RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Abogado, especialista en Derecho Laboral de la Universidad Javeriana y Magíster en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia. Profesor de pregrado y posgrado en Derecho Laboral y Seguridad Social en la Universidad Nacional de Colombia.

Abogado redactor y jefe de Legis Editores. Actualmente es consultor en asuntos laborales y de seguridad social, tanto en el sector público como en el privado.

Este texto es una transcripción hecha como resultado de la cuarta jornada de reflexión, que la Subdirección de Estudios en cabeza de la Dirección Jurídica Distrital, realizo el 23 de Agosto de 2006, buscando complementar la formación jurídica de todas aquellas personas que colaboran para la creación de una ciudad mas incluyente.

Este documento conserva el lenguaje coloquial usado por el expositor durante la jornada referida.

Es necesario para entrar a analizar esta ley presentar al auditorio el contexto dentro del cual será aplicada, ya que por ser un tema que está de moda en el mundo, permite exponer temas que siempre han estado presentes en el campo laboral, pero que se enfatizan y se presentan hoy como elementos importantes para ser objeto de pronunciamiento legislativo, como son el respeto y la dignidad humana y como su alteración en el campo laboral puede tener incidencias en la vida personal de los trabajadores.

Igualmente se hace necesario presentar una delimitación clara de la ley, desarrollando diez subtemas que contendrán los elementos fundamentales para establecer que es acoso laboral y que no podrá ser entendido como tal, cuáles son los hechos que agravan o atenúan este comportamiento y que conductas pretende la ley presumir como acoso.

Complementando lo anterior se expondrán las medidas preventivas y correctivas, como mecanismos distintos al régimen sancionatorio, presentando tanto las diferencias para el sector público y privado, como las normas que son comunes para estos.

Es indudable que el campo laboral y sus relaciones, son el resultado de un proceso de reestructuración y de desregulación, que crean espacios de alta presión tanto para los empleadores como para los trabajadores, presentándose conflicto en las relaciones laborales cotidianas. Éste se nos presenta como el punto de partida para que el legislador a nivel global se haya pronunciado, convirtiéndose para nosotros estas experiencias internacionales en insumo a la hora de generar la legislación interna. Desafortunadamente, la primera crítica que podemos hacer a nivel interno es el exceso del legislador nacional al pretender adaptar la experiencia española frente al acoso laboral al campo colombiano, generando un amplio conflicto con el marco normativo, ya que por el lenguaje utilizado se presentan discusiones interpretativas que pueden llevar a la mala aplicación de la ley.

Un campo que ha estado atento al desarrollo de este proceso, es la psicología organizacional que tanto a nivel interno como internacional, permite contextualizar de una forma más amplia y compleja el tema objeto de esta presentación, ya que centra su atención tanto en el desarrollo de la relaciones interpersonales entre jefes y subalternos y sus consecuencias a nivel individual en la salud mental.

Para desarrollar este punto, se presentarán 10 subtemas así:

1. Objeto de la ley

El legislador planteó de forma expresa como verbos rectores y objeto de la norma el "definir, prevenir, corregir y sancionar" las diversas formas de agresión, maltrato, vejámenes, trato desconsiderado y ofensivo y en general todo ultraje a la dignidad que se presenten en la relaciones laborales ya sean el campo público o privado, dentro del marco de la dignidad humana.

Es en el campo de la definición, donde se crea el primer debate, ya que el legislador se excede al pretender delimitar cuáles son los bienes jurídicos que se protegen, teorizando excesivamente al pretender incluir todos los elementos en una definición que por el lenguaje empleado, está sujeta a la aplicación de criterios interpretativos muy amplios.

Esta ley se nos presenta como un instrumento fundamental para la protección y garantía de los principios constitucionales, la libertad, la igualdad, la honra, la salud mental, la armonía en las relaciones laborales, buscando la consecución de un buen ambiente al interior de la relación de trabajo.

2. Relaciones laborales excluidas

Es importante que se haga una clara lectura del artículo primero, en lo referente a la regulación de las relaciones laborales públicas y privadas, pero excluyendo en el sector privado la relaciones civiles o comerciales (estos son los contratos de prestación de servicios y otros en los cuales no se presenta una relación de jerarquía o subordinación) y en el sector público la contratación administrativa (estos son los contratistas de la administración); la anterior apreciación suena perfectamente razonable en términos teóricos, pero, es indudable que aquí se nos presenta el segundo debate frente al tema ya que nos preguntamos sobre los efectos que tiene esta norma frente a los vínculos laborales presuntos.

