RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Multas y Cláusula Penal en la Contratación Estatal del Distrito Capital. Análisis desde la perspectiva de la Jurisprudencia del Consejo de Estado.

Un elemento tradicional que ha hecho posible diferenciar los contratos estatales de los contratos celebrados entre particulares, ha sido la consagración, en la ley y en el contrato, de un conjunto de potestades a favor de la administración que le permiten adoptar decisiones sin que requiera contar con el consentimiento del particular. Se habla así de las prerrogativas excepcionales o exorbitantes del derecho privado como criterio diferenciador entre estas dos categorías de contratos.

En palabras de los profesores GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, "la prerrogativa de poder público por excelencia con que la Administración cuenta en sus contratos administrativos es, sin duda ninguna, el privilegio de la decisión unilateral y ejecutoria, previa al conocimiento judicial, que impone al contratista el deber de su cumplimiento inmediato con la carga de impugnación contencioso-administrativa si está disconforme con su legalidad; [...] En virtud de este formidable privilegio, la administración puede decidir ejecutoriamente sobre: la perfección del contrato y su validez, la interpretación del contrato, la realización de prestaciones debidas por el contratista (modo, tiempo, forma), la calificación de situaciones de incumplimiento, la imposición de sanciones contractuales en ese caso, la efectividad de éstas, la prórroga del contrato, la concurrencia de motivos objetivos de extinción del contrato, la recepción y aceptación de las prestaciones contractuales, las eventuales responsabilidades del contratista durante el plazo de garantía, la liquidación del contrato, la apropiación o la devolución final de la fianza.

Entre esas potestades, las de mayor relevancia son aquellas que le permiten a la administración sancionar a su contratista: la caducidad que le pone fin al contrato en razón del incumplimiento total y grave de las obligaciones a cargo de este último, y las multas coercitivas o compulsorias que tienen como finalidad lograr que el objeto del contrato se pueda cumplir dentro del término y en las condiciones allí previstas.

En relación con estas últimas, mientras el decreto ley 222 de 1983 estableció, en forma expresa, la obligación de la administración de incluir en sus contratos la llamada cláusula sobre multas (art. 60 y 71), con el propósito de otorgarle la facultad de sancionar la mora o el incumplimiento parcial del contratista, multas que debían ser proporcionales al valor del contrato y a los perjuicios que sufriera² -se imponían a través de resolución motivada por el jefe de la entidad contratante y contra las mismas era procedente el recurso de reposición- la ley 80 de 1993, que derogó el decreto ley 222 de 1983 (art. 81), se refirió a ellas en diferentes disposiciones pero se abstuvo de señalar si podía imponerlas, en forma unilateral, la administración.

En efecto, el inciso 5º del artículo 22 de la ley 80 de 1993, en relación con el registro de proponentes y las certificaciones que sobre los mismos deben expedir las Cámaras de Comercio señala que en estas últimas deben constar "los datos e informaciones sobre cumplimiento en contratos anteriores, experiencia, capacidad técnica y administrativa, relación de equipos y su disponibilidad, multas y sanciones impuestas y el término de su duración". (Destaco).

En concordancia con esta previsión, el artículo 22.1 establece que "las entidades estatales enviarán, semestralmente a la Cámara de Comercio que tenga jurisdicción en el lugar del domicilio del inscrito, la información concerniente a los contratos ejecutados, cuantía, cumplimiento de los mismos y las multas y sanciones que en relación con ellos se hubieren impuesto.[...]"³.

Este "silencio legislativo" fue interpretado por algunos y por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en un primer momento, como la imposibilidad de que las multas pudieran ser impuestas unilateralmente por la administración y, en consecuencia, que tenían que exigirse, por vía judicial, ante el juez del contrato. En una segunda etapa, la jurisprudencia del Consejo de Estado cambió dicho criterio y consideró que esa potestad de la administración podía derivarse de su condición de entidad pública y que, por lo tanto, si podía imponerlas sin necesidad de acudir al juez. Por último, existen dos recientes pronunciamientos del Consejo de Estado que han adoptado criterios diferentes sobre el punto -una sentencia de la Sección Tercera que vuelve por la tesis inicial de que la administración no puede imponerlas y debe acudir al juez y un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil que señala que la administración sí puede imponerlas cuando en el contrato se ha pactado la cláusula de caducidad. Esta diversidad de posiciones, dada la trascendencia de esas medidas en la contratación estatal, ha terminado por crear un ambiente de incertidumbre e inseguridad jurídica y amerita que se reflexione sobre el alcance de tales decisiones.

Me propongo, pues, examinar la evolución jurisprudencial en materia de multas en el contrato estatal y formular una propuesta de solución que desate ese verdadero nudo gordiano en el que se ha convertido dicha potestad sancionatoria de la administración en el contrato estatal.

I. La evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado

1. En sentencia del 21 de octubre de 1994 (Exp. 9.288), en relación con un contrato de derecho privado de la administración regido por el decreto ley 222 de 1983 y en el cual no se había pactado la cláusula de caducidad, el Consejo de Estado hice las siguientes consideraciones:

En síntesis, el Consejo de Estado concluyó señalando que la "facultad de imponerlas [multas] en forma unilateral no [podía] ser usada sino en los casos en los cuales expresamente lo autorizaba la ley [...] sin que pueda una entidad de derecho público extenderla a otros eventos no consagrados en la norma".

