RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

© Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Secretaría
Jurídica Distrital

Cargando el Contenido del Documento
Por favor espere...

Concepto 37 de 2005 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

Fecha de Expedición:
16/05/2005
Fecha de Entrada en Vigencia:
16/05/2005
Medio de Publicación:
N.P.
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

2214200

Bogotá D.C.,

Mayo 16 de 2005

Concepto 037 de 2005

Doctores

GUSTAVO ADOLFO ZAPA DE LA OSSA

Presidente Junta Directiva Hospital Santa Clara

MILTÓN NUÑEZ PAZ

Gerente Hospital Santa Clara ESE

Carrera 15 No. 1 - 59 Sur

Fax 3283106

Ciudad

Radicación 2-2005-20363

ASUNTO: Reflexiones jurídicas respecto de la prórroga del nombramiento del gerente actual de un hospital - ESE y la conformación de la terna para el mismo asunto establecida conforme el Decreto 3344 de 2003.

Radicación: 1-2005-12857.

Respetados Doctores.

Atentamente nos permitimos emitir concepto jurídico, previo a la toma de la decisión sobre el posible impedimento para gestionar los trámites relacionados con el proceso de selección de los integrantes de la terna para aspirar al cargo de Gerente del Hospital Santa Clara E.S.E, la cual surgiría como consecuencia de la prórroga del nombramiento del actual Gerente del misma Entidad pública y frente a la que se presentan algunas alternativas y propuestas, planteamientos éstos sobre los que también formulamos las observaciones respecto de su compatibilidad con la normatividad vigente, en los siguientes términos:

I. Análisis Normativo.

1-. Conforme lo dispuso el artículo 192 de la Ley 100 de 1993, el jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud, nombrará a los directores de los hospitales públicos de cualquier nivel de complejidad.

El parágrafo 1º del mandato legal antes citado difiere la entrada en rigor de la disposición al 31 de marzo del año 1995.

2-. En el año inmediatamente siguiente a la expedición de la Ley que creó el Sistema General de Seguridad Social en Salud, en virtud del Decreto reglamentario 1892 de 1994 se estableció el Sistema de selección, nombramiento y el Régimen especial de salarios y estímulos de los cargos de directores de hospitales públicos o gerentes de Empresas Sociales de Salud - ESE del nivel territorial. El artículo 2º del mencionado reglamento determina que los que los directores o gerentes son empleados públicos nombrados para un período de tres (3) años, el cual puede ser prorrogado.

3-. Días antes de la entrada en vigencia del artículo 192 de la Ley 100 de 1993, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 439 de 1995, y con éste derogó los procedimientos de invitación a participar y de selección de los gerentes o directores de las ESEs, contenidos en los artículos octavo y noveno del Decreto 1892 de 1994.

Motivo por el cual para aquella época fue jurídicamente viable que en algunas convocatorias a director o gerente de hospital se incluyera automáticamente el nombre de quien venía desempeñando el cargo, en lo que se denominaba "completar terna".

4-. Luego de 10 años de sancionada la Ley 100, el Gobierno Nacional decidió reglamentar parcialmente el artículo 192 ibídem y en consecuencia expidió el Decreto 3344 del 20 de Noviembre de 2003.

5-. A partir de la expedición del Decreto 3344 de 2003, para la designación todos los gerentes o directores de una ESE, la Junta Directiva dicha Empresa u Hospital debe conformar la terna de candidatos que presentará al correspondiente Jefe de la respectiva entidad territorial, y previamente a la escogencia de aquellas personas integrantes de la terna, deberá adelantar un proceso público abierto efectuado bajo los principios de igualdad, moralidad, eficacia, objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad.

