RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Decide la Sección Primera, en única instancia, la demanda de nulidad incoada por EDDY ISABEL VERGARA en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., contra los artículos 23, 24, 25, 26, 27 y 28 del Decreto 175 de 5 de febrero de 2001 "por el cual se reglamenta el servicio de transporte automotor", expedido por el Gobierno Nacional.

En apoyo de sus pretensiones la actora adujo que se violaron los artículos 13 y 333 de la Constitución Política; 3o de la Ley 105 de 1993; y 19 de la Ley 336 de 1996, por las razones que se sintetizan a continuación:

La prestación del servicio público de transporte no es libre, pues el ordenamiento jurídico vigente la sujeta al otorgamiento mediante concursos de un permiso, o a la celebración de un contrato de concesión u operación con las excepciones previstas en los artículos 19 y 20 de la Ley 336 de 1996. En todo caso, el principio de libre concurrencia es esencial a la Constitución Política de 1991, y se traduce en que los particulares deben gozar de iguales posibilidades para acceder al derecho a prestar el servicio, de suerte que cuando el Estado los llame a hacerlo, debe convocar a licitación o concurso, con libre acceso de todos los interesados, pues en ello consiste el principio de transparencia de la gestión pública.

El artículo 17 de la Ley 336 de 1996 dispone que la adjudicación de rutas y horarios, es decir, el otorgamiento de permisos para la prestación del servicio en áreas de operación, rutas y horarios o FRECUENCIAS DE DESPACHO estará sometida a las condiciones de regulación o libertad que para su prestación se establezcan en los reglamentos correspondientes. Pero estos permisos - que pueden ser más o menos rígidos en las condiciones operativas, en la posibilidad de despachos abiertos o específicos, etc.- están sometidos a las reglas constitucionales que garantizan la libre concurrencia.

En síntesis, sólo de manera excepcional la Administración, de acuerdo con el inciso final del artículo 19 de la Ley 336 de 1996, puede obviar el concurso, caso en el cual el permiso para operar se puede otorgar en el acto de habilitación, v. gr., para la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxi, carga y especial.

El servicio público de transporte terrestre automotor mixto no constituye una excepción, pues como lo dijo el Consejo de Estado1, '¡No puede perderse de vista que el otorgamiento del permiso está supeditado a que existan necesidades insatisfechas de movilización dadas por la diferencia entre la Sección Primera, sentencia de 27 de febrero de 2003, exp. núm. 0120 (6973), actor, Pablo J. Cáceres demanda total existente y la oferta autorizada. De ahí que no se necesiten mayores disquisiciones para concluir que las empresas transportadoras que primero plantearan la respectiva solicitud gozarán de privilegio por ser las primeras adjudicatarias ".

La Nación - Ministerio de Transporte, mediante apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda, y para defender la legalidad de los actos acusados sostuvo:

Que el Decreto acusado fue expedido en uso de las facultades contenidas en el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, y de conformidad con las Leyes 105 de 1993 y 336 de 1996, y que su objetivo principal es la reglamentación del servicio para las empresas de transporte público terrestre automotor mixto, es decir, el transporte de cosas y personas a la vez.

Los artículos 24 y ss. del Decreto 175 de 2001 establecen el procedimiento para efectuar el Registro de Recorridos y Frecuencias, y para ello exige un estudio de movilización de pasajeros y carga, y certificación expedida por la autoridad competente, en la que conste que el recorrido objeto de la solicitud no está autorizado en origen y destino o en tránsito en el servicio básico de transporte de pasajeros por carretera, o en el servicio colectivo municipal.

La actora invoca el artículo 13 de la Constitución Política que consagra el derecho a la igualdad, sin que se observe su violación, pues todas las personas naturales o jurídicas interesadas en la prestación de este tipo de servicio pueden acceder al mismo, siempre y cuando cumplan con los requisitos y el procedimiento descrito en la norma reglamentaria.

En cuanto al canon constitucional 333 considera que tampoco fue violado, pues las normas acusadas garantizan la iniciativa privada y la libre competencia desde el punto de vista económico, al facilitar la creación de empresas de servicio mixto sin restricción alguna, dado que le corresponde al Estado evitar la concentración monopolística de ciertas actividades y más aun en temas de servicio público, como lo es el del transporte, catalogado como esencial.