Lo primero que debe precisarse en relación con esta sentencia es que establece una equívoca asimilación entre los llamados contratos de derecho privado de la administración que regulaba el decreto ley 222 de 1983, en los cuales no se incluían las llamadas cláusulas exorbitantes y los contratos entre particulares. En la medida en que éstos también se celebran para la adecuada prestación de los servicios públicos a cargo de la administración y que buscan el cumplimiento de los fines estatales, tal asimilación es cuando menos inexacta.

Tampoco es cierto que en los contratos entre particulares exista una igualdad absoluta entre las partes. Lo que caracteriza hoy los llamados contratos en masa o de condiciones uniformes es que se trata de verdaderos contratos de adhesión. Basta que pensemos, por ejemplo, en el contrato de cuenta corriente, en el contrato de transporte o en el contrato de prestación de servicios de telefonía móvil para que se advierta fácilmente que esa afirmación no se compadece con la realidad.

Mucho menos puede decirse, por tanto, que cuando se contrata con la administración, así se haga de acuerdo con las reglas de derecho privado, entre las partes existe una igualdad absoluta.

La sentencia que comentamos fue más imprecisa cuando afirmó que en desarrollo del principio de autonomía de las partes si pueden éstas pactar en un contrato que se faculte a una de ellas para multar a la otra, para luego señalar, a renglón seguido, que "ninguna de ellas puede arrogarse el privilegio de multar directamente a la otra por supuestos o reales incumplimientos de sus prestaciones debidas, dado que no se puede ser juez y parte a la vez en dicha actividad negocial".

Posteriormente, este criterio jurisprudencia fue reiterado en un auto del 20 de febrero de 1997 en el que el Consejo de Estado, expresamente, señaló que "la Ley 80 de 1993 no consagra ni multas ni cláusula penal pecuniaria, como cláusulas implícitas en el contrato con el alcance de poderes exorbitantes o estipulaciones extraordinarias. Por consiguiente, cuando se pretenda utilizar esas figuras deberán ser expresamente convenidas por las partes y las circunstancias que las estructuren habrán de ser declaradas judicialmente. Cuando se alegue infracción a la conducta reprimida por la cláusula penal, deberá ser el juez del contrato quien la declare, porque el poder coactivo de la administración, que le permitía frente a determinados contratos imponer por sí mismo, las sanciones de multas o cláusula penal pecuniaria, establecidas en el decreto 222 de 1983, desapareció por derogatoria expresa que de ese decreto hizo la Ley 80 de 1993, artículo 81, sin que fueran reemplazadas por esta ley." ⁴

2. Este criterio jurisprudencial fue revaluado por el Consejo de Estado en auto del 4 de junio de 1998 (Exp. 13.988) en el que se ratificó primero la posibilidad de pactar multas en el contrato estatal, al señalar que en realidad "la cláusula de multas no es excepcional al derecho común y ésta muy seguramente fue la razón por la cual la ley 80 de 1993 no la incluyó en el art. 14. Y no lo es, sencillamente porque aparece prevista en las normas de derecho privado"⁵. El Consejo de Estado señaló que, en efecto, el artículo 1592 del Código Civil define la cláusula penal como "aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal", y el artículo 867 del C.Co, por su parte expresa que "cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse". Por consiguiente, el Consejo de Estado consideró que la multa en sí misma es perfectamente lícita y no presenta ninguna exorbitancia.

Y en cuanto a la imposición unilateral sin necesidad de acudir al juez, esta competencia de la administración contratante se fundamentó en el poder de autotutela declarativa, esto es, la posibilidad de proferir actos administrativos constitutivos de derechos y obligaciones en cabeza de terceros, en este caso, del contratista.

Esta tesis jurisprudencial fue ratificada en otras decisiones⁶ y tuvo una variante significativa que minimizó el carácter exorbitante de la imposición unilateral de la multa. Retomando la idea que había sido expuesta, pero no desarrollada, en la sentencia del 21 de octubre de 1994, antes referida, el Consejo de Estado consideró que la autonomía de la voluntad no sólo autorizaba a las partes, aún en el contrato privado, a convenir una multa en caso de incumplimientos parciales de las obligaciones de una de ellas, sino también a ejercer la facultad de imponerlas unilateralmente, a través del procedimiento definido por ellas, sin que en uno u otro caso se estuviese frente a una cláusula exorbitante. "Resulta entonces posible, afirmó el Consejo de Estado en una sentencia del 2004, que las partes en el contrato estatal estipulen la posibilidad de imponer sanciones cuando se presenta el retardo o el incumplimiento en la ejecución del contrato por parte del contratista, como las multas o la cláusula penal pecuniaria, con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad de las partes en el contrato (artículos 32, 40 inc. 2º Ley 80 de 1993)"⁷. Y por consiguiente, concluyó en otra sentencia del 2005, "las partes bien pudieron acordar fórmulas o condiciones de aplicación de la multa, atada al cumplimiento de términos, cronogramas o ejecución de obligaciones parciales"⁸.

