RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Las implicaciones jurídicas de la Sentencia C-355 de 2006, constituyen un tema de vital importancia, que merece ser revisado por el Distrito, ya que lo que acontece en Bogotá constituye una muestra representativa de lo que puede suceder en el país.

Se advierte que el tema del aborto es bastante complejo y para nada pacífico, porque se cruzan muchas posiciones, religiosas, jurídicas y filosóficas. El primer fallo sobre el aborto en Estados Unidos, que es del año de 1973, polarizó a la sociedad norteamericana y hoy, 30 años después, sigue produciendo el mismo efecto. Por ejemplo, cada vez que hay un debate electoral, lo primero que hace el candidato presidencial, es señalar a qué Magistrados apoyará para la Corte Suprema de Justicia, porque mientras los republicanos están en contra del aborto, los demócratas están a favor. Por ello, mientras los republicanos dicen que no permitirán un magistrado pro-abortista, los demócratas dicen lo contrario.

En el mes de diciembre del año 2005, la primera pregunta que el Senado de los Estados Unidos le realizó a uno de los últimos magistrados nombrados de la Corte Suprema de Justicia, para su ratificación, fue cuál era su posición en el tema del aborto. Todo esto nos demuestra que el tema es bastante difícil desde todo punto de vista.

La Sentencia C-355-06 es relativamente larga, teniendo en cuenta que se efectuaron muchas intervenciones. Por tratarse de una acción pública, los ciudadanos tuvieron diez días para intervenir, participaron varias personas naturales, organizaciones nacionales e internacionales, en una cifra cercana a los dos mil intervinientes. Esto representa un número sin precedentes en la historia de la Corte Constitucional, lo cual hace más difícil y largo el proceso, sin contar las múltiples recusaciones y nulidades que debió resolver previamente.

El tema se abordó teniendo en cuenta los siguientes aspectos:

1. Los problemas jurídicos planteados en la Sentencia C-355-06.

2. La incidencia del aborto en la salud pública.

El primer problema jurídico avocado por la Corte, fue el tema de la Cosa Juzgada. La Corte Constitucional en el año 1994 hizo un pronunciamiento según el cual no era posible el aborto en ninguna circunstancia, por eso quienes están en contra del aborto, decían que este tema constituía cosa juzgada. Sin embargo, la Corte Constitucional sostuvo que ésta no se presenta, porque la misión de la Corte no sólo es confrontar el contenido de una determinada norma con la Constitución, sino que puede pasar a revisar otros asuntos relacionados con otras normas que sin pertenecer al texto constitucional pueden tener el mismo rango. Este es el caso del bloque de constitucionalidad, según el cual es posible elevar normas de menor jerarquía al mismo nivel que la Constitución, como el caso de los Tratados Internacionales.

En ese sentido señala que existen dos cambios normativos fundamentales, que modifican el bloque de constitucionalidad actual. El primero está dado por la adopción del Estatuto de Roma, que permite aceptar la jurisdicción de la Corte Penal Internacional y señala como un delito de lesa humanidad las violaciones en los conflictos bélicos. El segundo se dio con la expedición de la Ley 890 de 2004, en la cual se aumentó en una tercera parte, todas las penas del Código Penal. Teniendo en cuenta que en materia penal no solo es importante la conducta típica y su comisión, sino también la pena, esta norma constituye una relevante modificación legal que merecía revisarse.

Así las cosas, la Corte Constitucional consideró que ante el cambio constitucional y legal referido, existía la obligación de revisar el texto sobre el aborto, a la luz de la nueva normatividad.

El Magistrado ponente, al elaborar su informe, consideró que debería permitírsele a la mujer abortar libremente, sin tener en cuenta si su embarazo fue producto de violación, o si acarreaba una malformación o un peligro para la vida de la madre. Sin embargo, ésta reflexión no se tuvo en cuenta en la Sentencia, porque la Corte prefirió manejar un esquema general de prohibición y sólo hacer la salvedad en casos puntuales que fueran la excepción a la regla.

