el contrato tiene como consecuencia natural el reconocimiento de la unidad del vínculo que, por consiguiente, deberá considerarse que no ha sufrido suspensión o interrupción alguna. Al ordenar la reanudación del servicio como consecuencia de la ilegalidad del despido el juez reconoce al trabajador el derecho a ser restituido al estado en que se hallaría de no haber existido el acto ilícito."

"Más la obligación de pago de cotizaciones vigente para la época de los hechos no sólo está contenida de manera implícita en el numeral 5º del artículo 8º del Decreto 2351, sino que emerge de algunas normaciones de seguridad social tales como los artículos 21 del Decreto 1824 de 1965, 26 del Decreto extraordinario 1650 de 1977 y 13 del Decreto 2665 de 1988 que erigen al empresario en responsable de la cancelación de su aporte y del de los trabajadores a su servicio, y estatuyen el deber patronal de efectuar tales cotizaciones cuando se cause el salario."

"Si se admite que el trabajador reintegrado no pierde su antigüedad, para efectos laborales ¿incluyendo obviamente los prestacionales- como lo ha adoctrinado la jurisprudencia, sería un contrasentido soslayar la obligación empresarial de pago de cotizaciones durante el periodo comprendido entre el despido ilegal y el reintegro del trabajador, porque tales deudas con la seguridad social son la fuente de las prestaciones que ella otorga, por lo que de no sufragarse durante el lapso que dura la tramitación de un proceso laboral se corre el riesgo de privar ilegalmente de la pensión de vejez o de otorgarla en una cuantía reducida a quien le fue conculcado el derecho de estabilidad relativa, como consecuencia de un despido injustificado."

"Naturalmente, cuando se controvierte en un juicio de legalidad del despido, las cotizaciones posteriores a éste sólo se causan cuando quede ejecutoriada la sentencia que ordene el reintegro y declare la no solución de continuidad del contrato, momento en el cual el empresario deudor debe efectuar ante la entidad de seguridad social respectiva el pago de los aportes adeudados."

"En consecuencia, no existió yerro alguno en la decisión del Tribunal al considerar que era deber del empleador cubrir las cotizaciones al ISS por el lapso en que el trabajador estuvo cesante como consecuencia del despido ilegal, vale decir, desde la terminación del contrato hasta cuando en cumplimiento de la decisión judicial fue reintegrado."

En los anteriores términos dejamos absuelta su inquietud y quedamos atentos a resolver cualquier otra duda que se genere sobre el tema.

Cordialmente,