3. En sentencia del 20 de 0ctubre de 2005 (Exp. 14.579) el Consejo de Estado volvió a la tesis inicial sobre la imposibilidad de imposición unilateral de multas por parte de la administración contratante: a pesar de no haber sido previstas en la Ley 80 de 1993, las partes pueden válidamente pactar una cláusula de multas en el contrato estatal, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, "pero lo que no pueden hacer [...] es pactarlas como potestades excepcionales e imponerlas unilateralmente, pues [...] dicha facultad deviene directamente de la ley y no del pacto o convención contractual y, a partir de la ley 80, tal facultad fue derogada. Por tanto - concluye el Consejo de Estado - cuando quiera que habiendo sido pactadas las multas o la cláusula penal conforme a la legislación civil y comercial vigente, la administración llegare a percibir un incumplimiento del contrato, deberá acudir al juez del contrato a efectos de solicitar la imposición de la correspondiente multa o cláusula penal⁹, en aplicación de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, pues, se insiste, carece el Estado de competencia alguna para introducirlas en el contrato como cláusulas excepcionales al derecho común y, de contera, para imponerlas unilateralmente"¹⁰.

Es importante destacar que, en este caso, se trataba de un contrato celebrado en vigencia del decreto ley 222 de 1983, el cual, como se sabe, en forma expresa, autorizaba a la administración para imponer multas al contratista mediante acto administrativo. No obstante, el Consejo de Estado consideró, con fundamento en el artículo 38 de la ley 153 de 1887, según el cual en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, salvo "las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado, la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido", que el asunto debía resolverse de acuerdo con la ley 80 de 1993, para concluír, por tanto, que no que la administración no tenía competencia para imponer las multas unilateralmente.

Adicionalmente, para declarar la nulidad, por incompetencia, de la resolución que impuso la multa al contratista, el Consejo de Estado aludió al principio de legalidad, establecido en los artículos 6, 121 y 122 de la Constitución Política, de acuerdo con el cual los servidores públicos sólo pueden ejercer las funciones asignadas específicamente en la Constitución y en la ley. Sin embargo, en forma contradictoria, también afirma que la ley 80 de 1993 introdujo la autonomía de la voluntad en el contrato estatal, que permitiría pactar las multas y la forma de hacerla exigible.

4. Por último, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 25 de mayo del presente año (Rad. No. 1.748) señaló que dada la inexistencia de regulación por parte del Estatuto General de Contratación de la Administración sobre el tema de las multas, la cláusula penal pecuniaria y, en general, sobre cláusulas penales, cuando en un contrato estatal se pacten estipulaciones con la primera denominación (multas) éstas deben interpretarse de acuerdo con las reglas de la cláusula penal.

Allí se distinguió la imposición de las multas en el contrato estatal según que se refiera o no a contratos en los que se hubiera pactado la cláusula de caducidad:

-En el primer caso, esto es, un contrato en el cual se pactó la cláusula de caducidad,

"[s]i la administración se decide por la caducidad, es claro que la declara mediante acto administrativo que goza de los privilegios de la declaración previa y la ejecución oficiosa. Además, la misma norma que se comenta, le da a la caducidad el efecto de ser constitutiva del siniestro de incumplimiento. Es obvio que la administración, por sí y ante sí, está habilitada para declarar el incumplimiento del contratista y por ello caduca el contrato, es también obvio que hay lugar al pago de los perjuicios que del mismo se deriven. Así las cosas, si en un contrato estatal con cláusula de caducidad se pactó alguna cláusula penal, en al acto administrativo que la declara puede cobrársela al contratista particular, a manera de apremio¹¹, de garantía o de indemnización de perjuicios, según la redacción exacta de ellas. Es entendido que si éstas serían exigibles por la vía ejecutiva en el derecho privado, también lo deben ser por la vía del acto administrativo que declara la caducidad.

Entiende la Sala que las cláusulas penales pactadas en los contratos estatales con cláusula de caducidad, cumplen las mismas funciones que en el derecho privado, esto es precaver, regular y sancionar el incumplimiento total o parcial de las obligaciones a cargo de los contratantes, sólo que su exigibilidad debe integrarse a los actos administrativos en los que se ejerzan estas atribuciones, bien sea que se decida caducar o continuar con el contrato celebrado. Cualquiera de estas decisiones, presta mérito ejecutivo conforme al artículo 68 numeral 4 del código contencioso administrativo, ante la jurisdicción administrativa, según lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia". (Destaco)

En el segundo caso, cuando se trata de un contrato en el que no se ha previsto la cláusula de caducidad,

"de haberse pactado cláusulas penales bajo cualquiera de las modalidades antes explicadas en los contratos que carecen de las potestades excepcionales, su exigibilidad se hará conforme con las normas del derecho privado expuestas anteriormente, según lo ordena el artículo 13 de la ley 80 de 1993, esto es, requerirá a su contratista, y si incumple deberá acudir a la jurisdicción administrativa,¹⁴ en cuyo caso tiene la opción propia del derecho privado: bien sea que ejecuta para el cumplimiento de la obligación principal mas la indemnización moratoria de perjuicios o las cláusulas penales que sea posible acumular con la primera, o, bien sea que sólo ejecuta por la indemnización de perjuicios, que puede ser la cláusula penal compensatoria, según se expuso. Cuando no existan las potestades excepcionales enumeradas en el artículo 14 del Estatuto General de Contratación de la Administración, la administración no puede expedir actos administrativos para terminar el contrato, o declarar el incumplimiento total o parcial del mismo".(Destaco)