Lo primero que hace la Corte es ocuparse del derecho a la vida. Entonces se revisa si en la Constitución o en los Tratados internacionales, existe una norma que prohíba el aborto. Revisando las actas de la Asamblea Nacional Constituyente, se verifica que en las discusiones sobre el derecho a la vida nunca se incluyó el tema del aborto. Después de ese análisis, se acude a los tratados internacionales para verificar si se halla una prohibición expresa al respecto, pero no existe. Lo más cercano a un principio de prohibición, se encuentra en el Tratado de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pero no es categórico, porque admite excepciones, además, cuando habla de la pena de muerte acepta que existan países que puedan contemplarla.

Al no existir norma que prohíba expresamente el aborto, se pasa a revisar la situación en concreto y las distintas posiciones jurídicas de las demandas.

Para ello, la Corte Constitucional discute varias cuestiones jurídicas, aunque no todas quedan suficientemente desarrolladas en la Sentencia, como el caso de la personalidad jurídica, que es analizado por el ponente en el texto de aclaración de voto. En él se resalta que en la teoría del Derecho, el tema es fundamental porque nadie tiene derechos ni obligaciones si previamente no se le reconoce que es persona jurídica, es decir, en el lenguaje no se puede olvidar los conceptos fundamentales de la teoría del derecho. No se protegen los bosques, o las plantas o los animales porque sean personas, sino por tener vida. Es errado establecer una relación jurídica entre cosas y personas, o entre personas y cosas, no se puede oponer conceptos fundamentales si no tenemos dos personas enfrentadas.

La mejor manera de entender una justificación para el tema del aborto es partiendo de esa premisa. Precisamente desde cuando entender la vida es un poco complejo, hay vida cuando se une el espermatozoide y el óvulo o como lo dice el genetista Emilio Yunis, ésta se presenta en cualquier célula, humana o no humana. Entrar a una discusión como esa nos obliga a reflexionar acerca de si la vida es natural, creada, si se da por razones físicas, químicas, religiosas, biológicas, etc. Este es un terreno bastante difícil, por ello el tema de la vida debe restringirse, en estos casos, al análisis de los derechos que se generan para la vida ya sea con o sin personalidad jurídica.

Si se aceptara que desde antes de nacer se es persona, lo cual parte de concepciones religiosas y no jurídicas, se volvería muy complicada la situación para la madre, porque existirían dos vidas, la primera de una mujer que se embaraza, y la segunda de un ser indefenso, que no decidió venir al mundo, que se encuentra en condiciones de vulnerabilidad, es más débil y por tanto merece una protección mayor del Estado. En este escenario no podría permitirse el aborto.

La única posibilidad de justificar el aborto, es sostener que existe una vida, de una mujer con personalidad jurídica y derechos ciertos, enfrentada a un proyecto de vida que no tiene personalidad jurídica y sólo tiene derechos potenciales. En la aclaración de voto se trata el tema, porque la existencia de derechos jurídicos enfrentados entre una vida sin personalidad jurídica y una que si los tiene, permite construir una teoría argumentativa sobre el tema del aborto.

Este es el primer fundamento de la Corte Constitucional, para resolver como lo hizo.

El segundo gran tema, es la libertad. Para el Estado de Derecho, uno de los supuestos fundamentales es la libertad de las personas. Hegel fue la primera persona que establece la conexión entre libertad y libertades públicas, señalando que éstas solo son posibles en la medida en que somos seres vivos y tenemos unos derechos individuales. Entonces, las libertades públicas no son más que especificaciones concretas de considerar al hombre como un ser libre.

Partiendo de esa correlación, el hombre por regla general todo lo puede hacer y solo tiene como límite aquello que expresamente le esté prohibido. En cambio, la autoridad, tiene unas competencias limitadas y sólo puede hacer lo que las normas le faculten. Entonces la posición es opuesta entre el individuo y la autoridad.

El individuo tiene varias especificaciones de su libertad y una de ellas es el libre desarrollo de la personalidad. Para la Corte, el artículo 16 de la Constitución Política, no es más que una especificación entendida como lo entendió Kant. El dice que cuando una persona toma su vida a su imagen y semejanza y hace su propio proyecto de vida es porque es un ser autónomo (auto: yo mismo; nomus: normas ¿ cuando puedo elegir mis propias normas-).

Según esta concepción, la libertad se entiende como la posibilidad de que el hombre tome en sus manos su destino. Así la mujer tiene ese derecho. Si su proyecto de vida es tener un hijo, tiene derecho a tomar esa dirección, pero si no lo es, puede tomar la contraria. Por eso la Corte Constitucional restablece la libertad en dos direcciones, la primera es respetando la decisión de las mujeres que aún siendo violadas aceptan tener su hijo, y la segunda es permitiendo que las mujeres que deseen abortar puedan hacerlo.

