RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

De conformidad con las facultades conferidas por los artículos 256, numeral 3 de la Constitución Nacional, y 112, numeral 3 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el artículo 155 de la Ley 200 de 1995, se procede a resolver lo que en derecho corresponda en relación con los hechos denunciados por la señora ADELAIDA DE JESÚS VDA. DE MONTOYA contra el doctor ÁLVARO RAÚL GÓMEZ DUQUE, Magistrado de la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia.

El 20 de agosto de 1999 la señora ADELAIDA DE JESÚS ESPINOSA VDA. DE MONTOYA presentó queja ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, ratificada el 6 de diciembre de la misma anualidad, contra el Magistrado ÁLVARO RAÚL GÓMEZ DUQUE, con fundamento en los siguientes hechos:

El 9 de marzo de 1998 constituyó en la Compañía de Financiamiento Comercial SULEASING SURAMERICANA, un Certificado de Depósito a Término por valor de $32.000.000 Mcte, producto de una herencia dejada por su esposo RAMÓN MONTOYA.

Al cabo de un tiempo, a instancias de MARTHA NOHELIA PATIÑO MONTOYA, sobrina del causante y esposa del doctor ÁLVARO RAÚL GÓMEZ DUQUE, le cedió dicho título valor a éste último, Magistrado de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Antioquia, quedando comprometido a entregar mensualmente, en la proporción debida, los intereses que pagara la entidad y devolverlo al vencimiento del mismo, o sea, el 9 de septiembre de 1999. Esto con la finalidad de que ella no fuera demandada por la madre del finado, a quien correspondía parte de la herencia.

Se convino de conformidad con el documento suscrito el 16 de diciembre de 1998, que del CDT, $5.000.000 Mcte. correspondían a MARÍA LOPERA DE MONTOYA madre del causante, y la suma restante a ella, en su condición de cónyuge supérstite.

Todo transcurría normalmente hasta que desde julio de 1999 el funcionario se atrasó en varios meses en el pago de los intereses, por lo que se vio avocada a solicitar la devolución del capital entregado mediante el CDT, con resultados negativos, puesto que el 4 de diciembre de 1998 el funcionario había pignorado el título valor en favor de LEÓN ALBERTO QUIRAMA QUIRAMA y el 15 de junio de 1999 se lo cedió definitivamente (fls. 2 al 4 y 41 al 44 y 57 al 68 del c.o 1).

Esta Sala avocó el conocimiento de las diligencias el 6 de septiembre de 1999 (fl.15 c.o. 1), y por auto del 15 de octubre siguiente se abrió indagación preliminar contra el doctor ÁLVARO RAÚL GÓMEZ DUQUE (fl. 16 c.o.1).

Se acreditó respecto del inculpado, su calidad de Magistrado de la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia (fls. 31 al 37 c.o 1), y certificaciones expedidas por la Procuraduría General de la Nación y la Secretaria Judicial de esta Corporación, que dan cuenta de la ausencia de antecedentes disciplinarios en los últimos cinco años; (fls. 28, 49 y 50 c.o.1).

En escrito del 20 de enero de 2000, el funcionario investigado informó a esta Corporación que como por los mismos hechos la señora ADELAIDA ESPINOSA DE MONTOYA había formulado denuncia penal, la Fiscalía General de la Nación le había abierto investigación previa y dentro de la misma se le había escuchado en versión libre, por lo que solicitó requerir copia de la misma y de sus anexos, con destino al plenario, como en efecto se ordenó el 14 de febrero del año 2000. Igualmente se comisionó a la Corporación Seccional Disciplinaria de origen para obtener del Director o gerente, o quien hiciere sus veces, de la Oficina Avenida de Suleasing Suramericana de Financiamiento Comercial S-A de Medellín, una declaración en la que expusiera todo lo acontecido desde la constitución al 14 de febrero de 2000, con el certificado de depósito a término No. 0096243 suscrito a favor de ÁLVARO RAÚL GÓMEZ DUQUE, allegando copia de los documentos respectivos; debiéndose anexar copia de la ampliación de la queja obrantes a folios 41 al 43 (fls. 47 y 52 c.o. 1).

El 10 de marzo de 2000 se recibieron de la Unidad Nacional de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia, copia de la referida diligencia, de la indagatoria y de la resolución del 3 de marzo de 2000, mediante la cual se resolvió la situación jurídica del doctor ÁLVARO RAÚL GÓMEZ DUQUE en la cual se decidió no precluir la investigación al precitado, imponerle medida de aseguramiento consistente en caución prendaria como presunto coautor responsable del delito de abuso de circunstancias de inferioridad de que trata el Código Penal en su Libro Segundo, Título XII Capítulo VI (fls. 71 al 85, 86 al 93 y 94 al 113 del c.o. 1).

En su indagatoria rendida el 28 de enero de 2000, el funcionario se remitió a lo dicho en su versión, y agregó: Que no era cierto que no le cancelara los intereses a la denunciante, aunque admitió que en las últimas oportunidades lo había hecho tardíamente; que a la fecha del vencimiento del CDT lo había enajenado, pues tenía facultad para ello, y solamente tenía parte de los dineros, "pero mucho antes de eso, probablemente un mes o dos antes de eso, había empezado a hacer gestiones para realizar esos pagos de la manera convenida, cinco millones en Liborina a la mamita que ellas le dicen y el resto a la señora Adela"; que los dineros contenidos en el CDT no los había entregado y que como lo había manifestado en su versión, desde que ese abogado le había advertido sobre la denuncia penal, optó por atenerse a los términos que sobre el particular resolviera la Fiscalía.

Agregó, "que si la señora Adela me pide que le pague la plata ahora con los intereses que son justos, porque esa plata es de ella, yo estoy en condiciones de conseguirla y entregársela, porque como también dije en la versión libre, si no fuera por estos inconvenientes que se han presentado, ella ya tendría esa plata en su bolsillo" (fls. 86 al 93 del c.o. 1).

De otra parte y conforme al auto del 2 de marzo de 2000 (fl. 121 c.o. 1), rindió declaración el doctor RAÚL ALONSO MARTÍNEZ RESTREPO, Director Nacional de Captaciones de SULEASING, quien se refirió así a la investigación que adelantó sobre el CDT origen de la presente investigación disciplinaria: El 9 de marzo de 1998 se constituyó el CDT 78400 por $32.000.000 Mcte. a favor de ADELAIDA DE JESÚS ESPINOSA MONTOYA y LILLYAM DEL SOCORRO JARAMILLO ESPINOSA; el 14 de agosto de 1998 se registró un endoso de ese mismo título a favor del señor ÁLVARO RAÚL GÓMEZ DUQUE, anulándose el CDT 78400 y reemplazado por el 96243 para constituirlo a nombre del precitado, "se quitan las primeras beneficiarias y queda él como propietario del título, a pesar de que bastaba el endoso. Para la operación que se dio el 14 de agosto se presentaron las dos señoras en mención, donde le transferían la tenencia del título en mención al señor Álvaro, en la segunda operación lo que quería era figurar él únicamente a pesar de que ya tenía la tenencia por el simple endoso, pero él quería seguir figurando solo para no tener líos".

Agregó que el título quedó en custodia de esa compañía, y reseñó las fechas y cuantías en que se le cancelaron los intereses al doctor ÁLVARO RAÚL GÓMEZ DUQUE.

Indicó que el 12 de abril de 1999 se registró una pignoración en garantía del CDT, a favor del señor LEÓN ALBERTO QUIRAMA QUIRAMA. "Hay una cosa muy curiosa, él le pignoró el capital pero no los intereses, entonces el señor Álvaro Raúl se siguió presentando a cobrar los intereses". El 15 de junio de 1999 se canceló la pignoración en garantía de ese título y ese mismo día se registró un endoso a favor del señor QUIRAMA QUIRAMA y se anuló el CDT, expidiéndose uno nuevo identificado con el No. 138071 por $32.000.000 Mcte. a favor de éste último, quien venía cobrando los intereses mensualmente y ejerciendo todo el poder sobre el título que continuaba vigente, puesto que el término del CDT vencía el 9 de septiembre de 1999. Allegó fotocopias de todas las operaciones registradas con el CDT 96243 -cuaderno anexo- (fls. 122/123 c.o. 1).

Con el propósito de esclarecer los hechos investigados, este despacho, con fecha 15 de mayo de 2000 (fls. 128/129 c.o. 1), ordenó recibir testimonio a las señoras MARTHA NOHELIA PATIÑO MONTOYA (esposa del inculpado), MARGARITA MONTOYA LOPERA, MARÍA OLIVA MONTOYA DE PATIÑO (suegra del inculpado), y a BENIGNO ROBINSÓN RÍOS OCHOA (su auxiliar).