Como se advierte fácilmente, la tesis de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es una especie de posición de intermedia, en la medida en que admite que la administración pueda imponer las multas previstas en el contrato, a su contratista incumplido, cuando se haya pactado la cláusula de caducidad, con fundamento en lo previsión del art. 18 de la ley 80 de 1993 que faculta a la entidad, en caso de que decida abstenerse de declarar la caducidad, para adoptar "las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado". De donde deduce, implícitamente, que si la administración puede sancionar al contratista hasta inhabilitarlo para contratar por un término de cinco (5) años y poner fin al contrato por incumplimiento total, con mayor razón puede sancionar el incumplimiento parcial a través de las multas pactadas en el mismo.

Esta tesis, sin embargo, tiene la dificultad de que haría ineficaz, en la práctica, la cláusula de multas en aquellos contratos en los cuales no se hubiera pactado la caducidad, ya que obligaría a la entidad pública contratante a acudir ante el juez administrativo para hacerla exigible. En mi opinión, no a través de un proceso ejecutivo, como lo sostuvo la Sala de Consulta con respaldo en la opinión del profesor Morales Molina¹⁵, ya que la cláusula penal o la de multas releva de la carga de la prueba del perjuicio al acreedor pero no de la prueba del incumplimiento que, en últimas, es la fuente de dicho perjuicio.

Frente a este panorama jurisprudencial surgen dos interrogantes que es preciso absolver: i) ¿Cuál fue la razón para que la ley 80 de 1993 no regulara la cláusula de multas en las mismas condiciones que lo hizo el decreto ley 222 de 1983, es decir, que estableciera, en forma expresa, la facultad de la administración para imponerlas en forma unilateral, a través de acto administrativo? ii) ¿Es, en verdad, exorbitante la cláusula de multas en el contrato estatal o, por el contrario, ésta puede pactarse e imponerse en los contratos entre particulares, en ejercicio de la autonomía de la voluntad?

II. Las multas en la ley 80 de 1993.

En relación con el primer interrogante, vale la pena citar lo que el entonces Ministro de Obras y Transporte consignó en la exposición de motivos del proyecto de ley que posteriormente se convirtió en la ley 80 de 1993, a propósito de los derechos y prerrogativas de las entidades estatales:

No es suficiente conferir a la administración prerrogativas de control y dirección, si ellas no van acompañadas de un poder coercitivo cuyo fin básico es constreñir al contratista al más adecuado cumplimiento de sus obligaciones". (Destaco)

De aquí se desprende que bien podría afirmarse que el legislador de 1991 consideró que la facultad sancionatoria de la administración en el contrato estatal es una potestad implícita,¹⁶ en tanto se deriva del poder de dirección, control y vigilancia de la ejecución del contrato¹⁷ que sí se estableció, en forma expresa, en el art. 14 de la ley 80.

Ese ha sido el criterio de la doctrina francesa, según la cual "[e]l principio fundamental es que el silencio del contrato sobre las sanciones de la obligación del contratante de cumplir en los plazos estipulados, no significa que no exista sanción. La regla es, en cambio, que toda obligación contractual tiene una sanción.

Es esta la sanción ordinaria, normal, de las obligaciones incluidas en los contratos administrativos propiamente dichos: el derecho de la administración de adoptar, de oficio, a costa y riesgo del contratante, las medidas indispensables para el buen funcionamiento del servicio público"¹⁸.

Paradójicamente, el tema de las multas en el contrato estatal aparece previsto hoy día en la ley como una manera de controlar la evasión en el pago de las obligaciones parafiscales y no para sancionar el incumplimiento de las obligaciones contractuales, en forma por cierto bastante drástica ya que puede conducir, inclusive, a la declaratoria de caducidad del contrato y, además, se debe incluir en los contratos en ejecución a la fecha de entrada en vigencia de la ley, así no se hubiera pactado al momento de celebrarlos.

En efecto, el parágrafo 2º de la ley 789 de 2002, modificado por la ley 828 de 2003, establece que "será obligación de las entidades estatales incorporar en los contratos que celebren, como obligación contractual, el cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social Integral, parafiscales (Cajas de Compensación Familiar, Sena e ICBF) por lo cual, el incumplimiento de esta obligación será causal para la imposición de multas sucesivas hasta tanto se dé el cumplimiento, previa verificación de la mora mediante liquidación efectuada por la entidad administradora.

Así mismo, desde la ley 104 de 1993, que fue derogada por la ley 418 de 1997, y ésta, a su vez, subrogada por la ley 782 de 2004, entre las sanciones a los contratistas cuando incurran en alguna de las conductas que allí se prevén en relación con los grupos armados organizados al margen de la ley, se ha establecido que cuando se declare la caducidad del contrato se harán efectivas la cláusula penal y las multas a que hubiere lugar (art. 91 ley 782 de 2004).