Otro fundamento constitucional que analiza el fallo, es el derecho a la privacidad y a la dignidad. Si se revisa la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, se puede mirar que los fallos tienen ese fundamento que consiste en que la relación entre el Estado y el individuo refleja el concepto de Estado. Esto quiere decir que si tenemos un Estado que pretende interferir en todas las esferas del individuo, que no le deja un espacio de privacidad, estaremos ante un Estado autoritario. Por eso el estado nazi todo lo vigilaba. Hitler creía en la raza superior y consideraba que era misión del Estado conservarla. Eso explica el por que se expidieron tantas normas racistas, como por ejemplo las que impedían que una persona de una raza superior se casara con una de una raza inferior.

En un Estado liberal esto es inconcebible porque las relaciones afectivas hacen parte de la esfera privada y no le es dable a ninguna autoridad pública interferir. Si el estado interviene, existen unos mecanismos jurídicos que le permiten al individuo defender esas libertades.

La Corte entonces, señala que se debe reconocer el derecho a la privacidad de las mujeres, donde ellas deciden, entre otras cosas, si tienen o no hijos.

El tema de la igualdad también se revisa por la Corte, señalando que tiene varias direcciones. Parte de la petición de la demandante sostiene que cuando los hombres requieren tratamientos especiales como el que se maneja con el viagra, o las operaciones de próstata, las instituciones de salud no se los niegan, pero las necesidades de la mujer no son reconocidas, por lo cual se genera una desigualdad manifiesta de género.

Otro tipo de desigualdad se presenta frente a las propias mujeres y es de tipo económico. Quienes tienen dinero pueden ir a los sitios donde el aborto no esta prohibido, en condiciones favorables, mientras que las mujeres que son de escasos recursos, deben cometer el delito y arriesgarse a que el procedimiento se realice en condiciones ilegales e inseguras.

Una tercera diferencia se da por razón de la edad. Estadísticamente se demuestra que las mujeres adultas tienen menor riesgo de tener un embarazo en contra de su voluntad, mientras las niñas están más expuestas a ser violadas.

La Corte avoca ese tema para mostrar como la discriminación esta afectando el derecho a la integridad personal, porque una cosa es el aborto ilegal y seguro, pero otra es el aborto legal e inseguro. Lo ideal es que el aborto sea legal y seguro, porque es un tema de salud pública.

Para evitar poner en peligro la vida de la mujer, es conveniente seguir las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud. Para el Estado, termina siendo más barato el aborto seguro, porque si el procedimiento se practica en malas condiciones y tiene complicaciones, atender a la mujer afectada será más costoso, mientras que si se interrumpe rápidamente el embarazo, el procedimiento será más simple y menos riesgoso.

Finalmente la Corte se mantiene en la regla general de prohibición del aborto, sienta varias excepciones, considerando que la prohibición generalizada está en contra del principio de proporcionalidad del derecho penal y señala que el Legislador, en el futuro, podrá despenalizar otros casos.

Existen unos criterios fundamentales para la aplicación de las excepciones, ellos son:

• Responsabilidad: El aborto se permite en ciertas circunstancias, para que la madre de manera responsable tome la decisión de hacerlo.
• Seguridad: Que se practique en condiciones adecuadas, que garanticen la salud de la madre.
• Requisitos mínimos: No deben presentarse obstáculos o requisitos adicionales para las mujeres que deseen ejercer su derecho a abortar.

La Corte inicia por verificar qué requisitos podrían interponerse en Colombia, frente a cada eventualidad. Para ello consulta el derecho comparado y encuentra que en algunos sistemas no se pregunta nada a la madre, ni siquiera se le obliga a poner una denuncia, mientras que en otros, la mujer es obligada a denunciar, identificar al violador, servir de testigo, permitir peritajes, y esperar una sentencia de primera instancia. Ante este panorama, la Corte Constitucional decide exigir requisitos mínimos, para que la mujer pueda ejercer su derecho sin mayores requerimientos. Por ejemplo en los caso de violación se le pide, únicamente, realizar la denuncia. Se confía en la mujer y se presume que es responsable cuando denuncia. Si ocurre lo contrario, estará cometiendo doble delito, el primero, el aborto, por no estar contemplada en las causales de excepción y el segundo, la falsa denuncia.