El 14 de junio de 2000 depuso este último que se había enterado que el CDT de la señora ADELAIDA DE JESÚS ESPINOSA DE MONTOYA, le fue endosado al doctor ÁLVARO GÓMEZ quien cobraba los intereses y algunas veces se los consignaba a la endosante; que posteriormente lo había endosado al doctor LEÓN ALBERTO QUIRAMA QUIRAMA por una deuda que tenía con él; que el título vencía el 9 de septiembre de 1999 y que antes de esa fecha, la hija de la señora ESPINOSA DE MONTOYA y el abogado IVÁN TABORDA lo había estado llamando para que además de hacer efectivo el título, le entregara la suma de ocho millones de pesos por concepto de honorarios profesionales por cuanto estaba al frente de la parte civil en el proceso penal que cursaba en la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia; que el funcionario siempre autorizaba al mensajero JAIRO GONZÁLEZ para que le reclamara los intereses ante la compañía de financiamiento, y que en cierta oportunidad el Escribiente de la Sala de Familia le había consignado ante CONAVI una plata -creía que $1.400.000 aunque no sabía si a favor de la señora Adelaida, o de su hija. Finalmente afirmó ignorar los motivos por los cuales se le había endosado el CDT al doctor ÁLVARO RAÚL GÓMEZ DUQUE (fls. 158/159 del c.o. 1).

MARTHA NOHELIA PATIÑO MONTOYA, esposa del inculpado luego de referirse al fallecimiento de su tío e indicar que no se había adelantado proceso de sucesión alguno, sostuvo que Adelaida le había manifestado que tenía un CDT para cambiarlo y entregar la parte que le correspondía a la abuela, a lo cual ella le replicó que no podía hacerlo por cuanto el título tenía fecha de vencimiento.

Indicó que posteriormente su esposo necesitó algún dinero y ella le pidió a Adelaida "que si le prestaba esa plata, ella aceptó.... ella hizo el CDT a nombre de Álvaro, no fue endosado, se lo traspasó porque ella le había prestado el dinero representado en el CDT por valor de $32.000.000, y él le seguía pagando a ella los intereses..." en sumas que oscilaban entre $500.000 y $700.000 Mcte.

Admitió haber redactado el documento conciliatorio en el que se convino que Adelaida entregaría a su abuela $5.000.000 Mcte. y el resto, vale decir, $27.000.000 le corresponderían a ella; que cuando apareció el señor JAIRO BERNAL a reclamarle a su esposo el dinero, dicho documento le sirvió de respaldo, pues estaba empeñado en que Adela debía recibir la totalidad de los $32.000.000 Mcte. y después de mucho insistir, le manifestó que ellos se iban a robar esa plata a la señora y que les iba a hacer un escándalo para perjudicarlo"... y yo le dije que esto era un negocio civil y no era causal de ninguna sanción porque no se le estaba ni desconociendo la deuda ni los intereses, pero que Adela tenía que respetar el convenio que se había hecho con la familia, resulta que siempre lo demandaron y a raíz de eso no se ha vuelto a pagar intereses y por supuesto tampoco el capital".

Precisó que cuando empezaron las diferencias por ese dinero, ella había contactado a JUAN RODRÍGUEZ quien estaba terminando derecho, para que él representara a Adela, gestión por la que había cobrado por concepto de honorarios $2.033.000 Mcte., suma que después fue reembolsada en dos cuotas en la cuenta de Adela. Una consignación por valor de $647.550 Mcte. del 16 de octubre de 1998, y otra, el 10 de marzo de 1999 por valor de $702.000 Mcte. (fls. 160/161 vto c.o. 1).

A su turno la señora MARÍA OLIVA MONTOYA DE PATIÑO, suegra del inculpado, depuso que efectivamente en enero habían convenido a nivel familiar reclamar la herencia, concertando la suma de $5.000.000 Mcte. para que fuera entregada a la madre del difunto, suma de la cual una sobrina encargada del cuidado de aquella recibía los intereses, que algunas veces eran consignados en la Caja Agraria de Liborina en su cuenta, en otras oportunidades eran enviados con algún conocido; por recomendado, o entregadas a Margarita Montoya, pero que el pago de los intereses había cesado ante la denuncia instaurada contra el doctor ÁLVARO RAÚL GÓMEZ DUQUE, quien por la misma causa se había abstenido de cancelar el dinero contenido en el CDT que había vencido en septiembre de 1999 (fls. 162/163 c.o. 1).

Obra a folio 164 c.o. 1 constancia indicando que la señora MARGARITA MONTOYA LOPERA había sido contactada telefónicamente para que se presentara a declarar, pero que había respondido que no podía por haber estado hospitalizada, y que no tenía conocimiento de los hechos por los cuales se investigaba al funcionario.

Mediante providencia del 27 de abril de 2001 (fls, 212/213 c.o. 2) se abrió investigación disciplinaria al Magistrado de la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, doctor ÁLVARO RAÚL GÓMEZ DUQUE, por presunta vulneración del numeral 6 del artículo 154, de la Ley 270 de 1996.

Lo anterior, por cuanto se encontró demostrado que el funcionario prestó su nombre el 9 de septiembre de 1998 para que la señora ADELAIDA DE JESÚS ESPINOSA DE MONTOYA, le hiciera traspaso de un certificado a término que figuraba a su nombre en la empresa LEASING SURAMERICANA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL S.A. por la suma de $32.000.000 con el objeto de evitar eventuales demandas judiciales, tal como se hizo constar en documento privado firmado entre las partes en Medellín el 3 de mayo de 1999, hecho evidenciado con la constancia que al respecto otorgó el propio magistrado el 21 de mayo de 1999 con el certificado de depósito a término y con recibo de depósito efectuado en la Corporación CONAVI (ver fls. 6, 7, 8 c.o. 1). Tal conducta se calificó provisionalmente como grave dado que el servicio público de la administración de justicia se considera por ley como esencial y atendiendo a que el implicado tenía jerarquía y mando dentro del servicio.

Se dispuso además tener como pruebas todas las recaudadas en la fase de indagación preliminar, y que por la Secretaría Judicial de la Sala, se rindieran los informes de que da cuenta el artículo 145 de la Ley 200 de 1995; y dar aviso al disciplinado sobre la decisión, advirtiéndolo que contra la misma no procedía recurso alguno, diligencias que cumplidas obran a folios 214 al 217 del c.o. 1.

La Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial, con oficio No. 1953 del 28 de junio de 2000, argumentando el poder preferente, solicitó a esta Corporación la remisión de las diligencias adelantadas contra el doctor ÁLVARO RAÚL GÓMEZ DUQUE, con ocasión de la queja formulada por IVAN TABORDA BOLÍVAR, por cuanto mediante auto del 26 de mayo de 2000 y en ejercicio del poder preferente, se había dispuesto el inicio de indagación preliminar en su contra, la cual fue negada por auto del 17 de agosto de 2000 con fundamento en que el poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, "tiene un límite natural que es el conocimiento a prevención por parte de la Jurisdicción Disciplinaria de un asunto dentro de la órbita de su competencia, pues entonces por haber llegado primero en el tiempo, le asiste primero el derecho y el consecuente deber de ejercicio de la potestad disciplinaria, tal acontece en este asunto en que como atrás se manifestó, se abrió indagación preliminar en el Consejo Superior en contra del Magistrado involucrado, el 15 de octubre de 1999, mientras lo mismo ocurrió en la Procuraduría el 26 de mayo de 2000..." decisión que fue notificada al Procurador Delegado para el Ministerio Público el 29 de agosto de 2000 (fls. 166 y 174 al 179 y 182 del c.o. 1).

-Por la Secretaría Judicial de la Sala, se dio respuesta al oficio No. 0649 del 6 de septiembre de 2001 signado por el doctor JACKSON URRUTIA NOEL, Secretario General de la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes, informándole sobre el trámite dado al oficio 2875 del 13 de septiembre de 2000 dirigido por la Procuraduría General de la Nación a esta Corporación, que versaba sobre una queja interpuesta por el señor IVAN TABORDA contra el Magistrado ÁLVARO RAÚL GÓMEZ (fls. 223 al 227 de c.o. 2).

Mediante proveído del 4 de octubre de 2001 (fls. 241 al 253 c.o. 1) se libró pliego de cargos contra el doctor ÁLVARO RAÚL GÓMEZ DUQUE al considerar que con la conducta por él desarrollada presuntamente incurrió en la prohibición contemplada en el numeral 6 del artículo 154 de la Ley 270 de 1996, falta por la que se llamó a responder a título de dolo y calificada provisionalmente como grave.

La anterior decisión tuvo como fundamento el material probatorio acercado dentro de la investigación disciplinaria y del cual se concluía que el inculpado prestó su nombre el 9 de septiembre de 1998, para que la señora ADELAIDA DE JESÚS ESPINOSA DE MONTOYA, le hiciera un traspaso de un certificado a término que figuraba a su nombre en la empresa LEASING SURAMERICANA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL S.A., por la suma de $32.000.000, con el objeto de evitar eventuales demandas judiciales tal como se hizo constar en documento privado firmado entre las partes en Medellín, el 3 de mayo de 1999, hecho este que se encuentra demostrado con la propia constancia que al respecto otorgó el magistrado el día 21 de mayo de 1999, con el certificado de depósito y con el recibo efectuado en CONAVI.