III. La autonomía de la voluntad y la imposición de multas en el contrato estatal.

Pero aún si se admitiera que las potestades de dirección, control y vigilancia de la administración en el contrato estatal no permiten que ésta pueda sancionar al contratista incumplido, la pregunta que habría que formularse es si ¿resulta válido que las partes en un contrato estatal, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, puedan acordar que la administración sancione el incumplimiento del contratista particular, a través de las multas?

Para responder ese interrogante es necesario recordar que la doctrina francesa distingue dos categorías de cláusulas exorbitantes:

- Las imposibles en un contrato entre particulares por cuanto obedecen a prerrogativas que el ordenamiento jurídico confiere, en forma exclusiva, a las entidades públicas¹⁹. Tal sería el caso, por ejemplo, de la declaratoria de caducidad en virtud de la cual la administración no sólo le pone fin al contrato sino que inhabilita al contratista para celebrar contratos con el Estado durante un término de cinco (5) años.

- Las inusuales en los contratos de derecho privado, pero lícitas y, como tales, susceptibles de ser incluidas en éstos, al no contravenir el orden público.

En este último caso, no se trataría del establecimiento por vía convencional de una prerrogativa exorbitante, por cuanto es claro que éstas sólo pueden provenir de la ley, sino, simplemente, de indagar si la autonomía de la voluntad puede llegar a otorgar potestades sancionatorias a una de las partes en el contrato.

Es cierto que una de las características más relevantes de los contratos estatales es que en éstos el Estado no se despoja de su condición de persona pública y actúa revestida de los poderes que normalmente el ordenamiento jurídico le otorga por vía general, en particular, las potestades de autotutela declarativa y ejecutiva.

Sin embargo, no puede perderse de vista que, en últimas, en el contrato subyace un acuerdo de voluntades que, en tanto no viole la ley, es obligatorio para las partes. Más que frente al principio de legalidad, según el cual los funcionarios públicos sólo pueden hacer aquello para lo cual los ha facultado una norma expresa, las estipulaciones de un contrato, sea entre particulares o con el Estado, deben confrontarse con la ley, el orden público y las buenas costumbres (artículo 16 Código Civil), para concluir que en cuanto no vayan en contra de éstos son perfectamente válidos²⁰.

Este mismo debate se dio en la jurisprudencia del Consejo de Estado cuando se discutió la validez de pactar en los contratos de la administración el pago de intereses moratorios, aspecto sobre el cual el decreto ley 222 de 1983 guardó silencio. Finalmente, la tesis que se impuso, que hoy recoge, en forma expresa, la ley 80 de 1993 (art. 4º, ord. 8º.) fue la de entender que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes podían válidamente pactarlos. Para llegar a esa conclusión, en sentencia del 13 de mayo de 1988, (Exp. 4303), el Consejo de Estado sostuvo que "las normas de competencia, pese a ser de derecho estricto, deben manejarse con un criterio racional y en función de la naturaleza de la actividad que regulan. Por eso en el campo contractual las cosas difieren de lo que sucede ordinariamente en la esfera propiamente administrativa, cuya manifestación normal es el acto general o particular, expedido con base en normas superiores que delimitan en todos los casos su alcance y contenido".

Igualmente, la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia²¹ reconoció la validez de las cláusulas de terminación unilateral y de multas, previstas en un contrato de suministro celebrado por ECOPETROL, regido, en un todo, por las normas comerciales, lo cual pone de manifiesto que el ejercicio de dichas potestades no comporta ninguna exorbitancia que las haga ilegales.

Las sanciones, multas o penalidades en los contratos entre particulares más que inusuales son hoy bastante comunes, sin que nadie haya planteado que éstas puedan resultar ilegales por atribuirse a una de las partes una potestad que sea exclusiva del juez. Basta examinar la practica comercial en los contratos de transporte aéreo o de suscripción de telefonía móvil celular, típicos contratos de adhesión y de condiciones uniformes, en los cuales el transportar o el operador establecen diferentes multas o penalidades por cambios de itinerario o por no cumplir la permanencia mínima pactada en el contrato.

El profesor RIVERÓ, en forma magistral, explica la validez de estas potestades sancionatorias entre particulares en los siguientes términos:

Obviamente, en estos casos, no se excluye el control por parte del juez de dichas sanciones; sólo que de ser un control a priori, esto es, antes de su imposición, se pasa a un control a posteriori, una vez que la sanción ha sido impuesta, que es, en últimas, lo que se busca con el llamado privilegio de autotutela declarativa o de la decisión ejecutoria de la administración, que no requiere obtener ninguna sentencia declarativa previa, la cual, por el contrario, queda desplazada a una eventual intervención del juez a posteriori, en el posible proceso impugnatorio que contra el acto pueda instaurarse.