Tampoco es cierto que las normas acusadas desconozcan los artículos 3o y 19 de las Leyes 105 de 1993 y 336 de 1996, respectivamente, pues si bien se prevé la figura del concurso público para la prestación del servicio de transporte en términos genéricos, es importante destacar que en materia de transporte terrestre automotor existen varias modalidades, a saber: carga, taxi municipal y/o distrital, y el servicio especial de transporte, es decir, cuando se transportan estudiantes, asalariados y turistas y, en este caso, dada la naturaleza mixta del servicio, no se exige concurso público, por no estar sujeto a la modalidad de rutas y horarios.

Es necesario entender la naturaleza del pasajero que va a un destino preciso de la ciudad y la del campesino que lo que requiere es llevar sus productos a los sitios de acopio; esta última singularidad es la que hace que en el servicio mixto no se requiera de un estudio público de concesión y propuesta que demuestre una demanda de pasajeros insatisfecha y una oferta de vehículos determinada.

Además, en el uso del servicio público mixto no se requiere el concurso público de adjudicación de rutas y horarios, por cuanto esta modalidad está sujeta al Registro de Recorrido, figura que mediante la habilitación permanente facilita al transportador autorizado el traslado simultáneo de las personas del campo con sus productos, pues en este tipo de servicio la definición de los recorridos se determina al momento de la ejecutoria de la resolución o actuación administrativa que confiere la habilitación.

Concluye que entendido el recorrido como el trayecto comprendido entre los centros de abastecimiento y/o mercadeo y las zonas de parqueo, con características propias en cuanto a frecuencias y demás aspectos operativos, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.

De conformidad con las normas previstas en el C.C.A., a la demanda se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones:

Por auto del 28 de junio de 2004 se admitió la demanda y se ordenó darle el trámite correspondiente.

Dentro del término para alegar de conclusión, los apoderados de las partes no hicieron manifestación alguna.

El señor Procurador Primero Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado es partidario de que se denieguen las pretensiones de la demanda, pues considera que si bien el servicio de transporte público, en sus distintas modalidades, está sujeto a la expedición de un permiso o contrato de concesión u operación por parte de la autoridad competente, permiso que, por regla general, debe otorgarse mediante concurso público en el que se garantice la libre concurrencia y la iniciativa privada, conforme con la reglamentación que al efecto expida el Gobierno Nacional, lo cierto es que el legislador previo una excepción a la regla general antes comentada, en el sentido de que cuando el servicio a prestar no esté sujeto a rutas y horarios predeterminados, el permiso se puede otorgar directamente, junto con la habilitación para operar como empresa de transporte.

El concepto de ruta ha sido definido por el legislador como el trayecto comprendido entre un origen y un destino, con un recorrido determinado y unas características en cuanto a horarios y demás aspectos operativos. El otorgamiento de rutas corresponde al Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Transporte, quien deberá establecer las condiciones respectivas, teniendo en cuenta los estudios de oferta y de demanda del caso.

Considera el Agente del Ministerio Público que debe precisarse, entonces, si el servicio de transporte público terrestre automotor mixto está dentro del concepto de ruta.

Dicho servicio lo define el Decreto 175 como aquel que tiene por finalidad el traslado simultáneo de personas junto con sus bienes o carga, en un recorrido legalmente autorizado o registrado.

De acuerdo con la anterior definición, es claro que el transporte mixto no se desarrolla dentro del concepto de ruta, sino de recorrido legalmente autorizado o registrado. El Decreto parcialmente acusado definió el término "recorrido", como el trayecto comprendido entre centros de abastecimiento y/o mercado y las zonas de parqueo, con características propias en cuanto a frecuencias y demás aspectos operativos.

En consecuencia, si la mencionada modalidad de transporte público no está comprendida dentro del concepto de rutas sino de recorridos, se concluye que el permiso de operación puede otorgarse en forma directa, esto es, sin necesidad de celebrar un concurso público para su concesión.

El texto de las normas acusadas del Decreto 175 de 2001, es el siguiente:

En esencia, la inconformidad de la actora se reduce al hecho de que el servicio público mixto de transporte terrestre automotor, esto es, aquél en el que se transportan pasajeros y carga simultáneamente, haya sido excluido del procedimiento a que se refieren los artículos 3o de la Ley 105 de 1993, numeral 7, y 19 de la Ley 336 de 1996, según los cuales su otorgamiento a las empresas se hará mediante un contrato de concesión luego de efectuado un concurso público, lo que viola, además, los artículos 13 y 333 de la Constitución Política.