La práctica nos ha demostrado que múltiples actividades desarrolladas por contratistas tanto en el sector público como en el privado están operando por fuera del marco legal de la relación laboral formal, deformando las características propias del contrato suscrito. Pero la suscripción de un contrato de prestación de servicios, excluye totalmente la aplicación de esta norma para aquellas personas que se encuentran en esta situación contractual. Por lo tanto en una discusión judicial en la que se pretenda la aplicación de esta norma para la protección de los derechos de un contratista, requeriría de un previo pronunciamiento por parte de la jurisdicción competente que reconociera un vínculo laboral real.

3. Definición y modalidades de acoso

Al pretender caracterizar el acoso como una conducta persistente y demostrable objetivamente, volvemos al primer conflicto interpretativo, ya que es claro en principio que todo acto de presión laboral no continuo, no alcanzaría a catalogarse como acoso laboral.

La descripción de los efectos originados por esta conducta punible, causados por un superior jerárquico, jefe o compañero, como son: el infundir miedo, intimidación, terror, angustia, causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo o inducir la renuncia, podría ser claramente calificados como una definición razonable de acoso laboral.

Pero que al pretender abarcar lo que el legislador ha denominado "modalidades de acoso laboral", como son el maltrato, la persecución, la discriminación, el entorpecimiento laboral, la inequidad y la desprotección, se queda corto con la realidad cotidiana.

En cuanto a la modalidad de maltrato se incluirán los insultos como una conducta típica de constitución de acoso laboral, al igual que los comentarios que afecten la intimidad, el buen nombre, la autoestima y la dignidad del trabajador.

La persecución será entendida como todas las conductas reiteradas y arbitrarias que buscan la renuncia del trabajador, aquí se incluyen la descalificación, la carga excesiva de obligaciones y los cambios permanentes de horario. La tercera discusión se nos presenta en este punto, ya que el legislador no previó la forma de crear indicadores para medir cuando se puede concluir que se está incurriendo en alguna de las conductas descritas en la norma, o si por el contrario, se desvirtúan por ser parte de las obligaciones propias del trabajador.

Esto obligaría al juez de conocimiento a un análisis casuístico para poder entrar a determinar en que casos se incurre en una las modalidades de acoso laboral, o si por el contrario, del análisis hecho se puede concluir que la actuación efectuada por el superior jerárquico no puede ser entendida como acoso, puesto que no se presenta una inequidad frente a la distribución de cargas laborales con los demás compañeros de trabajo y que los cambios exigidos han sido como resultado de los requerimientos propios de la entidad.

El concepto de discriminación ha sido ampliamente desarrollado por Colombia, a partir del cambio de percepción presentado desde la Constitución de 1991 y del ejercicio propio del mecanismo protección de la tutela, generando un espacio de mayor sensibilización social hacia el tema del respeto por la diferencia, que ha incidido directamente en la relaciones laborales; esta ley pretende ampliar el espectro de protección estableciendo que todos los tratos diferenciados que carezcan de una razonabilidad deberán ser rechazados y corregidos por el ente competente.

La Ley relaciona el concepto de la discriminación con el de "entorpecimiento laboral" definiéndola como la intención de obstaculizar la labor, hacerla más difícil o retardarla (ejemplos claros de esto son la no entrega de insumos para el trabajo, la pérdida de información, el ocultamiento de documentos o correspondencia).

La inequidad será entendida como la "asignación de funciones a menosprecio del trabajador", como cambio arbitrario de funciones y tareas, impidiendo que el trabajador defina claramente que es lo que se espera de su gestión o cuáles son las metas que deben cumplir.