Llevando mucho más allá el principio de la autonomía de la voluntad, que hoy, de manera explícita, reconocen los arts. 32 y 40 de la ley 80 de 1993 en los contratos estatales, como lo admite la doctrina civil francesa (LARROUMET), los particulares, para evitar los inconvenientes de la resolución judicial de los contratos, puesto que supone una acción judicial con todas las contingencias y lentitudes inherentes a esta vía, pueden estipular una cláusula resolutoria en el contrato, sin que se requiera la intervención del juez. "En efecto, el principio según el cual la resolución se debe pronunciar judicialmente no es un principio de orden público. Se explica por la historia y se justifica por el control que el juez debe ejercer sobre la existencia de la causa de la obligación después de la formación del vínculo contractual, pero esto sólo ocurre cuando los contratantes no han arreglado contractualmente la resolución. Corresponde a los contratantes prever las sanciones de la inejecución de una obligación contractual, tanto con cláusulas apropiadas sobre la responsabilidad contractual como con cláusulas relativas a la resolución [...] El interés de una cláusula resolutoria consiste en no obligar a un contratante a recurrir al juez cuando no ha obtenido lo que se le debía. Para ello es necesario que la estipulación se preste a eso, puesto que se trata de una excepción al principio según el cual la resolución supone una demanda judicial"²³. Obviamente, en estos casos podrá existir una intervención judicial a posteriori de la resolución, con el fin de evitar que esa facultad contractual se ejerza en forma abusiva.

De acuerdo con este mismo criterio, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, las entidades públicas bien podrían acordar en un contrato de aquellos en los cuales la ley dice que debe prescindirse de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales, por ejemplo, el de arrendamiento, (parágrafo, art. 14 ley 80 de 1993) no sólo la terminación o resolución unilateral del contrato por incumplimiento, obviamente sin que de ello se sigan las consecuencias inhabilitantes derivadas de la declaratoria de caducidad, sin necesidad de acudir al juez sino, también, la imposición de multas coercitivas por retardo o incumplimiento parcial.

Así, por cierto, lo reconoció el Consejo de Estado en las sentencias del 18 de marzo del 2004, (Exp. 15.936) y 14 de julio de 2005 (Exp. 14.289), que se citaron antes, al señalar que es posible que "las partes en el contrato estatal estipulen la posibilidad de imponer sanciones cuando se presenta el retardo o el incumplimiento en la ejecución del contrato por parte del contratista, como las multas o la cláusula penal pecuniaria, con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad de las partes en el contrato (artículos 32, 40 inc. 2º Ley 80 de 1993)". Y, por consiguiente, "las partes bien pu[eden] acordar fórmulas o condiciones de aplicación de la multa, atada al cumplimiento de términos, cronogramas o ejecución de obligaciones parciales".

IV. El proyecto de reforma a la ley 80 de 1993.

La discusión en el Congreso de la República del proyecto de ley No. 020 -Senado, por medio del cual se introducen algunas modificaciones a ley 80 de 1993, aprobado en segundo debate en la plenaria del Senado el 13 de junio de 2006, es una ocasión propicia para que un asunto de tanta trascendencia en la contratación estatal, como lo es el de las multas, pueda ser aclarado por el legislador, de una vez por todas, y que éste no quede al vaivén de las cambiantes interpretaciones de la jurisprudencia del Consejo de Estado.

En efecto, el artículo 5º (selección objetiva)²⁴, numeral 5 de ese proyecto señala:

Sería deseable que la ley contemplara la autonomía de la voluntad como fuente de las multas en el contrato estatal, lo cual permitiría a las partes definir el procedimiento para su cobro, y así evitar las distorsiones que hasta ahora se han presentado en relación con las mismas, derivadas de su imposición mediante acto administrativo, que en tanto manifestación de poder público nos coloca frente al espinoso tema de las cláusulas exorbitantes o derogatorias del derecho privado en el contrato estatal.

Así mismo, la alusión al debido proceso como requisito para la imposición de las multas en el contrato estatal no puede ser entendido como la entronización de un verdadero procedimiento administrativo o gubernativo, y por ello sería mucho más adecuado que se entendiera cumplido este requisito con el requerimiento previo al contratista a fin de que éste pueda pronunciarse sobre el incumplimiento alegado por la administración.

Sin duda que el tema de las multas no ha sido en nuestra doctrina y jurisprudencia pacífico. Ha sido, por el contrario, objeto de controversia y ésta surge del tratamiento legislativo que se le ha dado al tema. Realmente las variantes que se han presentado, sobre todo entre el Decreto 150 de 1976 y el Decreto 222 de 1983 en comparación con la Ley 80 de 1993, generaron una serie de inquietudes y manejaron situaciones que en el nuevo estatuto no tienen suficiente claridad y que han llevado a esta divergencia jurisprudencial y doctrinal.

Hay un fenómeno de contenido constitucional que en mucho condujo al tratamiento que a la figura de las multas se le ha dado por parte de la jurisprudencia, de manera especial con el criterio adoptado por la Sección Tercera del Consejo de Estado en la última providencia que sobre el punto dictó en octubre del año pasado.

No se puede olvidar que el Constituyente de 1991 dio un cambio estructural muy grande en todo nuestro sistema jurídico. La variante constitucional fue inmensa entre los estatutos superiores de de 1886 y 1991. Se presentó un cambio fundamental por cuanto el Estado en el cual imperaba la Constitución de 1886, es un Estado muy diferente del regido hoy por la Constitución de 1991.Por ello se explica la existencia de las cláusulas exorbitantes, así llamadas porque eran exageradas. El Estado bajo la Constitución de 1886 tenía exageradas facultades en relación con el particular contratista. En las relaciones contractuales el Estado manejaba un régimen casi monopólico; el Estado funcionaba en torno y para el Estado, antes de pensar en los intereses particulares. No había lugar a pensar siquiera que el particular podía entrar a competir en servicios con el Estado.