Adicionalmente del artículo 6º en armonía con el artículo 2º del Decreto 3344 de 2003, se evidencia que las entidades (Hospital o ESE) están obligadas a celebrar convenios de cooperación ó a contratar con universidades públicas o privadas u otras entidades expertas en la selección de personal, para que específicamente estas se encarguen de la aplicación, realización y evaluación de pruebas de conocimientos, valoración de experiencia, aptitudes e idoneidad, entre otras, de los concursantes que aspiren a ser incluidos en la terna.

Posteriormente el Gobierno Nacional profirió el Decreto 536 del 24 de Febrero de 2004, según el cual las Empresas Sociales del Estado - ESE de las entidades territoriales, podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros o convenios con entidades públicas o privadas, o a través de operadores externos, caso en el que cuando sus funciones se desarrollaren únicamente a través de contratación con terceros o convenios con entidades públicas o privadas, o mediante operadores externos, la designación del Gerente o Director de la Empresa se regirá por lo señalado en el artículo 192 de la Ley 100 de 1993, de terna que presente la Junta Directiva de la entidad, la cual se conformará únicamente con funcionarios de las respectivas direcciones territoriales de salud. Dicho funcionario continuará devengando el mismo salario del empleo del cual es titular en la dirección territorial.

El anterior procedimiento es excepcional, y está previsto para ESEs u hospitales públicos que funcionan únicamente a través de operadores externos o terceros y por lo tanto, para la conformación de la terna señalada en el artículo 192 de la Ley 100 de 1993, no se aplicará el proceso señalado en el Decreto 3344 de 2003 y en su lugar el procedimiento designado es exclusivamente el contemplado en el Decreto 536 de 2004.

Todo lo anterior significa que en la actualidad, para la designación de un Director o Gerente de Hospital o ESE del orden territorial, cuyo funcionamiento no se efectúe únicamente a través de terceros u operadores externos, la respectiva Junta indefectiblemente debe realizar previamente un proceso público abierto para la conformación de la terna. En consecuencia, a los miembros de Junta directiva les corresponde como a todo servidor público el ejercicio de sus funciones en favor de los intereses generales del Estado, atender siempre los fundamentos consagrados en el artículo 209 constitucional y adicionalmente, sujetarse a efectivizar a través de sus actos los principios de la transparencia y objetividad que específicamente informan el mecanismo de integración objeto del presente análisis.

II. Análisis Jurisprudencial.

A-. La Sección Quinta del Consejo de Estado dentro del expediente 3255, el 15 de Julio de 2004 profirió fallo de segunda instancia, en el cual considero como válida la prórroga de nombramiento de Gerente de Hospital de Cúcuta, sin que fuera necesario que se conformara terna por parte de la respectiva Junta Directiva.

Sobre el fallo antes citado vale la pena precisar que la Sentencia de primera instancia fue proferida el 21 de noviembre de 2003, el mismo día en que en el Diario Oficial No. 45378 se publicó el Decreto 3344 de 2003, por virtud del cual se reglamentó el artículo 192 de la Ley 100 de 1993 y se determinó el procedimiento para la designación de gerente o director de los hospitales públicos o ESEs.

B-. La Corte Constitucional a través de la Sala Primera de Revisión de Tutelas, por medio del fallo del 17 de marzo de 2005, ante las pretensiones de declarar el derecho a la igualdad y el respeto por el debido proceso, el Alto Tribunal determinó la habilitación jurídica que ostenta la Administración Distrital para acogerse integralmente a las reglas de los procesos de selección por méritos, siempre y cuando, la misma Entidad Pública así lo haya previsto.