Para los casos de malformaciones, inicialmente se pensó que las mujeres podrían abortar dentro de las 14 primeras semanas de gestación, pero este plazo resultó estar en contra del estado actual de la ciencia, pues solo después de la semana 15 es posible detectar científicamente una malformación y la entidad de esta. Entonces la Corte no exige un término en especial, sino que deja la responsabilidad en manos de los médicos y exige como única prueba, un concepto médico en el cual se consigne que existe una malformación de tal entidad que se recomienda a la mujer efectuar un procedimiento de aborto.

En los casos en que se configure un peligro para la vida de la madre, la Corte también dice que cada caso debe analizarse cuidadosamente, para establecer si se está ante el dilema de escoger entre la vida de la madre o la del hijo. Si la madre insiste en tener el bebé, la Corte admite que este derecho sea reconocido y que se garantice la libertad de la decisión, lógicamente soportada por un concepto médico. No se exigen varios conceptos, para evitar interponer obstáculos, es suficiente con uno solo como medio de prueba. En este caso se pretende cumplir con el criterio de la responsabilidad, en la medida en que no solo media la voluntad de la madre, sino también el concepto de un profesional especialista.

Existe un caso de excepción bastante particular y es el que prevé el aborto cuando se altere la salud de la mujer. El gobierno no aceptó que hubiera aborto en todos los casos, pero la afectación de la salud, entendida como salud física y mental, tiene un espectro de aplicación bastante amplio.

Esta causal en Francia se ha utilizado con frecuencia y permite revisar temas como la condición económica de la mujer o la situación profesional, porque estos factores pueden afectar su salud. La excepción nunca estará solitaria, pero la Corte para evitar muchas interpretaciones, dice que se restringe al tema de la salud, con el alcance que le ha dado la organización mundial de la Salud, es decir, salud física y mental.

Cuando se presenta una inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentida, que no corresponde con las características del procedimiento informado a la mujer, puede practicarse el aborto, sin importar el tiempo de gestación.

En el caso del incesto o las relaciones sexuales sostenidas con menores, la Corte acude al concepto de violencia presunta del derecho penal, según el cual, aún cuando la menor hubiera dado su consentimiento, este se entiende por no dado.

Si una menor de edad fue accedida contra su voluntad, la norma la obligaba a tener su hijo, precisamente por ser menor. La Corte declara inconstitucional esa parte del artículo 123 de la Ley 599 de 2000.

La Sentencia dice que para hacer uso de las causales previstas en ella, no debe exigírsele a la mujer requisitos adicionales. Tampoco autoriza una reglamentación, al señalar que el Congreso puede despenalizar otras conductas constitutivas de aborto, pero no puede interponer condiciones adicionales a las excepciones establecidas por la Corte.

Se sugiere, en materia de salud pública, seguir los lineamientos de la OMS, por ser un organismo de las naciones unidas, técnico e imparcial, del cual Colombia hace parte. En varios informes, como "Abortos sin riesgos" del año 2003, la OMS trata de temas bastante interesantes, entre ellos, como implementar los servicios de salud para los casos de aborto.

Se debe tener en cuenta que si el aborto se realiza en las primeras semanas, los costos son muy pocos, inclusive se puede entrenar a paramédicos para que puedan practicar un legrado, allí donde no existan médicos. Están también los métodos no quirúrgicos, que sin necesidad de acudir a un cirugía pueden ayudar a interrumpir un embarazo.

Otro tema importante es la confidencialidad. Es fundamental que la objeción de conciencia que realicen los médicos no sea pública, para garantizar que el caso se mantenga bajo reserva. Se trata de evitar que las mujeres, ante el miedo del juicio público, opten por no ejercer su derecho a abortar.

Respecto al tema de la objeción de conciencia, la Corte cambió su jurisprudencia, porque anteriormente se decía que no había objeción de conciencia en Colombia. Por ejemplo, en el caso del servicio militar ésta objeción no aplicaba. Actualmente reconoce su existencia para salvaguardar concepciones religiosas y éticas, con un único límite y es que la objeción de conciencia solo procede para personas naturales.