El sistema económico y jurídico de l886, no abría paso a esa situación. Por el contrario, con la Constitución Política de 1991, el nuevo Estado social de derecho modificó, para efecto de contratos y la prestación de los servicios públicos domiciliarios, la relación entre los particulares y el Estado. Cuándo bajo la Constitución de 1886 se presentaba la competencia que hoy vivimos, entre los particulares y el Estado enfrentados para la prestación de muchos servicios públicos domiciliarios?. Este es un fenómeno nacido bajo la Constitución de 1991. En tales condiciones, frente a esas modificaciones y enfoques que recibe el Estado regido por la Constitución de 1886, al expedirse la Constitución de 1991, al legislador le correspondía adecuar y modificar el sistema de contratación.

Era claro que con el sistema de la Ley 80 no se podían aplicar con igual rigidez los principios y las cláusulas exorbitantes que regían en el Decreto 222, dictados dentro de los principios de la Constitución de 1886, para regular los intereses económicos y jurídicos contractuales de los particulares. Por tal razón se impuso la modificación legislativa en las normas de contratos estatales, y con la Ley 80 empezó a funcionar con amplitud la normatividad que regulaba con anterioridad las relaciones entre los particulares. El artículo 13 de la Ley 80 acercó las disposiciones del Código Civil y del Código de Comercio para que en su entorno se manejen y regulen las relaciones contractuales Estatales.

Esto obedeció al nuevo enfoque constitucional, a la necesidad de que frente a un nuevo Estado, el legislador abrió la puerta para que el particular pudiese ingresar en situación casi de igualdad frente a la entidad estatal, por eso de alguna manera, se entendió, por el Consejo de Estado, en el fallo de octubre de 2005, el sentido de la modificación jurisprudencial comentada.

Otro aspecto incidente para que la Sección Tercera del Consejo de Estado dictara la sentencia referida, concretando el nuevo entendimiento de la sección para apartarse del criterio que se venía manejando de tiempo atrás sobre las multas en los contratos estatales, fue el de considerar la falta de competencia de la Administración para proceder a imponer mediante acto administrativo la multa correspondiente.

Consideró la sección Tercera que esas facultades que traía el Decreto 222 desaparecieron en virtud de la derogatoria expresa que hizo de dicho estatuto la Ley 80. Por consiguiente, si legalmente no hay competencia, si la Administración carece de facultad legal para actuar como lo venía haciendo en aplicación de las sanciones económicas del contrato estatal, se concluyó que no había lugar a continuar en esa línea jurisprudencial y que el Consejo de Estado debía apartarse de dicho sendero jurisprudencial para exigir la aplicación estricta de la ley, que no asignó a la entidad estatal la competencia para sancionar, al tomar dicho rumbo, desde luego, como toda modificación en la jurisprudencia, ese cambio jurisprudencial generó una cantidad de problemas, inquietudes e interrogantes para la Administración.

Se pensará en el por qué de tomar tan inconveniente posición para el manejo de las relaciones contractuales, por qué privar a la administración de una herramienta tan eficaz para lograr que el contrato se ejecutara adecuadamente, cuando desaparecida la facultad de la Administración para imponer las multas unilateralmente, el contratista, actuando incorrectamente, bien puede ubicarse en una situación de desinterés respecto al cumplimiento del contrato. Ante esta situación de rebeldía o de descuido, lo que anteriormente se lograba con el apremio de la multa (sanción económica) hoy ya desapareció.

La evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado:

Luego de expedida la Ley 80 de 1993 y toda vez que este estatuto de contratación, a diferencia del Decreto Ley 222 de 1983, no contempló la posibilidad de que las entidades contratantes pactaran la cláusula de multas, ni dispuso que éstas pudieran imponerse mediante resolución, en la doctrina - y en la misma jurisprudencia - se suscitó, en ese tema, discusión sobre dos aspectos:

El primero, determinar si las entidades Contratantes podían continuar pactando multas; el segundo, saber si ellas podían ser impuestas unilateralmente por la entidad Contratante, mediante la expedición de un acto administrativo.

En una primera etapa, los dos interrogantes anteriores fueron respondidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de que, si bien era cierto que las entidades estatales podían pactar multas en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad, ellas no podían imponerse unilateralmente puesto que esta competencia - excepcional - sólo podía ser ejercida en los eventos en que la ley expresamente lo autorizara.

La posición que tradicionalmente venía adoptando la jurisprudencia en materia de poderes excepcionales, era precisamente la de señalar que ellos implicaban el ejercicio de una competencia excepcional para la Administración y como tal, no podían ejercerse sino con fundamento en una norma que otorgara, en forma precisa, dicha competencia. (En este sentido ver la sentencia del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. C.P: Carlos Betancur Jaramillo. Exp. no. 7879 Actor: Sociedad de Comercialización Internacional Colmotores S.A. Demandada: Instituto Colombiano de Comercio Exterior)

Esta posición fue modificada por la misma Sección Tercera del Consejo de Estado para sostener que la entidad contratante no sólo podía pactar multas y cláusula penal, sino que también podía decretarlas unilateralmente, en ejercicio del poder de autotutela conferido a la administración en el Código Contencioso Administrativo, el cual le permite la ejecución o cumplimiento directo de sus propios actos. (Ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, del dieciocho (18) de marzo de dos mil cuatro (2004) . Expediente No.: 15.936. Ponente, Dr. Ricardo Hoyos Duque y el auto de la misma corporación, Sección Tercera, del 4 de junio de 1998, ponente, Dr. Ricardo Hoyos Duque.)