El referido fallo estableció que "...si la Administración decide realizar un proceso de selección por méritos para proveer éstos cargos, en virtud del derecho al debido proceso administrativo y al principio de buena fé, tal procedimiento vincula a la Administración, dentro del marco que por ella haya sido establecido" y en clara referencia a las Sentencias T-484 de 2004 y T-422 de 1992, continuó mencionando que " ... En efecto, aún para aquellos casos en los cuales la administración dispone una selección por méritos para proveer un cargo que no es de carrera, la Corte ha considerado que debe nombrarse a quien demostró tenía mayores méritos, si se puede establecer que la política de la administración consistía en nombrar a quien obtuviera el mayor puntaje en tal proceso"; por lo que al administrar justicia imperiosamente concluye que todos los integrantes de la terna tenían que haber pasado por una serie de pruebas y cumplido previamente con los requisitos que demostrarán su idoneidad para ocupar el cargo, pues el aceptar una terna en donde uno de los integrantes fuera diferente a los demás, favorecía injustificadamente a una persona determinada y vulneraría el procedimiento que la misma Administración había señalado. En el texto analizado, la Corte termina analizando que "... la injustificada preferencia se hace aún más patente cuando discrecionalmente la Alcaldía nombra a la persona que no cumple con los requisitos y que por tanto no se encuentra en un mismo plano de igualdad con los otros dos miembros, y no ha sido incluida en la terna bajo igual trato".

En punto a los procesos de selección, la misma Sentencia T- 268 de 2005 hace alusión a que independientemente de su origen y/o rango son perfectamente compatibles las normas que inspiran las actuaciones del servicio público, tales como la transparencia y la eficiencia que garantizan en forma particular la igualdad.

Así las cosas, debemos concluir que existiendo en el ordenamiento jurídico vigente reglas precisas para determinar como debe designarse a quien debe ocupar el cargo de gerente o director de hospital o ESE publica, resultaría cuando menos inane elucubrar sobre el procedimiento preestablecido por medio del reglamento ejecutivo, y en aras de integrar la terna, aceptar el acceso a través de aplicación de procedimientos dispares o no igualitarios para cada uno de los aspirantes.

III. Previsiones normativas respecto de Integrar - Completar - Prorrogar la terna previa a la selección de Gerente o Director de Hospital público o ESE.

En nuestro criterio, la integración de una terna para designar el gerente o director de un Hospital (Decreto 3344/03), no es jurídicamente incompatible con la decisión de prorrogar el período del Gerente que actualmente viene desempeñando el cargo (Art.192 L.100/93, art.2º Dcto 139/96 y art. 10º Dcto 1892/94). Sin embargo, la aspiración de completar la terna, esto es acceder a su integración a través de la prórroga del período actualmente desempeñado, sin presentar los exámenes de aptitud y las pruebas psicotécnicas, de conocimiento, y demás evaluaciones previas realizadas por los otros aspirantes, constituiría una pretensión que no puede ser de recibo por parte de la Administración Distrital, toda vez que la idea de seleccionar sólo a dos candidatos adicionales al que se encuentra en ejercicio actualmente, constituiría una fórmula no reglamentaria que vulneraría los principios constitucionales inspiradores de la función pública (arts. 13 y 29) y específicamente, por ésta vía se desobedecería el preciso procedimiento fijado por el Decreto 3344 de 2003.

Ahora bien, lo que se estima jurídicamente improcedente es conformar ternas para la elección de Gerentes o Directores de Hospital sin el acatamiento integral de la normatividad vigente ó completando de manera parcial la terna. Lo anterior, en razón a que la conformación de la lista de candidatos debe hacerse con un procedimiento uniforme para todos y cada uno de los aspirantes que incluya los nombres de todos ellos, mencionando su identificación y los resultados individualmente obtenidos en cada una de las pruebas, y al respetar los procedimientos de selección objetiva, igualdad y transparencia, en la terna no existirá candidato que haya estado exento de presentar los respectivos exámenes ó que no los haya presentado aduciendo el desempeño actual del cargo en condición de prórroga del período, ya que ésta circunstancia no podría predicarse de los otros, dos miembros del mecanismo seleccionado.