Por último la desprotección laboral como modalidad de acoso, será entendida como la asignación de tareas que ponen en peligro la integridad y seguridad del trabajador, a partir de órdenes o asignando funciones sin los requisitos mínimos de protección y seguridad. En nuestro medio el empleador tiene la obligación de protección y seguridad tanto en el sector público como en el privado, creándose para tal fin, un sistema de riesgos profesionales de la seguridad social, planteando la obligatoriedad de crear condiciones de seguridad y protección, sin que todos los trabajos catalogados como de alto riesgo puedan constituir la modalidad de acoso antes descrita. No toda falta de suministro de equipos de protección constituiría perse acoso laboral.

Esta lista y descripción de modalidades, aunque orientadora es problemática porque podrían presentarse otro tipo de conductas que no fueron previstas por el legislador.

4. Sujetos activos

Serán entendidas como aquéllas personas naturales a las que se les puede acusar de acoso laboral entre ellos las que se desempeñen como gerentes, jefes, directores, supervisores o cualquier otra posición de dirección o mando (en el sector privado todas las personas que ejerzan funciones de representación del empleador). La ley también prevé (aunque no lo desarrolla a profundidad) la posibilidad de que personas que se encuentran en el mismo nivel jerárquico materialicen alguna de las modalidades antes descritas en contra de sus compañeros o de sus superiores.

5. Sujetos pasivos

Serán los trabajadores o empleados del sector privado y los servidores públicos en el más amplio sentido constitucional sobre los cuales recae la acción dañosa, aunque también como dijimos hace un momento podrían incluirse a los jefes inmediatos si el acoso provienen de un subalterno.

6. Sujetos partícipes

Este concepto propio del derecho penal será aplicado para aquellas personas naturales que como empleador promuevan o favorezcan alguna de las conductas descritas en la ley como acoso laboral; será entendido como sujeto partícipe, la persona natural que omitan cumplir los requerimientos de las amonestaciones proferidas por los inspectores de trabajo en los términos de la ley (esto último será entendido como participación por omisión o por promover o inducir mecanismos de acoso laboral).

7. Conductas agravantes y conductas atenuantes

La ley penal utiliza este tipo de conductas con el objetivo primordial de establecer o graduar las penas a aplicar, a su vez, en el derecho disciplinario las mismas son empleadas para determinar el tipo de conducta y de sanción correspondiente a la falta constituida, desafortunadamente en esta ley no queda claramente determinado su fundamento o utilidad, ya que por ejemplo en el caso de los servidores públicos que ha realizado una conducta típica de acoso laboral constituye falta gravísima, de conformidad con lo preceptuado en el Código Disciplinario Único, impidiendo que la conducta sea susceptible de graduabilidad.

Las conductas agravantes serán aquellas que se realicen de forma reiterada, que se perpetren por motivos abyectos o esperando una retribución, que sean el resultado de un aprovechamiento de condiciones de inferioridad del afectado, que se cause un aumento deliberado e inhumano del daño inducido, que el actor del daño sea una persona de relevancia social (igualmente aplicable al sector público y privado, pero con mayor relevancia en el primero), que se ejecute la afectación valiéndose de un tercero o de un inimputable o cuando se afecte la salud física o psíquica de la víctima dejando secuelas a futuro.

8. Conductas atenuantes

Como complemento, las conductas atenuantes serán aquellas que se supone reducen la aplicación de la sanción por la disminución de los efectos del acoso, estas son, la buena conducta anterior, obrar en estado de emoción o pasión excusable (punto muy discutido), estado de ira e intenso dolor (aunque la ley muy oportunamente dice que cualquier acto contra la libertad sexual jamás será un atenuante), el procurar disminuir voluntariamente las consecuencias, reparar el daño así sea parcialmente, las condiciones de inferioridad psíquica del actor (edad por ejemplo), los vínculos familiares del actor del daño con el afectado (aunque la ley no lo expresa así específicamente), las manifestaciones de provocación por parte del subalterno o del afectado (entendiendo como acoso provocado o resultado de un desafío), y cualquiera de análoga aplicación entendiendo que el legislador prevé otras circunstancias no previstas.

9. Conductas que se presumen acoso

La ley pretende establecer en que condiciones una conducta podrá ser entendida como acoso, partiendo de dos acciones fundamentales: la ocurrencia repetida y pública de las conductas.