Del Auto en cita se notificó personalmente el funcionario inculpado el 19 de diciembre de 2001. (fl. 266 c.o. 1).

El doctor ÁLVARO RAÚL GÓMEZ DUQUE en escrito presentado el 15 de enero de 2002, se refirió a la falta endilgada señalando para el efecto:

Nunca ocultó dineros ajenos con el fin de sustraerlos de una posible demanda judicial. Su conocimiento sobre la situación presentada se sustrae a que la señora ADELAIDA DE JESÚS ESPINOSA le realizó un préstamo por la cantidad conocida según versión de su propia esposa, pues no conocía con anterioridad a la quejosa, no sostuvo conversación alguna con ella y por lo mismo ningún negocio realizó con la misma. Los términos del negocio realizado solamente lo conocían su esposa, la señora ADELAIDA y LILLYAM JARAMILLO.

Los dineros nunca estuvieron ocultos para la quejosa, pues desde el momento en que entraron en su poder, las señoras CARMENZA ROJAS MONTOYA, OLIVA MONTOYA LOPERA Y MARÍA LOPERA DE MONTOYA conocieron del negocio realizado.

La constancia entregada al señor BERNAL, ante su petición de alguna garantía en razón a la posible venta de un apartamento que este le haría a la señora ADELAIDA, fue elaborada por él, en sus propios términos, y lo de las posibles demandas judiciales lo entendió como que si no expedía la constancia sería compelido a proceso judicial, mas no se trataba de impedir probables demandas judiciales a terceros.

Para la fecha en que se expidió dicha constancia ya se había firmado una conciliación en la que se hacía constar la tenencia de esos dineros, constancia firmada por ADELAIDA DE JESÚS ESPINOSA, OLIVA MONTOYA LOPERA y MARGARITA MONTOYA LOPERA en representación de la anciana MARIA LOPERA DE MONTOYA, por consiguiente al momento de firmar la constancia nada se estaba ocultando porque ya todas las personas interesadas conocían el asunto.

La mala fe del abogado IVAN TABORDA y de los asesores de la señora ESPINOSA aparecen de manifiesto al exigir antes del vencimiento del término estipulado la devolución de dineros y no solamente de éstos sino además el pago de supuestos y exorbitantes perjuicios, lo que se corrobora con la demanda de constitución de parte civil en la que se aspira al pago de una cantidad muy superior a cien millones de pesos ($100.000.000), que naturalmente estaban fuera de su alcance.

La ingenuidad y antiética asesoría prestada a la señora ADELAIDA DE J. ESPINOSA quedan demostradas por la circunstancia de haberse hecho adjudicar de manera exclusiva la herencia de su esposo que murió sin descendencia alguna, herencia que correspondía por mitades a ella y a su suegra, la anciana, de 103 años MARIA LOPERA DE MONTOYA; agregando además que de la suma que entregó como indemnización integral ($40.000.000) la señora ADELAIDA no le entregó ni un centavo a la coheredera MARIA LOPERA DE MONTOYA, por manera tal que los verdaderos abusos se han cometido contra la última mencionada anciana que vive en estado de inconsciencia por su demencia senil en razón a su avanzada edad (103 años) y además en absoluta pobreza (fls. 271 al 277 del c.o. 1).

Por su parte, el doctor SILVIO ARTURO GÓMEZ DUQUE apoderado del inculpado, en su escrito de descargos se refirió, entre otros, a los artículos 14 y 23 de la Ley 200 de 1995 para señalar que en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, que las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa y, que la conducta se justifica con la convicción errada e invencible de que la misma no constituye falta disciplinaria, de tal suerte que para el caso no hay ocultamiento cuando se está en presencia de un préstamo, cuando los involucrados sabían que él los tenía y cuando se devuelve el mismo en forma integral (fls. 284 al 294 del c.o. 1).

Con auto de fecha junio 27 de 2002 (fls. 358 al 369 c.o. 2), esta Corporación negó por inconducentes las pruebas testimonios de CARMENZA ROJAS y OLIVA MONTOYA, reconocimiento de documentos por JAIRO BERNAL e IVAN TABORDA, prueba grafológica, y desglose y traslados de documentos y pruebas del proceso penal, que fueron solicitadas por el inculpado y su apoderado al presentar descargos, ordenándose tener como tales las ya practicadas e incorporadas al proceso.

Esta Sala, por auto calendado el 4 de septiembre de 2002, habida consideración que no se ordenó la notificación del precedente proveído a los sujetos procesales, dispuso que por su homóloga de Antioquia se notificara el mismo al disciplinado y a su defensor, diligencias que se surtieron por el comisionado, con el primero el 19 de septiembre de 2002 y con el segundo el 25 siguiente (fl. 203 y 437/438 c.c No. 2 c.o. 2).

El 30 de octubre de 2002 (fls. 456 al 463 del c.o. 2) esta Sala resolvió el recurso de reposición interpuesto por el funcionario disciplinado el 3 de julio de esa misma anualidad (fls. 330 al 332 del c.o. 2) contra el auto de fecha 27 de junio anterior, que negó la práctica de unas pruebas solicitadas por el doctor ÁLVARO RAÚL GÓMEZ DUQUE, confirmando su decisión. En la misma providencia se negó la acumulación solicitada el 12 de julio de 2002 por el inculpado, con el proceso que cursaba en el despacho de la doctora LEONOR PERDOMO PERDOMO aduciendo que se trataba de los mismos hechos.

Sobre el particular sostuvo la Sala que en atención a las peticiones presentadas por el inculpado, se ordenó allegar a la presente investigación por la Secretaría Judicial, copia de la decisión proferida en el proceso ya mencionado en el cual se ordenó la terminación y archivo del proceso, providencia que efectivamente fue incorporada, con ocasión de diligencias adelantadas en su contra por el posible incumplimiento de obligaciones civiles adquiridas por él afectando con ello la confianza del público y/o comprometiendo la dignidad de la administración de justicia, "por cuanto contra él aparecían registradas según certificado de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Antioquia, 15 demandas ejecutivas del año 1996 a 2000". Se indicó que tales diligencias "...no tienen relación alguna con las aquí investigadas, concluyéndose que con el proveído que ordenó el archivo de las mencionadas diligencias no estamos en presencia de cosa juzgada para el presente caso". (fls 201/202 c.o. 2).

La quejosa aportó fotocopias simples de los siguientes documentos:

Escrito recibido en LEASING SURAMERICANA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL S.A. de Medellín el 16 de junio de 1999, suscrito por ella, solicitándoles que el C.D.T con vencimiento el 9 de septiembre de 1999 "que tuvo su origen en el traspaso que yo le hiciera del certificado que aparecía a mi nombre por la suma de TREINTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($32.000.000) Mcte. no se le cancele al titular ÁLVARO RAÚL GÓMEZ DUQUE, por cuanto el mismo señor GÓMEZ DUQUE se comprometió a pagarme, o mejor, entregarme la suma de VEINTISIETE MILLONES DE PESOS el día del vencimiento y tengo fundado temor de que se niegue posteriormente a ello, por cuanto me adeuda tres meses de intereses que él ya recibió. Acompaño la constancia firmada el 3 de mayo del presente año, debidamente autenticada" (fl. 5 c.o. 1).

Dicha constancia signada por el doctor ÁLVARO RAÚL GÓMEZ DUQUE, Notariada el 21 de mayo de 1999, es del siguiente tenor literal: "Hago constar que la señora ADELA DE JESÚS ESPINOSA DE MONTOYA, cedulada bajo el No. 21.850.464, me hizo traspaso de un Certificado a Término que figuraba a su nombre en la empresa denominada Leasing Suramericana de Financiamiento Comercial S.A. SULEASING, por la suma de Treinta y Dos Millones de Pesos ($32.000.000) Mcte. Que ese traspaso se realizó en septiembre 9 de 1998 a mi nombre en un certificado a término No. 0096243, con vencimiento el día 9 del mes 9 de 1999, y que una vez el suscrito reciba el pago, en la fecha indicada, repartiré la totalidad del dinero en la siguiente forma: VEINTISIETE MILLONES DE PESOS ($27.000.000) Mcte. para la señora Adela de Jesús Espinosa de Montoya, y la suma restante, esto es, cinco millones de pesos ($5.000.000) Mcte, para las representantes de la señora María Lopera de Montoya, madre de su esposo Ramón Montoya.- Que el traspaso que hizo la señora Adela de J. Espinosa de la cantidad arriba expresada se verificó para evitar eventuales demandas judiciales, como se hizo constar en documento privado firmado entre las partes.- Medellín, mayo 3 de 1999" -resaltado fuera de texto- (fl. 6 c.o. 1).