Así las cosas debemos recomendar que la Junta Directiva de la ESE u hospital público del nivel territorial inicie y lleve a cabo los trámites pertinentes para impulsar la realización de un proceso público abierto que en todo caso estará acompañado de una amplia difusión de información respecto de la provisión del cargo. En consecuencia, se celebrarán los convenios de cooperación pertinentes para que con una universidad o entidad experta en selección de personal, se integre la lista de los pre-candidatos, previo el análisis y evaluación objetiva de los criterios de mérito, capacidad y experiencia acreditados por todos los aspirantes.

IV. El caso concreto de prórroga del período del Gerente del Hospital Santa Clara.

En efecto mediante el Decreto Distrital 533 de 2001 se nombró Gerente de la ESE. El designado para desempeñar el cargo tomó posesión el 13 de agosto del mismo año.

Al vencimiento del período de duración del empleo del Gerente, predeterminado por la Ley 100 de 1993 como fijo y establecido por tres años consecutivos, se profirió el Decreto Distrital 247 de Agosto 13 de 2004, por virtud del cual se prorrogó el nombramiento de la misma persona que venía desempeñando el cargo, hasta la designación y posesión de un nuevo gerente.

Según el Decreto 361 del 8 de Noviembre de 2004, en atención a que es política de la actual Administración la provisión de los cargos de gerentes de las ESEs del orden Distrital, a través de la las ternas remitidas por las respectivas juntas directivas, previamente conformadas por medio del proceso de convocatoria pública previsto por el Decreto Nacional No. 3344 de 2003 y la Resolución No. 793 originaria del Departamento Administrativo de la Función Pública, se consideró la impostergable necesidad de solicitar a la Junta Directiva del Hospital Santa Clara Nivel III - ESE, la realización del proceso de convocatoria pública tendiente a la conformación de la terna para el nombramiento del Gerente de dicha entidad, acorde con los parámetros determinados por la normatividad nacional antes citada.

Entonces tenemos un Gerente que en la actualidad desempeña el cargo por prórroga de su período conforme los Decretos Distritales 533/01, 247/04 y 361/04, lo cual no obsta para que la Junta Directiva de la institución hospitalaria realice las gestiones tendientes a contratar o celebrar el convenio previsto por la normatividad específica vigente, a efecto de realizar el proceso público abierto de selección para la conformación de la lista de que trata el Decreto Nacional No. 3344 de 2003, sin que en ningún caso el ordenamiento jurídico vigente, redima de la presentación de las pruebas y demás exámenes previos a quien ejerce el cargo, ni tampoco habilita a la Junta ni a la Administración para implícitamente a través de la exoneración aceptar un favorecimiento tácito en favor de quien viene desempeñando el cargo e incluirlo automáticamente para la integración de la terna para optar al cargo de Gerente.

De otro lado, consideramos que es esta la oportunidad propicia para expresar nuestra discrepancia jurídica en torno al criterio contenido en el Oficio No. 04952 emitido por la Dirección del Departamento del Servicio Civil, el 30 de Diciembre de 2004, por las razones que se sintetizan, así:

1-. La autonomía de las Juntas Directivas de las ESEs u hospitales no es absoluta, como tampoco lo debe ser la discrecionalidad de quien de la selección contenida en la terna, debe designar a quien ocupe el cargo de gerente o director; toda vez que en un Estado Social de Derecho, acorde con los postulados de la buena fe, objetividad, igualdad, transparencia e igualdad, deberá bajo trato igual, sin ningún favorecimiento especial acatar el procedimiento reglado que para el efecto fue expedido por el Gobierno Nacional.

2-. El acceso a la terna debe obedecer a reglas claras, objetivas y precisas para todos los ciudadanos que sin causal de inhabilidad, participen en el concurso público y abierto indicado por la Entidad a efecto de escoger sólo a tres integrantes que en igualdad de condiciones se presentaron al mecanismo de selección.