Los actos de agresión física, las expresiones injuriosas y ultrajantes sobre la persona, la utilización de palabras soeses, la alusión al género, raza, condición familiar, a la preferencia política o el status social que afecten la salud física y mental del trabajador, serán presumidas como actos de acoso laboral. También se incluyen los comentarios de descalificación personal y profesional por parte del accionante frente a los compañeros de la víctima, las injustificadas amenazas de despido permanente, las múltiples denuncias disciplinarias cuya temeridad quede demostrada por los resultados de las investigaciones propias (entendiendo que no existieron razones de fondo para la iniciación de las mismas), la descalificación humillante en presencia de los compañeros de las propuestas u opiniones de trabajo hechas por el subalterno, las burlas sobre la apariencia física o la forma de vestir (es por eso que en el sector privado se ha optado por unificar o uniformar la presencia de los trabajadores), la alusión pública a hechos pertenecientes a la intimidad, la imposición de deberes ostensiblemente extraños a las obligaciones laborales, las exigencias abiertamente desproporcionadas con las obligaciones propias del ejercicio laboral encomendado y el brusco cambio del lugar y horario de trabajo sin una justificación razonable.

Para que se constituyan estos actos dentro de la categoría de acoso laboral, se tendrá que configurar una clara discriminación en relación con los demás trabajadores, que permita establecer claramente el trato diferente objeto de sanción.

Otros actos que complementan la lista de conductas que podría ser catalogadas como acoso son el no suministro de implementos para el trabajo, la negativa claramente injustificada de otorgar permisos, licencias y vacaciones conforme a los requisitos de ley, los anónimos o mensajes con contenidos injuriosos o el aislamiento social.

Esta lista se presenta no de forma taxativa, permitiendo al intérprete la posible aplicación de la norma en casos que aunque no fueron previstos expresamente en el articulado correspondiente, podrían por la gravedad del acto (entendiendola cómo afectación física y psíquica de una persona) configurarse un claro acoso en el campo laboral.

Anteriormente se estableció que estos actos nocivos debían cumplir las características de ser públicos y reiterados, sin embargo excepcionalmente, un solo acto hostil puede ser catalogado como acoso cuando por la gravedad de las circunstancias ofende la dignidad humana, la vida o la libertad sexual. Aquellas conductas que ocurran en el ámbito privado y público deberán ser probadas por los medios probatorios legalmente establecidas (esto son los medios establecidos en la ley civil).

10. Conductas que no puede ser catalogadas como acoso

Como último subtema se exponen aquellas condiciones o actos que no puede ser catalogadas como acoso laboral, dentro de ellas se encuentran las exigencias y órdenes para mantener la disciplina en la fuerza pública (concepto de obediencia debida) sin que se incurra en exceso comprobable, los actos de ejercicio de la potestad disciplinaria conforme a ley, las exigencias laborales de fidelidad laboral y lealtad institucional (prudencia y libertad mínima por la institución de forma razonable), la solicitud de exigencias técnicas de eficiencia y la evaluación de subalternos según indicadores objetivos, cumplir horas extras y colaborar para la continuidad del servicio en beneficio de la entidad siempre y cuando los requerimientos sean generales y razonables, las actuaciones encaminadas a terminar justificadamente el contrato laboral o el vínculo público, la exigencia del cumplimiento de los deberes ciudadanos consagrados en la Constitución (Art. 95), la exigencia de cumplir las obligaciones y prohibiciones de los trabajadores (esto fundamentalmente en el sector privado, Art. 55 a 60 del Código Laboral), exigir el cumplimiento de las cláusulas contractuales y laborales y la exigencia frente al cumplimento de los deberes y prohibiciones en los servidores públicos.

Lo anterior nos permite concluir que la dirección de las actuaciones laborales por parte de un superior de conformidad con lo establecido en la ley y la Constitución, y como consecuencia la exigencia del cumplimiento de las obligaciones pactadas enmarcadas dentro de los límites de la justicia, la equidad y la igualdad no constituyan acoso laboral. Esta delimitación de la ley como segundo gran tema de la exposición, también nos permite vislumbrar la gran retórica que utilizó el legislador para delimitar la aplicabilidad de la misma.