Para la OMS este tema debe revisarse en cada situación particular. Si el tema es el peligro para la vida de la mujer y se está en una situación de emergencia, el médico debe practicar el aborto, absteniéndose de ejercer la objeción de conciencia, porque la vida está por encima de dicho derecho. Así, cuando exista una única persona capacitada para adelantar el procedimiento, debe hacerlo.

Se trata de facilitar el proceso y no establecer más trabas. Por ejemplo cuando una mujer es casada y toma la decisión de abortar, el hombre no puede pretender ser consultado. No debe exigirse un permiso del hombre porque haría más complicado el trámite. En ese sentido, se requiere adelantar un proceso de capacitación para que todos los funcionarios de los hospitales entiendan que no deben obstaculizar sino por el contrario, ser facilitadotes del proceso.

Finalmente se dan unos mensajes en materia de implementación, el primero es que los organismos de Salud traten de hacer en Colombia lo que el máximo organismo mundial de salud ya ha estudiado y establecido en estos casos. El problema de la salud está estudiado de manera suficiente por la OMS, por lo tanto, lo que se recomienda es seguir la guía por ella consagrada y hacer los ajustes que se requieran para cada realidad. El segundo mensaje es contratar unos expertos de dicho organismo, para que establecer la forma en que se debe afrontar la sentencia de la Corte Constitucional, que finalmente no es más que un principio de justicia con la mujer.

1. ¿Cuál es la obligación del equipo médico que debe aplicar un método determinado de aborto en una mujer embarazada que presenta alto riesgo?

R. Lo primero, es brindar un consentimiento informado, de tal manera que la madre tenga claridad sobre el procedimiento que le van a efectuar. Los médicos tienen una gran responsabilidad y es advertir a la paciente sobre todos los riesgos y las posibilidades, para que sea ella finalmente, quien tome la decisión de practicarse o no el aborto. Hay que tener mucha prudencia para no sustituir la voluntad de la mujer por los de los médicos.

Existió un caso en el cual una mujer con ocho meses de embarazo se le detectó un cáncer, que la obligaba a recibir un tratamiento de radiación. En estas situaciones, si el peligro para la vida de la madre es evidente y ella decide interrumpir su embarazo, los médicos deben practicar el aborto.

2. Frente a la causal de la salud mental, si una mujer puede manifestar que el embarazo afecta su derecho al libre desarrollo de la personalidad y su proyecto de vida, ¿debe practicársele el aborto?

R. La Corte dice que en estos casos se necesita un cerificado médico, y será el profesional de la salud el responsable de verificar si esas circunstancias específicas de la mujer, afecta su salud física o mental. La Corte deja en manos del médico establecer si las circunstancias que aduce la mujer la afectan de tal manera que sea válido adoptar la salida del aborto.

3. Hay instituciones donde se ha presentado objeción de conciencia generalizada. Teniendo en cuenta que hay abortos que requieren hasta ocho días o más de hospitalización, ¿sería posible que la Secretaría de Salud reglamente que sea una sola institución en Bogotá la que maneje esos casos, para evitar la interrupción en la prestación del servicio que podría presentarse cuando exista personal de turno que haga uso de la objeción de conciencia?

R. Una barrera podría ser esa, por eso la Corte no señala casos particulares sino principios y en este caso es no establecer limitaciones al ejercicio el derecho. Si se crea un lugar exclusivo para practicar el aborto, se estarían estableciendo trabas. Por ejemplo, si una mujer vive en un lugar retirado del punto establecido por la Secretaría de Salud, y le es difícil desplazarse, su derecho podría resultar nugatorio. Esto iría en contra del alcance pretendido en el fallo. Lo que debe hacerse es difundir la directiva de la OMS, para lograr un aborto seguro.

4. Es posible que el médico que se niegue a practicar un aborto, por objeción de conciencia, sea despedido o sancionado por el empleador.

R. Los médicos tiene el derecho a objetar de conciencia, por lo tanto no cabe ninguna sanción. Pero las instituciones no pueden funcionar con un equipo médico, donde todos hagan uso de la objeción de conciencia, porque el derecho de la mujer sería ilusorio, además esta figura no opera para personas jurídicas. En ese sentido la entidad de salud debe garantizar el procedimiento y cuando se trata de salvar la vida de la mujer, el médico a cargo estaría obligado a cumplir con su deber profesional, sin importar si efectúa objeción de conciencia.