Fotocopia del Certificado de Depósito a Término No 0096243 expedido por LEASING SURAMERICANA COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL S.A. a favor de ÁLVARO RAÚL GÓMEZ DUQUE por la suma de $32.000.000 Mcte. con la siguiente anotación en manuscrito: "La señora MARÍA ADELAIDA ESPINOSA DE MONTOYA es la legítima dueña del título..." refrendada el 29 de septiembre de 1998 en la Notaría Primera de Medellín (Antioquia) (fl. 7 c.o. 1).

Recibo de depósito efectuado el 3 de agosto de 1998 en la Corporación CONAVI por la suma de $2.033.000 Mcte. en la cuenta No.1012-002538928 del titular ÁLVARO RAÚL GÓMEZ DUQUE, suma ésta que a decir de la sobrina de la quejosa, LILLYAM DEL SOCORRO JARAMILLO ESPINOSA, fue exigida por la esposa de éste, para poder eludir una eventual demanda (fl. 8 c.o. 1).

Recibo de retiro con tarjeta CONAVI efectuado el 18 de agosto de 1998 por la suma de $500.000 de la cuenta de la quejosa por su sobrina MARTHA NOHELIA PATIÑO (fl.44 c.o. 1).

-Documento suscrito el 16 de diciembre de 1998 por ADELA DE JESÚS ESPINOSA DE MONTOYA, MARGARITA MARÍA LOPERA y MARÍA OLIVA MONTOYA DE PATIÑO obrando las dos últimas en representación de la señora MARÍA LOPERA DE MONTOYA en razón de su avanzada edad y su incapacidad de manifestar su voluntad, en el cual se plasmó el siguiente acuerdo: "El señor RAÚL MONTOYA al morir deja la cantidad de treinta millones ($30.000.000) que corresponderían por herencia a su legítima esposa ADELA DE JESÚS ESPINOSA y a su madre MARÍA LOPERA DE MONTOYA. Para evitar eventuales demandas judiciales se ha acordado entre las abajo firmantes que a la señora madre de RAMÓN MONTOYA se le entrega la cantidad de cinco millones ($5.000.000), y a su esposa veinticinco millones de pesos $25.000.000). Todo teniendo en cuenta que la señora ADELA DE JESÚS ESPINOSA DE MONTOYA, pagó a la muerte de su esposo varias deudas dejadas por el causante. Como la suma indicada se encuentra en un certificado de depósito a término fijo con vencimiento en septiembre de 1999, es imposible entregar el dinero en efectivo en este momento, por lo tanto la suma indicada se entregará el día del vencimiento de la suma ya indicada. Desde la fecha y hasta la del día de vencimiento indicada, los intereses que cause este dinero se repartirán en la proporción correspondiente y entre las personas indicadas, según lo liquide la Corporación Financiera que expide el certificado. Los intereses que se paguen mensualmente a la señora MARÍA LOPERA DE MONTOYA serán empleados en el sostenimiento de ésta. La señora MARGARITA MARÍA MONTOYA LOPERA y MARÍA OLIVA MONTOYA DE PATIÑO se comprometen a no adelantar proceso alguno contra la señora ADELA DE JESÚS ESPINOSA, para la partición de la herencia de RAMÓN MONTOYA porque tal herencia ha sido distribuida de la manera como se indica en este documento. Para constancia se firma y se acredita ante este despacho y se respetará este acuerdo de voluntades". El documento no aparece notarizado (fl. 63 c.o. 1a. instancia).

-El 20 de agosto de 1999 depuso la señora LILYAM DEL SOCORRO JARAMILLO ESPINOSA quien refirió que vivía con su tía ADELA DE JESÚS ESPINOSA VDA. DE MONTOYA quien en febrero de 1998 había vendido una casa y con el dinero, ella le abrió un CDT por valor de $32.000.000. Como el doctor ÁLVARO RAÚL GÓMEZ DUQUE y su esposa eran vecinos, un domingo que asistían a misa se encontraron con ésta quien es sobrina del esposo de su tía, quien una vez se enteró de la existencia de tal dinero empezó a frecuentarlas manifestándole a ADELA que le iba tocar pasar ese CDT a nombre de un tercero "porque a ustedes las van a embargar por la herencia porque no le había dado a la mamá del esposo de mi tía la herencia que le correspondía, entonces me lo iba a pasar a mi, y dijo que no que a mí también me embargaban, que por qué entonces no se lo pasaba al Dr. ÁLVARO RAÚL GÓMEZ que como él era magistrado a él nunca lo investigaban..." y que por esa razón no podía traspasarlo a persona distinta a él.

El 18 de agosto de 1998, su tía, en compañía de otra sobrina y del doctor ÁLVARO RAÚL GÓMEZ se presentaron a Suleasing y le traspasó a éste el CDT quedando comprometido a entregarle mensualmente los intereses como en efecto lo hizo durante los primeros seis meses; los de marzo a junio los canceló tardíamente, julio y agosto no los habían pagado a la fecha que rendía la declaración, y los atrasos perjudicaban a su tía por cuanto el señor JHON JAIRO BERNAL le estaba vendiendo un apartamento pero que no se atrevía a perfeccionar el negocio por cuanto estaba enterado que el CDT estaba en cabeza del doctor GÓMEZ DUQUE, a quien ellas insistentemente le solicitaban que reversara el traspaso del título a su legítima dueña, pero se negaba aduciendo que no se podía hacer antes de su vencimiento, porque de lo contrario lo investigaban.

El 19 de Agosto y para tal fin las citó a la financiera pero nunca apareció y que las seguía engañando con el pago de los intereses, asegurándoles que ya los había consignado y los podían retirar. "Hoy por ejemplo que vinimos con el señor JHON JAIRO habló con él por teléfono y él le pasó a la señora o sea a Martha y lo que dijo pues es que ese CDT está a nombre de ella, y no se puede hacer nada y que el Dr. Álvaro es un Magistrado y es intocable..." (fls. 3,4 c.o. 1a. instancia).

-El 6 de diciembre de 1999 declaró la señora ADELA DE JESÚS ESPINOSA VDA. DE MONTOYA (Quejosa) quien coincidió con el dicho de su sobrina LILYAM DEL SOCORRO JARAMILLO en cuanto a las razones que adujo MARTHA, esposa del funcionario para que le fuera endosado el CDT al doctor GÓMEZ DUQUE. Precisó la cuantía del título en $32.000.000 y que MARTHA en otra oportunidad le pidió la tarjeta de su cuenta e hizo un retiro por $500.000 de lo cual se percató cuando verificó su saldo. Que ignoraba si el CDT ya había vencido y si estaba en cabeza de aquel o de su esposa quienes se habían trasladado a vivir al barrio Laureles y que aunque habían quedado de devolverle su dinero el 9 de septiembre no lo habían hecho, ni le habían vuelto a pagar los intereses desde julio de 1999; que MARTHA fue quien la indujo en error porque los familiares de su esposo no tenían ningún derecho a reclamar esa plata y ella sólo tenía que entregar plata a su suegra, "pero ella inventó lo del embargo para que yo pusiera el dinero a nombre del esposo y el esposo de ella no estuvo en desacuerdo con ella. Además dejo fotocopia del retiro que ella hizo en Conavi" por los $500.000. Precisó que el nunca le manifestó nada sobre la conveniencia de tener el CDT a su nombre, sino que fue su esposa (fls.41 al 44 del c.o. 1).

-Obra a folios 61 al 68 del c.o., copias simples de los siguientes documentos:

Constancia expedida el 3 de mayo de 1999 por el doctor ÁLVARO RAÚL GÓMEZ DUQUE dando cuenta del traspaso del CDT por la suma de $32.000.000. En el párrafo final se lee: Que el traspaso que hizo la señora ADELA DE J. ESPINOSA -sic- de la cantidad arriba expresada se verificó para evitar eventuales demandas judiciales, como se hizo constar en documento privado firmado entre las partes". Documento que aparece notariado el 21 de mayo de 1999; del CDT No.0096243 a favor de éste; del convenio suscrito el 16 de diciembre de 1998 cuyo contenido se plasmó antecedentemente; del CDT 001152 a nombre de la aquí quejosa y su sobrina LILLYAM DEL SOCORRO JARAMILLO ESPINOSA; del endoso del título al doctor GÓMEZ DUQUE el 14 de agosto de 1998 y del retiro por valor de $500.000 en la Corporación CONAVI (fls. 61 al 68 del c.o. 1).

-El funcionario disciplinado en memorial del 24 de mayo de 2001 informó a este Despacho que por los mismos hechos la señora ADELAIDA ESPINOSA DE MONTOYA formuló denuncia penal de la cual conoció la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, que le abrió investigación y la precluyó por indemnización integral de perjuicios. Además, adjuntó para los fines convenientes, fotocopia del memorial dirigido al Fiscal General de la Nación por el señor IVAN TABORDA BOLÍVAR desistiendo de la querella; constancia de pago de unos perjuicios como acto previo a la solicitud de desistimiento de la misma; recibo por valor de $40.000.000 y copia de la providencia del 18 de mayo de 2001 proferida por la Fiscalía General de la Nación, mediante la cual se precluyó la investigación penal que se adelantaba en su contra por reparación integral que éste hiciera a la quejosa (folios 217 a 226 c.o. 1).