Actualmente a la terna no se debe acceder sin la presentación completa de los exámenes o pruebas predeterminadas para el proceso de selección, como si por vía autorización de la prórroga, se tuviera un derecho adquirido o se hubiese previsto una pretermisión al procedimiento de libre selección, elección y reelección. Lo anterior (inclusión automática a través de prorroga) era compatible con la realidad y jurídicamente posible antes de la expedición del reglamento contenido en el Decreto Nacional 3344 de 2003, cuya razón de ser se fundamenta en que debe prevalecer la distribución igualitaria según los méritos demostrados por los aspirantes, acorde con los principios constitucionales de la función pública. En este sentido, deben interpretarse los documentos expedidos por la Secretaría General Radicaciones No. 2-2003-26856 y 2-2004-13165 (Respuesta a los Radicados 1-2004-07673 y 74), específicamente en el Oficio 04952 originario del Servicio Civil , el que se cita un extracto de un documento jurídico aplicable antes de la entrada en vigencia del Decreto 3344 del 20 de Noviembre de 2003, el cual no fue observado con posterioridad a este. En efecto, con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 3344 de 2003, tanto ésta Secretaría como la Procuraduría General de la Nación, habían aceptado la procedencia jurídica de completar terna de candidatos a Gerentes de Hospitales.

3-. Son tres y no dos, los candidatos de una terna y por tanto, en la integración deben ser tres las de hojas de vida que la Junta debe presentar a consideración del Alcalde Mayor, lo cual no obsta para que quien se encuentra ejerciendo el cargo por virtud de la prórroga se presente al concurso público abierto, de que tratan los decretos reglamentarios del artículo 192 de la Ley 100 de 1993, y en igualdad de condiciones ingrese al mecanismo de selección previa.

Finalmente, éste Despacho recuerda el fiel respeto al artículo 6º de la Ley 581 de 2000, que para cuando el mecanismo de selección sea una terna, en aras de la igualdad de género exige se incluya a una mujer en cada terna que se conforme para proveer el cargo público y que tiene precisa aplicación conforme los postulados legales citados en éste concepto.

En nuestro criterio se concluye que la conformación de la terna debe efectuarse integralmente con base en la legislación vigente (Decreto 3344/04) y dicho procedimiento se ejecutará teniendo en cuenta un sólo mecanismo de selección para todos y cada uno de los participantes; esto es, todos los aspirantes deben someterse a los mismos exámenes y pruebas aplicables para todas las personas que se presenten para el cargo; significa lo anterior que en la conformación de la terna no debe permitirse el ingreso de unos aspirantes vía prórroga del período del cargo y a otros, por exclusiva presentación de exámenes o diversas pruebas de conocimientos. Todos los miembros de la terna deben ser pre-seleccionados de idéntica forma, sin distingo alguno porque tal método sería por decir lo menos odioso y sin duda vulneraría el debido proceso y el derecho a la igualdad de que trata el artículo 13 de la Constitución Política. Con la determinación ecuánime de garantizar igualdad de condiciones para aspirar al ingreso, se garantizará el cumplimiento de los principios constitucionales y en especial los establecidos por artículo 4º del Decreto 3344/04 que fundamentalmente inspiran la selección del gerente o director de ESE u hospital público previo el acatamiento del proceso público abierto cuya convocatoria debe liderar la Junta Directiva de la respectiva Entidad.

De otra parte, se anexa a éste concepto Resolución del Alcalde Mayor que designa Gerente Ad hoc de hospital Santa Clara, con el objeto de resolver la solicitud de impedimento del actual Gerente, que tendría interés en participar en el proceso de selección mencionado.

Sin otro particular, reciba un atento saludo,

MANUEL ÁVILA OLARTE

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Subdirector de Conceptos

Directora Jurídica Distrital

C. C.

Doctora Mariela Barragán Directora Servicio Civil - Fax 2697959

 

Doctor Mario Esteban Hernández Álvarez Secretario Distrital de Salud (E) - Fax 3649510

 

Doctor Miltón Nuñez Paz Gerente Hospital Santa Clara - Fax 3283106