Las normas que se consideran violadas, preceptúan:

El Ministerio de Transporte al contestar la demanda señala que dada la naturaleza del servicio público mixto de transporte no se exige concurso público, pues no está sujeto a la modalidad de rutas y horarios.

El Ministerio Público avaló la posición del demandado, al considerar que la modalidad de transporte público terrestre automotor mixto no está comprendida dentro del concepto de ruta sino de recorrido y que, por ende, el permiso de operación puede otorgarse en forma directa.

Sobre el particular, la Sala considera pertinente remitirse al concepto que de ruta trae el artículo 3o, numeral 5, de la Ley 105 de 1993:

A su turno, el artículo 7o del Decreto 175 de 2001, define así el concepto de recorrido:

A juicio de la Sala, es claro que los conceptos de RUTA y RECORRIDO se identifican, pues tanto el uno como el otro los definen como el trayecto comprendido entre un origen y un destino, que para el caso del servicio público mixto de transporte terrestre automotor está comprendido entre los centros de abastecimiento y/o mercadeo y las zonas de parqueo, sin que tal especificidad le quite el carácter de ruta.

El Diccionario de la Lengua Española define uno y otro término así:

El Decreto acusado también trae las siguientes definiciones:

Teniendo en cuenta las anteriores normas y definiciones, para la Sala no queda duda alguna de que el servicio público mixto de transporte terrestre automotor involucra el concepto de ruta o recorrido, es decir, el de un origen y destino previamente determinados, esto es, entre los centros de mercadeo, de cuya definición se extrae que están establecidos, y las zonas de parqueo, cuya definición expresamente señala que son sitios fijos y establecidos.

Prueba de lo anterior, es que el mismo Decreto acusado en sus artículos 30, 31, 32 y 33 preceptúa que la autoridad competente podrá autorizar hasta por el término de seis (6) meses a los propietarios de los vehículos vinculados a una empresa cuya habilitación haya sido cancelada o aquella con licencia de funcionamiento que no obtuvo habilitación para seguir prestando el servicio público de transporte en las rutas autorizadas; que cuando se compruebe que una empresa dejó de servir una ruta autorizada, la autoridad competente revocará el permiso; que cuando una empresa considere que no está en capacidad de servir total o parcialmente los servicios registrados (que para el caso son las mismas rutas o recorridos), así lo manifestará a la autoridad competente solicitando que se decrete la vacancia de los mismos; y que las empresas que cuentan con autorizaciones para prestar el servicio público de transporte mixto "en zonas de operación" presentarán la relación de recorridos y frecuencias, la cual una vez verificada la autoridad competente expedirá los correspondientes certificados de registro de servicios, entendiéndose como no servidos o abandonados aquellos servicios (recorridos y frecuencias) no relacionados u omitidos por las empresas.

En consecuencia, le asiste razón a la actora cuando afirma que se violaron los artículos 3o de la Ley 105 de 1993 y 19 de la Ley 336 de 1996, al igual que los artículos 13 y 333 de la Constitución Política, pues no es cierto que el servicio público mixto de transporte terrestre automotor se encuentre dentro de las excepciones a que alude el inciso final del artículo 19 citado, ya que, se reitera, está sujeto a rutas predeterminadas, luego su otorgamiento debe hacerse mediante concurso en el que se garanticen la libre concurrencia y la iniciativa privada y, al haber excluido de tal concurso al servicio mixto en cuestión, el Decreto acusado excedió la voluntad del Legislador, quien sólo excluyó del concurso a los servicios que se presten sin sujeción a rutas y horarios predeterminados, como son el de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxi y el de servicios especiales, esto es, el escolar, el de asalariados y el de turismo, en los cuales, esos sí, por su naturaleza, el permiso se otorga conjuntamente con la habilitación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Primero.- DECLÁRASE la nulidad de los artículos 23, 24, 25, 26, 27 y 28 del Decreto 175 de 5 de febrero de 2001, ''por el cual se reglamenta el servicio de transporte automotor", expedido por el Gobierno Nacional.

Segundo.- En firme esta providencia, archívese el expediente previas las anotaciones de rigor.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.