De otra parte obra en cuaderno anexo la reseña cronológica del CDT 78400 constituido el 9 de marzo de 1998 a favor de ADELAIDA DE JESÚS ESPINOSA DE MONTOYA y LILLYAM DEL SOCORRO JARAMILLO ESPINOSA, con vencimiento el 9 de septiembre de 1991, y copias de los documentos que la soportan, así:

"14 -08-1998. Se registra endoso del CDT 78400 por $32.000.000 a favor de ÁLVARO RAÚL GÓMEZ DUQUE c.c 70042544 de Medellín. Y elabora ficha del cliente persona natural para dicho señor".

"18 -08-1998. Se anula con reemplazo el CDT 78400 por $32.000.000 a favor de ÁLVARO RAÚL GÓMEZ DUQUE... siendo emitido el CDT 96243 por $32.000 a favor de ÁLVARO RAÚL GÓMEZ DUQUE... con las mismas condiciones del título original".

"18-08-1998. Ingresa al servicio de custodia el CDT 96243".

"11-09-1998. Pago de intereses del CDT 96423 por $835.016 según consta en Cheque No. 438 del BIC (Hoy Bancolombia) a favor de PATIÑO MONTOYA MARTHA NOHELIA con carta de autorización del señor ÁLVARO RAÚL GÓMEZ DUQUE".

"16-10-1998. Pago de intereses del CDT 96243 por $979.569 según consta en Cheque No. 000016 del BIC (Hoy Bancolombia) a favor de ÁLVARO RAÚL GÓMEZ DUQUE, reclamado directamente por el beneficiario".

"12-11-1998. Pago de intereses del CDT 96423 por $825.096 según consta en cheque No. 000034 del BIC (Hoy Bancolombia) a favor de ÁLVARO RAÚL GÓMEZ DUQUE y consignado por orden del beneficiario en la cuenta CONAVI No. 1012-2538928".

"10-12-1998. Pago de intereses del CDT 96423 por $863.537 según consta en cheque No. 00069 del BIC (Hoy Bancolombia) a favor de ÁLVARO RAÚL GÓMEZ DUQUE y consignado por orden del beneficiario en la cuenta CONAVI No. 1012-2538928"

"12-01-1999. Pago de intereses del CDT 96423 por $844.193 según consta en cheque No. 000113 del BIC (Hoy Bancolombia) a favor de ÁLVARO RAÚL GÓMEZ DUQUE y entregado a JAIRO DE JESÚS GONZÁLEZ MARÍN... según autorización escrita del señor ÁLVARO RAÚL GÓMEZ DUQUE".

"09-09-1999. Pago de intereses del CDT 96423 por $804.512 según consta en cheque No. 000180 del BIC (Hoy Bancolombia) a favor de ÁLVARO RAÚL GÓMEZ DUQUE y entregado a JAIRO DE JESÚS GONZÁLEZ MARÍN... según autorización escrita del señor ÁLVARO RAÚL GÓMEZ DUQUE".

"09-03-1999. Pago de intereses del CDT 96423 por $764.089 según consta en cheque No. 000269 del BIC (Hoy Bancolombia) a favor de ÁLVARO RAÚL GÓMEZ DUQUE y entregado a JAIRO DE JESÚS GONZÁLEZ MARÍN... según autorización escrita del señor ÁLVARO RAÚL GÓMEZ DUQUE".

"09-04-1999. Pago de intereses del CDT 96423 por $667.121 según consta en cheque No. 000348 del BIC (Hoy Bancolombia) a favor de ÁLVARO RAÚL GÓMEZ DUQUE y entregado a JAIRO DE JESÚS GONZÁLEZ MARÍN... según autorización escrita del señor ÁLVARO RAÚL GÓMEZ DUQUE".

"12-04-1999.Se registra pignoración en garantía del CDT 96423 a favor del señor QUIRAMA QUIRAMA LEÓN ALBERTO...".

"09-05-1999 Pago de intereses del CDT 96423 por $606.608 según consta en cheque No. 00030142 del BIC (Hoy Bancolombia) a favor de ÁLVARO RAÚL GÓMEZ DUQUE y entregado a JAIRO DE JESÚS GONZÁLEZ MARÍN... según autorización escrita del señor ÁLVARO RAÚL GÓMEZ DUQUE".

"15-06-1999. Se cancela pignoración en garantía del CDT 96243".

"15-06-1999 Se registra endoso del CDT 96243 a favor del señor QUIRAMA QUIRAMA LEÓN ALBERTO...".

"15.-06-1999 Se anula CDT 96243 por endoso del mismo se expide nuevo CDT 138071 por $32.000.000 a favor del señor QUIRAMA QUIRAMA LEÓN ALBERTO...".

Igualmente se arrimaron en cuadernos anexos, copias simples de las actuaciones que contra el funcionario aquí disciplinado, se surtieron ante la Fiscalía General de la Nación, por los mismos hechos que ahora nos ocupan y con ocasión de la denuncia elevada por la señora ADELAIDA DE JESÚS ESPINOSA DE MONTOYA; así como de las diligencias adelantadas por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y Policía Judicial dentro de la misma causa en la que actuó como apoderado de la parte civil, el doctor IVAN TABORDA BOLÍVAR.

-En la versión libre que rindió el doctor ÁLVARO RAÚL GÓMEZ DUQUE el 12 de noviembre de 1999 ante la Fiscalía General de la Nación -Unidad de Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia en comisión en la ciudad de Medellín, manifestó que un día su esposa le preguntó que si podía hacerse cargo de un dinero que estaba representado en un CDT con la condición de entregar la plata al vencimiento del mismo (9 de septiembre de 1999) a lo que le respondió "que si era con la condición de que yo podía negociar el CDT y que mi compromiso era entregar la plata el día de su vencimiento, yo aceptaba, pero que si era única y exclusivamente para que el CDT figurara a mi nombre sin que yo pudiera disponer de él y negociarlo, yo no aceptaba porque ningún sentido tenía. Ella, repito, mi esposa me contestó que el compromiso que yo adquiría era el de entregar la plata el 9 de septiembre que era la fecha del vencimiento del CDT y yo entonces acepté".

Aseguró que nunca hizo ningún negocio con la señora ADELAIDA ESPINOSA quien simplemente firmó el endoso del CDT y él lo aceptó; que jamás le manifestó que por ser magistrado el dinero quedaba asegurado o porque tal investidura lo hiciera intocable. Admitió que se comprometió con su esposa que él entregaría el dinero de los intereses en la medida que los reclamara, como en efecto procedió, una veces haciéndolos llegar a la señora ADELAIDA través de su cónyuge, en otras los mandaba consignar con su mensajero a un número de cuenta que le había dado, pero lamentó conservar únicamente un recibo por $1.610.000 de una consignación en CONAVI por concepto de dos meses de intereses.

Admitió que se había entrevistado con JAIRO BERNAL quien pretendía venderle un apartamento a la allí denunciante, y que a petición suya fue que expidió la certificación en la que daba cuenta que la titular del CDT que estaba a su nombre, era la señora ADELAIDA DE JESÚS ESPINOSA y que el dinero lo entregaría el día del vencimiento del titulo.

Que la anotación hecha en el documento contentivo del convenio suscrito el 16 de diciembre de 1998, que fue elaborado por su esposa en cuanto a "... evitar demandas judiciales no se refiere a que el traspaso del CDT fue para evitar esas tales demandas, porque así no fue según ya lo relaté, sino hago hincapié, que fue para evitar demandas judiciales que se hizo la conciliación y que yo me comprometí a entregar a los unos y a los otros en la proporción debida y al día del vencimiento del CDT los dineros de que se está hablando acá...".

Afirmó haberle pagado puntualmente los dineros a la señora ADELAIDA, en alguna oportunidad le pagó retrasado dos meses "... y creo que no le pagué no recuerdo exactamente solo el último mes, antes de su vencimiento porque ya yo estaba involucrado en este asunto de la investigación, y por eso tampoco entregué el dinero el día del vencimiento como me había comprometido, porque esperaba que se me llamara a la Fiscalía y que era en esa instancia donde se iba a resolver lo pertinente. Aclaro desde ya que como el CDT lo recibí con la condición de que podía usar de él, venderlo, enajenarlo, no estuvo todo el tiempo a nombre mío en la Corporación CORFINSURA. Inicialmente no se cuánto tiempo después de que se hizo a mi nombre, lo pignoré y luego lo enajené definitivamente".

Agregó que si no hubiera sido por las intervenciones de JAIRO BERNAL y especialmente del abogado IVAN TABORDA, los dineros por los que se comprometió a responder el 9 de septiembre de 1999 estarían ya en manos de las personas a quienes les pertenece (fls. 133 al 145 del c.o. 1).