Este es el tercer gran tema que encontramos al analizar la norma; cuando la ley utiliza la expresión medidas preventivas y correctivas no está hablando propiamente de un procedimiento sancionatorio, sino de situaciones respecto de las cuales se establecen mecanismos para prevenir y corregir, ya que el tema del acoso más que de procedimientos y sanciones pretende el fortalecimiento de una cultura de respeto. Son cuatro grupos la propuesta a aplicar así:

La primera propuesta dirigida al sector privado es la modificación de reglamentos de trabajo, los cuales deberán contener mecanismos de prevención y un procedimiento interno confidencial, conciliatorio y efectivo tendiente a superar las situaciones de acoso; sobre esto el Ministerio de Protección Social produjo instructivo de cómo podría planificarse esta modificación; previa a esta actuación se recomienda la apertura de espacios de opinión para permitir una construcción conjunta entre empleadores y trabajadores, teniendo plazo legal de cuatro meses que para la fecha de esta exposición ya han vencido.

Igualmente se abre la posibilidad de crear comités de empresa bipartitos que traten las situaciones de conflicto, estableciendo en el reglamento interno de trabajo las competencias específicas para el conocimiento de situaciones de acoso laboral; resaltamos que la ley no lo pone como un instrumento obligatorio sino como una opción tanto para el sector público como para el privado.

La tercera es la posibilidad de acudir a las autoridades administrativas para que conozcan a prevención de las situaciones de acoso; se presenta un conflicto interpretativo con la expresión "a prevención" ya que no queda plenamente determinado si es "a título de prevención" o es en el sentido que "a prevención" tiene en el derecho procesal, entendiéndolo como "el que conoce, asume el conocimiento eliminando la posibilidad de futuras discusiones competenciales"; en todo caso la ley si deja plenamente establecido que se podrá recurrir a inspectores de trabajo, o inspectores de policía, o personeros municipales o la Defensoría del Pueblo para denunciar situaciones de acoso, con el requisito fundamental de ser presentadas por escrito aportando prueba sumaria. Como la denuncia se presenta ante una autoridad administrativa no podrá ser entendida como un procedimiento sancionatorio, sino como una medida preventiva en donde esta autoridad será la encargada de conminar preventivamente al empleador para que ponga en marcha procedimientos confidenciales y prácticos, frente a la programación de actividades pedagógicas tendientes al mejoramiento de las relaciones laborales.

La cuarta propuesta da la posibilidad de solicitar intervención de una institución de conciliación, en este caso la víctima de situación de acoso podrá solicitar la intervención de un tercero "a fin de que amigablemente se supere la situación de acoso laboral".

El tratamiento que da la norma a los actos de acoso laboral, nos remite al procedimiento sancionatorio del Código Disciplinario Único y crea un procedimiento especial, breve y sumario, distinto al del proceso ordinario laboral, estableciendo como ente competente para conocer de estos actos a los jueces de trabajo con jurisdicción en el lugar de los hechos (en el caso del sector privado) o al Ministerio Público o a las Salas Jurisdiccional Disciplinaria de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura (en el caso de servidores públicos).

En cuanto a las sanciones previstas, se establece la multa de 2 a 10 SMLV, tanto para quien constituya la acción, como para quien la tolere.

Aquella queja que carezca de fundamento fáctico o razonable (gran conflicto al que se enfrentaría el juez de decisión) da lugar a multas a quien la fórmula, des contable del salario extendiéndose como una financiación; lo que no queda claro en este punto es a beneficio de quien se hará la recepción de estos dineros. La queja repetida, es decir aquella que sin fundamento es persistida, también tendrá lugar a la misma sanción de multa.

Esta ley 1010 de 2006 es un esfuerzo importante que el legislador hace para tratar de contrarrestar los efectos del acoso laboral, pero es indudable que la redacción de la ley y la delimitación de sus alcances quedó excesivamente compleja; el gobierno expidió una Resolución que fue la 734 de 2006 y un instructivo, por medio de los cuales se pretende orientar a los usuarios para la creación del reglamento interno en donde se establece que deben existir espacios de diálogo y la creación de un comité de convivencia laboral, como posibles mecanismos para el manejo de esta situaciones de conflicto.

Queda claramente establecido que el objetivo primordial de esta ley es crear una cultura del respeto, dentro de espacios cotidianos que permitan el desarrollo integral de los trabajadores y el cumplimiento de los objetivos propios de cada entidad y empresa.