-En la diligencia de indagatoria cumplida el 28 de enero de 2000 ante el ente acusador comisionado, manifestó el doctor ÁLVARO RAÚL GÓMEZ DUQUE que se remitía a lo expresado en su versión libre y agregó:

Que los únicos recibos que podían dar fe del pago de los intereses eran los de las consignaciones que se hicieron a nombre de la señora ADELAIDA "las otras entregas de dinero en efectivo ya dije no fui yo el que las hice sino mi esposa que distribuía esa plata como se había convenido, yo nunca pregunté si exigía recibos o no, ni le insinué a mi esposa que pidiera recibos porque como se trataba de un asunto familiar como lo era, jamás pensé que fuera a terminar en esto...". Que creía que el último pago de intereses lo había efectuado en julio o agosto de 1999; que para la fecha del vencimiento del título (9 de septiembre de 1999) él lo había enajenado "porque con esa facultad lo recibí y de otra manera como lo dije, no lo había recibido. A la fecha del vencimiento del CDT no tenía todos los dineros sino parte, pero mucho antes de eso, probablemente un mes o dos antes de eso había empezado a hacer gestiones para realizar esos pagos de la manera convenida, cinco millones en Liborina a la mamita que ellos le dicen y el resto a la señora Adela", y que nunca derivó ningún dividendo del CDT pues insistió, siempre los entregó o consignó a la señora Adela.

Precisó que el CDT nunca le fue pignorado a él sino traspasado, y que no presenció el negocio que su esposa hizo con la titular del mismo; que la anotación manuscrita que figuraba en la fotocopia del CDT No. 009623 (fl.5) le resultaba arriesgado decir quien la había hecho "puede ser de mi esposa, pero en todo caso mía no es, es decir yo no escribí eso".

Afirmó que para la fecha en que estaba rindiendo esa indagatoria (28 de enero de 2000) no había entregado el dinero del CDT y que ni siquiera sabía cuál era el monto que debía pagarle a la señora Adelaida quien si le pedía que le pagara el dinero con los intereses que son justos, estaba en condiciones de conseguirlo, porque insistió, si no hubieran intervenido terceras personas, "ella ya tendría esa plata en su bolsillo". Reiteró que siempre había reconocido ese dinero como de ella y no suyo y que ignoraba de qué delito se le sindicaba porque él no había cometido ninguno (fls.147 al 154 del c.o. 1).

Es importante resaltar que nuestro ordenamiento constitucional creó como derecho fundamental de los asociados el acceso a la ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, la que se entiende como la posibilidad de que cualquier persona solicite de los jueces competentes la protección o el restablecimiento de los derechos que consagran la constitución y la ley, la que no se debe entender como la simple solicitud o el mero planteamiento de las pretensiones procesales ante las respectivas instancias judiciales. Por el contrario este debe ser efectivo, real, logro que se obtiene cuando se dan determinadas circunstancias acordes con el mandato legal.

Es así como nuestro propio Constituyente estableció igualmente el derecho fundamental del debido proceso, tanto en las actuaciones judiciales como en las administrativas, estableciendo dentro de éste unos núcleos esenciales, tales como el de la preexistencia de la ley, el juzgamiento ante juez natural, observancia de las formalidades del juicio, aplicación del principio de favorabilidad en materia penal, presunción de inocencia, derecho de defensa, a controvertir las pruebas que se aporten en su contra, de recurrir y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, los que constituyen una garantía para toda persona que se someta a los juicios de legalidad que el estado dentro de su poder estableció como reglas a las que se deben someter los administrados.

Pues bien; tal como anotáramos, dentro de este debido proceso está el principio de legalidad consistente en que las personas sólo son responsables por infringir la constitución y la ley, lo que significa que para que se pueda hablar de violación de un precepto, de un valor, de una regla, ésta se debe encontrar previamente establecida dentro del mandato legal, de tal manera que al juez no le es permitido crear sus propias invenciones de orden legal para administrar justicia, sino que su función está delimitada al campo de la confrontación de lo probado, con el contenido de los supuestos legales, mediante la aplicación de los métodos científicos de interpretación.

Lo anterior indica que para que podamos afirmar que determinada conducta o proceder de un funcionario judicial sea considerada como punible disciplinable, es requisito indispensable que se encuentre previamente determinada en la Ley (legalidad), pues si no está consagrada allí, mal podemos hablar de infracción a la misma, de la que devendría un juicio de negativo de tipicidad de la conducta.

Consecuente con lo anterior, el legislador desarrolló el aspecto pertinente que en materia disciplinaria cobija a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, los que se encuentran establecidos en la Ley 270 de 1996 más conocida como Estatutaria de la Administración de Justicia, y la Ley 200 de 1995 Código Disciplinario Único, aplicable para el presente caso.

Como producto de este desarrollo legal, el propio Legislador estableció con claridad lo que constituye falta disciplinaria, y al respecto el artículo 38 de la Ley 200 de 1995 dijo: "Constituye falta disciplinaria y por lo tanto da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones, la incursión en prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflictos de intereses."

La presente actuación disciplinaria tuvo origen en queja presentada por la señora ADELAIDA DE JESÚS ESPINOSA VDA. DE MONTOYA el 20 de agosto de 1999, ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia contra el doctor ÁLVARO GÓMEZ DUQUE, Magistrado de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Antioquia, queja que fue ratificada el 6 de diciembre

La investigación adelantada y que llevó a la formulación de pliego de cargos contra el doctor GÓMEZ DUQUE versó sobre la conducta por él desarrollada al prestar su nombre el 9 de septiembre de 1998 para que la señora ADELAIDA DE JESÚS ESPINOSA VDA. DE MONTOYA, le hiciera traspaso de un certificado de depósito a término que figuraba a su nombre en la empresa LEASING SURAMERICANA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL S.A., por la suma de $32.000.000, con el objeto de que ésta no fuera demandada por la madre de su esposo fallecido, a quien correspondía parte de la herencia. Conducta con la cual presuntamente incurrió en la prohibición contemplada en el numeral 6 el artículo 154 de la Ley 270 de 1996, esto es, "Realizar en el servicio o en la vida social actividades que puedan afectar la confianza del público u observar una conducta que pueda comprometer la dignidad de la administración de justicia".

Considera la Sala de suma importancia y antes de adentrarse en el estudio del caso concreto examinar el escrito presentado por el actor, a punto de fallo, con el cual allega copia de la sentencia C-373 del 15 de mayo de 2002 de la Corte Constitucional, que declaró inexequibles los numerales 1° y 6° del artículo 198 del Decreto 960 de 1970 inherentes a las faltas disciplinarias de los notarios, y sobre el cual hace las siguientes precisiones: Indica en su memorial que dicha declaratoria obedeció a que las normas examinadas reprimían disciplinariamente conceptos tan gaseosos, ambiguos y amplios como el decoro público y otros conceptos similares, razón por la cual considera debe aplicarse el mismo criterio a las normas del nuevo Código Disciplinario Único que consagra conceptos de tipo amplísimo y gaseoso como los de confianza pública y dignidad de la Administración de Justicia, resultando evidente, en consecuencia, la inconstitucionalidad de estas normas, debiendo inaplicarse las mismas atendiendo lo dispuesto en el artículo 4° del Estatuto Superior. Agrega que la Corte Constitucional ha insistido en la relación que debe existir entre la falta y el deber funcional que se ejerce, es decir, que el comportamiento que amerita reproche disciplinario es el que afecte la función pública y no otros ajenos a la misma.

Dice la mencionada sentencia, en resumen y en lo que atañe al presente caso, lo siguiente:

Normas revisadas: artículo 198 del Decreto 960 de 1970: "Son conductas del notario, que atentan la majestad, dignidad y eficacia del servicio notarial, y que acarrean sanción disciplinaria: 1. La embriaguez habitual, la practica de juegos prohibidos, el uso de estupefacientes, el amancebamiento, la concurrencia a lugares indecorosos, el homosexualismo, el abandono del hogar, y, en general, un mal comportamiento social. .... 6. Ejercer directa o indirectamente actividades incompatibles con el decoro del cargo o que en alguna forma atenten contra su dignidad".

1. En materia disciplinaria la ley debe orientarse a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular que cumple funciones públicas pues las faltas le interesan al derecho disciplinario en cuanto interfieran tales funciones. De allí que el derecho disciplinario valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ella implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público o al particular que cumple funciones públicas.

2. Las particulares conducciones de vida de los servidores públicos que se explican como alternativas existenciales y que no involucran infracción de deber funcional alguno, son incuestionables para la potestad disciplinaria. Al Estado le basta con orientar su potestad disciplinaria al cumplimento de los deberes funcionales de sus servidores y a asegurar la primacía del interés general en la función pública pero no tiene ninguna legitimidad para interferir la esfera interna de cada ser humano.

3. Los distintos supuestos de hecho que se enuncian como constitutivos de falta disciplinaria en el numeral 1° y las cláusulas generales de responsabilidad disciplinaria que se enuncian en la parte final de ese numeral y en el numeral 6° del artículo 198 del Decreto 960 de 1970, y que a la vez concurren a integrar la regla de derecho que inhabilita al notario que haya sido sancionado por ellas para participar en el concurso de acceso a la función notarial, desconocen el fundamento de la imputación del ilícito disciplinario y son contrarias a la libertad como valor superior, como principio constitucional y como derecho fundamental.

4. Cuando se trate de examinar la legitimidad constitucional de una regla de derecho que constituye un límite al libre desarrollo de la personalidad debe tenerse en cuenta su finalidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad como parámetros para establecer si se trata de un límite ajustado a la Carta o incoherente con ella. De tal suerte que cuando ese límite no está en juego, las autoridades no se encuentran habilitadas para interferir el libre desarrollo de la personalidad pues no se trata de un límite legítimo de un derecho sino de una intromisión autoritaria que desconoce la pretensión de no injerencia que alienta la persona sobre un espacio que sólo a ella incumbe. Los solos argumentos morales, desprovistos de incidencia en los derechos de los demás y de reconocimiento jurídico, son sustancialmente insuficientes para limitar la cláusula general de libertad.

5. Es posible que con ocasión de los supuestos de hecho que consagran las normas examinadas, y de muchos otros, los notarios puedan incurrir en infracciones de deberes sustanciales constitutivas de faltas disciplinarias. No obstante, es claro que la responsabilidad disciplinaria a que pueda haber lugar, y la consecuente inhabilidad, se genera por este último motivo, esto es, por la infracción del deber funcional pero no por el supuesto de hecho que a él conduce. Las situaciones fácticas que anteceden a la infracción del deber funcional del notario son indiferentes para efectos del juicio disciplinario de reproche o para la constitución de inhabilidades, mucho más si ellas se conciben imponiendo límites ilegítimos a la cláusula general de libertad o discriminando sin justificación alguna a los sujetos disciplinables.

6. Una norma como la establecida en el numeral 6° del

artículo 198 del Decreto 960 de 1970, deja un amplísimo margen para la configuración del ilícito disciplinario pues al tomar como punto de referencia el decoro en sí mismo y no del cargo o la función notarial, impide determinar parámetros que permitan precisar cuáles son los comportamientos que se reputan incompatibles. Concepción del ilícito disciplinario que desvirtúa la cláusula general de libertad contenida en el artículo 16 de la Carta y le reconoce a la autoridad una potestad que no tiene cabida en el constitucionalismo: Adecuar a cláusulas generales todos aquellos ilícitos disciplinarios y que no interfieren en los deberes funcionales del notario.

No comparte la Sala la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad alegada por el aquí inculpado por cuanto lo dicho en la Sentencia de Constitucionalidad en cita, apunta a regímenes disciplinarios distintos como lo es el de los Notarios que tienen su reglamentación especial y que difieren totalmente del régimen disciplinario de los funcionarios judiciales precisamente por ser distinta la función pública desempeñada por unos y otros.

De otro lado es importante tener en cuenta que lo allí afirmado tiene su origen en comportamientos personales, o dicho de otra manera, que son del fuero interno del servidor pero que no inciden en el ejercicio de la labor que desempeña, no así en el evento de los funcionarios judiciales en donde fue voluntad del legislador prohibir a los representantes de la Administración de Justicia ejercer actividades que puedan afectar la confianza del público u observar una conducta que pueda comprometer la dignidad de la administración, por cuanto cómo desconocer que el funcionario judicial por el hecho de ostentar tal dignidad debe tener un comportamiento tan ejemplar que haga creíble en la comunidad el concepto de autoridad en él delegada por el Estado, ya que sería un contrasentido que de una parte en forma personal ejerza actividades que generen desconfianza a la comunidad, y a la vez, investido de la función pública de administrar justicia, reprima las que él mismo desarrolla en su ejercicio cotidiano.

Pero finalmente lo importante aquí es que la excepción de inconstitucionalidad propuesta por el inculpado no puede tener aplicación sino frente a aquellas situaciones que no hayan sido motivo de estudio constitucional por parte del Máximo órgano, y ocurre que, la conducta por la que se le llamó a responder fue motivo de revisión previa de constitucionalidad a través de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996), de tal suerte que las normas allí previstas hacen tránsito a Cosa Juzgada Constitucional, no pudiéndose entonces desacatar el concepto previo emitido por la Corte Constitucional, órgano límite en esta materia, y por tanto debemos atenernos a lo allí decidido, es decir, partir del supuesto jurídico de que la norma es ajustada a la Constitución.

Ahora bien, en cuanto al reparo formulado por el funcionario en escrito del 7 de junio de 2002 (fls. 318 a 325 del c.o. 2) atinente a que se le debe aplicar la Ley 734 de 2002 por serle favorable y que según su juicio el comportamiento por el que se le llamó a responder allí desapareció, anota la Sala que no comparte tal apreciación porque a él no se llamó a responder por violar la Ley 200 de 1995, sino por haber desacatado la normatividad de que da cuenta el numeral 6º. del artículo 154 de la Ley 270 de 1996, norma esta última que no ha sido modificada por la Ley 734 de 2002, de tal suerte que al permanecer incólume la Ley Estatutaria, mal puede solicitarse la aplicación de una normatividad aplicando el principio de favorabilidad .

Hechas las anteriores precisiones y adentrándonos en el estudio, la Sala considera que la actuación del doctor ÁLVARO RAÚL GÓMEZ DUQUE es constitutiva de falta disciplinaria por las siguientes razones:

Se tiene establecido que el traspaso del C.D.T. que se encontraba a nombre de la señora ADELAIDA ESPINOSA VDA. DE MONTOYA al GÓMEZ DUQUE se hizo con la intención de evitar eventuales demandas judiciales por parte de la madre del señor RAMÓN MONTOYA, fallecido esposo de la señora ADELAIDA ESPINOSA, prueba de lo cual la constituye la constancia expedida con autenticación de firma ante el Notario Tercero del Círculo de Medellín, el 21 de mayo de 1999, que reza:

"Hago constar que la señora ADELA DE JESÚS ESPINOSA DE MONTOYA, cedulada bajo el No. 21.850.464, me hizo traspaso de un Certificado a Término que figuraba a su nombre en la empresa denominada Leasing Suramericana de Financiamiento Comercial S.A. SULEASING, por la suma de Treinta y Dos Millones de Pesos ($32.000.000) Mcte. Que ese traspaso se realizó en septiembre 9 de 1998 a mi nombre en un certificado a término No. 0096243, con vencimiento el día 9 del mes 9 de 1999, y que una vez el suscrito reciba el pago, en la fecha indicada, repartiré la totalidad del dinero en la siguiente forma: VEINTISIETE MILLONES DE PESOS ($27.000.000) Mcte. para la señora Adela de Jesús Espinosa de Montoya, y la suma restante, esto es, cinco millones de pesos ($5.000.000) Mcte. para las representantes de la señora María Lopera de Montoya, madre de su esposo Ramón Montoya. Que el traspaso que hizo la señora Adela de J. Espinosa de la cantidad arriba expresada se verificó para evitar eventuales demandas judiciales, como se hizo constar en documento privado firmado entre las partes.- Medellín, mayo 3 de 1999" (negrilla fuera de texto).

Constancia que por sí sola constituye prueba más que suficiente de la responsabilidad disciplinaria del Magistrado inculpado, pues al prestarse a dicha maniobra puso en entredicho la dignidad de la administración de justicia, incurriendo en la prohibición contemplada en el numeral 6 del artículo 154 de la Ley 270 de 1996, esto es: "Realizar en el servicio o en la vida social actividades que puedan afectar la confianza del público u observar una conducta que pueda comprometer la dignidad de la administración de justicia".

Para esta Sala no es de recibo el argumento del inculpado cuando al explicar dicha constancia señala que la misma la expidió con el fin de reconocer la propiedad de esos dineros en cabeza de la señora ADELAIDA ESPINOSA, y la forma como devolvería los mismos en cumplimiento del acuerdo conciliatorio suscrito entre las herederas, en primer lugar, porque lo que aquí se discute como falta disciplinaria no es si él reconocía o no la propiedad de esos dineros, sino la razón por la cual los recibió. En segundo lugar, porque es la misma constancia la que indica "que el traspaso que hizo la señora Adela De J. Espinosa de la cantidad arriba expresada se verificó para evitar eventuales demandas judiciales", de tal suerte que las demandas a las que se refiere son las propias de un juicio de sucesión, mas no las que se llegaren a presentar en su contra en caso de que éste, con el fin de apropiarse de esos dineros, no reconociera a la señora ESPINOSA como propietaria de los mismos.

Tampoco podemos aceptar, como lo señala el defensor del inculpado, que este se encuentra, a la luz del numeral 4 del artículo 23 de la Ley 200 de 1995, amparado con causal de justificación al haber actuado con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria, al indicar que su defendido actuó bajo la creencia de que el traspaso que se hacía del C.D.T correspondía a un préstamo, pues si bien es cierto que las conversaciones las adelantó su esposa MARTHA NOHELIA PATIÑO y que el investigado siempre reconoció a la quejosa como la dueña del dinero y entregó intereses generados por el C.D.T., también lo es que la convicción que éste tenía sobre el negocio que se llevó a cabo no era invencible y errada, pues nadie acepta el traspaso de un título de esta naturaleza sin saber con claridad las características del negocio mismo, esto si se tiene en cuenta que aún teniendo la oportunidad de hacerlo no entabló dialogo alguno con quien era su cesionario, amen de la apreciación de los testimonios que nos llevan a determinar que efectivamente el motivo que indujo al traspaso era evitar la posibilidad de que le embargaran esos dineros a la señora ADELAIDA ESPINOSA. De allí que si lo pretendido era un préstamo del dinero, con el simple endoso bastaba.

Y es que la Sala no puede compartir el dicho del inculpado en cuanto pretende darle a la anotación referida a evitar posibles demandas judiciales, contenida en certificación expedida por él mismo el 3 de mayo de 1999, porque dicho documento debe ser valorado en forma conjunta y armónica, teniendo en cuenta las situaciones de modo, tiempo y lugar de los hechos que antecedieron al endoso del título y a la expedición de la certificación.

Luego si lo certificado por el funcionario es contundente al manifestar que dicho traspaso es para evitar eventuales demandas judiciales como se hizo constar en documento privado firmado entre las partes, es necesario entonces acudir al mentado documento para determinar el alcance de dicho acuerdo que en su parte final textualmente se consignó: " ... La señora Margarita María Montoya Lopera y María Oliva Montoya de Patiño se comprometen a no adelantar proceso alguno contra la señora ADELA DE JESÚS ESPINOSA para la partición de la herencia de RAMÓN MONTOYA porque tal herencia ha sido distribuida de la manera como se indica en este documento. Para constancia se firma y se acredita ante este despacho y se respetará este acuerdo de voluntades" (fl. 63 c.o. 1).

No queda entonces duda que uno y otro documento son contundentes en cuanto que el objeto no era otro distinto que el de evitar la partición de la herencia de RAMÓN MONTOYA aspecto éste sobre el que el Magistrado tenía completa claridad dada su formación profesional más aún si se tiene en cuenta que es integrante de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Medellín lo que supone en él , un manejo completo de aspectos relativos a la partición de una herencia, por manera que es completamente alejado de la realidad lo aducido por el defensor de éste en cuanto que su conducta no constituía falta disciplinaria por haber obrado con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria.

Ahora bien, la circunstancia de que el funcionario implicado no hubiese elaborado el documento privado celebrado entre las partes el 16 de diciembre de 1998, no lo releva de responsabilidad, en cuanto que a través del mismo lo que se demuestra es el conocimiento que se tenía para la razón de ser del traspaso, pues recuérdese que él mismo en su versión libre rendida ante la Fiscalía admitió que el documento había sido elaborado por su esposa MARTHA NOHELIA PATIÑO.

Pues bien. Si analizamos la prueba testimonial arrimada al plenario nos damos cuenta que el testimonio de la precitada no es creíble en cuanto que manifestó como razón para el supuesto préstamo el que su esposo necesitaba algún dinero porque atravesaba dificultades económicas, pues está visto que el propósito no fue éste porque si ello hubiese sido cierto, en su momento hubiese adelantado las negociaciones pertinentes para hacer efectivo el título como aconteció seis (6) meses después, y si por el contrario, lo que se observa es que dicho Magistrado cobraba los intereses y según su dicho los entregaba a la dueña del título por conducto de su esposa, o mediante consignaciones efectuadas a la cuenta de aquella, a lo que la Sala se pregunta qué sentido tenía recibir un título, cobrar los intereses y entregárselos a su dueña si del mismo no se estaba lucrando?. La respuesta no puede ser otra que la prestar su nombre para que dicho título no estuviese en cabeza de su verdadero dueño.

Por el contrario merecen credibilidad a la Sala los testimonios de ADELAIDA DE JESÚS VDA. DE MONTOYA y de LYLLIAM DEL SOCORRO JARAMILLO ESPINOSA son contestes, porque la forma hilada llevan al convencimiento de que no están mintiendo, pues su relato lo hacen de forma tal que manejan aspectos de modo, tiempo y lugar a como éstos ocurrieron y no se ve en ellas el deseo de indicar situaciones que no se ajusten a la realidad de lo aquí investigado, y sí por el contrario coinciden con el dicho de MARTHA NOHELIA PATIÑO y de su esposo aquí inculpado, como lo es el que la negociación no se dio en forma directa con el Magistrado sino con su esposa, que no existía conocimiento entre la quejosa y el Magistrado denunciado, de tal suerte que cómo no creer cuando los testimonios al unísono manifiestan que MARTHA NOHELIA fue la persona que los indujo a que efectuaran el traspaso del CDT para evitar posibles demandas y que había que poner el título a nombre de su esposo porque éste era Magistrado y por tanto no lo podían demandar.

Es claro entonces que efectivamente el Magistrado no participó directamente en la negociación, sino que lo hizo a través de su esposa, pero ello en manera alguna implica que no tuviera conocimiento de la razón de ser de ese traspaso, pues no se entiende cómo una persona de la formación profesional del inculpado, de la calidad del cargo que ostenta, pase desapercibido el traspaso de una millonaria suma para la fecha de los hechos, sin tener conocimiento del trasfondo que hay en el comportamiento de su esposa, al punto que se concluye que necesariamente cuando él acepto el traspaso tenía pleno conocimiento de la conducta que estaba realizando y sabía sin lugar a dudas que la intención de lo acordado por su esposa con la quejosa no era diferente al evitar demandas judiciales para evitar la partición de la herencia.

Es decir, el Magistrado GÓMEZ DUQUE actuó con dolo por cuanto tenía pleno conocimiento y dominio de la conducta que estaba ejerciendo hasta el punto que una vez se presentaron los desacuerdos, el 3 de mayo de 1999 firmó una constancia de la cual autenticó su firma ante el Notario el 21 siguiente, reconociendo expresamente que una vez recibiera el dinero al vencimiento del título, repartiría la totalidad del mismo así: $27.000.000 para la señora ADELA DE JESÚS ESPINOSA DE MONTOYA y $5.000.000 para la representante de la señora MARÍA LOPERA DE MONTOYA con lo cual se corrobora que su conducta no buscaba otra distinta que evitar la repartición de la herencia como claramente se ha demostrado a través de toda la actuación procesal.

Se tiene entonces que la conducta desplegada por este servidor judicial no solamente afecta la confianza del público, sino que compromete la dignidad de la administración de justicia, pues en primer lugar el mismo trascendió a la sociedad en cuanto que no solamente fue y autenticó su escrito ante un Notario Público, sino que incluso, tal comportamiento fue objeto de denuncia penal, con lo cual como es natural se resquebraja el concepto de dignidad de la administración de justicia en que quienes la representan deben actuar en todos sus actos bajo unos parámetros de credibilidad para que los asociados cuando a ella acudan acaten los fallos precisamente por provenir de hombres probos y rectos.

Esta Sala sobre el particular ha dicho:

Por todas las anteriores consideraciones de orden probatorio habrá lugar a declarar responsable al Magistrado ÁLVARO RAÚL GÓMEZ DUQUE de haber infringido el artículo 154 numeral 6º. de la Ley 270 de 1996 en cuanto incursionó en las prohibiciones allí consagradas.

Como consecuencia de lo anterior y atendiendo a la modalidad dolosa por la forma como fue cometida la conducta, pues como ya anotáramos, lo hizo con pleno conocimiento y dominio, amen de que la administración de justicia es un servicio esencial y por las circunstancias no solamente del cargo que ostenta sino de la jerarquía del mismo, ya que funcionalmente dentro de la estructura de la Rama Judicial su cargo pertenece al nivel superior, lo que demanda un proceder ejemplarizante, se impondrá la suspensión en el cargo que desempeña por el término de dos meses, contados a partir de la ejecutoria de esta decisión.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, y administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

PRIMERO: Sancionar con dos meses de suspensión del ejercicio del cargo de Magistrado de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Antioquia, al doctor ÁLVARO RAÚL GÓMEZ DUQUE identificado con C.C. No 70.042.544 de Medellín, por haber infringido el artículo 154, numeral 6 de la ley 270 de 1996, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría Judicial impártanse las comunicaciones del caso, en especial a la Procuraduría General de la Nación y a la Corte Suprema de Justicia, para lo pertinente.

TERCERO: Contra la presente decisión procede el recurso de reposición, conforme lo ordenan los artículos 98 y 99 de la Ley 200 de 1995, que podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación.

CUARTO Comisionase al Presidente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia para la notificación del fallo en forma personal o por edicto, según el caso, a quien se le conceden las facultades de ley.

Aclaró voto: Dr. JORGE ALONSO FLECHAS DIAZ

Aclaro voto Doctora :LEONOR PERDOMO PERDOMO