En este punto de choque de precedentes jurisprudenciales en la misma corporación, surgen dos problemas: Uno si se pueden pactar las multas, otro, si se pueden decretar mediante acto administrativo.

La respuesta que la jurisprudencia daba a los dos interrogantes anteriores (la facultad de pactar multas y la de imponerlas unilateralmente) fue entonces positiva, pues ella sostenía que las entidades podían pactar válidamente multas en los contratos y que podían imponerlas mediante acto administrativo, sin necesidad de acudir al juez del contrato, esto es, en la misma forma que ejercitan las facultades excepcionales consagradas en la ley.

La primera objeción que podía hacérsele a esta segunda tesis jurisprudencial era advertir que, el fundamento de sus dos conclusiones, no resultaba coherente.

Para sustentar la posibilidad de pactar multas se sostenía que el Estado - al igual que los particulares - podía estipularlas en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad; y adicionalmente se expresaba que las multas no eran otra cosa que una cláusula penal por el incumplimiento parcial de las obligaciones de un contrato y que la posibilidad de pactar cláusula penal, para los particulares, está prevista expresamente en los artículos 1592 del Código Civil y 867 del Código de Comercio.

Sin embargo, cuando la misma jurisprudencia se refería a la facultad de imponer dichas multas mediante acto administrativo, se desconocía el fundamento anterior y se estimaba simplemente que en desarrollo del poder de "autotutela" propio del Estado, éste puede imponerlas sin necesidad de acudir, como lo hacen los particulares, al Juez del contrato para que éste sea quien declare que efectivamente se presentó un incumplimiento del contrato y que, como consecuencia de lo anterior, el contratista debe ser condenado al pago de la multa pactada en el contrato.

En segundo lugar, el argumento esgrimido en esta tesis del Consejo de Estado, según el cual la competencia de decretar unilateralmente una multa nace del carácter ejecutivo que como regla otorga el art. 64 del Código Contencioso Administrativo a todos los actos administrativos no resultaba apto para deducir tal conclusión.

Es evidente que los actos administrativos pueden ejecutarse directamente por la administración; pero de allí no puede deducirse que la Administración tenga competencia para hacer cualquier tipo de declaración mediante actos administrativos. La naturaleza reglada de las competencias del Estado, hace necesaria la existencia de una disposición legal que expresamente le confiera a éste la facultad de realizar una declaración de ese tipo en un acto administrativo. Tratándose de actos administrativos contractuales en los cuales se ejercen competencias que ordinariamente le corresponden al juez del contrato, con más razón es necesaria la existencia de una norma que específicamente le confiera a la entidad contratante esta facultad excepcional. Y la ley 80, como lo dijimos al principio, no estableció dicha competencia.

En un pronunciamiento del 20 de octubre de 2005 el Consejo de Estado modificó radicalmente la posición anterior y señaló que, aunque en los contratos estatales pueden pactarse válidamente este tipo de estipulaciones, lo que es ilegal, es que las entidades estatales las decreten mediante acto administrativo, pues están haciendo uso de una competencia que la ley no les ha conferido (Ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, del 20 de octubre 2005. C.P : Dr. German Rodríguez Villamizar.)

Delimitación del tema:

Luego de determinar que, bajo la vigencia de las disposiciones de la Ley 80 de 1993, las entidades estatales pueden pactar tanto cláusulas penales como multas, pero no pueden imponerse mediante acto administrativo, el propósito buscado es encontrar un mecanismo mediante el cual dichas sanciones puedan ser impuestas y cobradas directamente por las entidad contratante, sin valerse de facultades excepcionales, o lo que es lo mismo, sin que sea menester proferir un acto administrativo, para cuya expedición, las entidades públicas carecen de competencia.

Lo primero que debe advertirse frente a la jurisprudencia del Consejo de Estado es que ella se refiere a las multas contractuales o sea a aquellas que la entidad estatal aplica en su condición de contratante y tienen su fuente en el contrato mismo.

Dicha jurisprudencia, por el contrario, no afecta de ninguna manera las facultades legales que tienen las entidades públicas en ejercicio de su atribución de control o de policía administrativa para imponer multas en relación con la actividad que desempeñe el contratista, advirtiéndose que, en muchos eventos la misma entidad tiene la condición de contratante y tiene funciones de policía administrativa frente al servicio que presta el contratista.

Esas multas impuestas, por ejemplo, como consecuencia de la indebida prestación de un servicio continúan teniendo vigencia y deben aplicarse, con fundamento en las disposiciones legales que las establecen.

En el Decreto 222 de 1983, las multas eran concebidas como un instrumento para sancionar la mora y el incumplimiento parcial del contrato, en especial en lo que disponía su artículo 71²⁵.

Partimos entonces de que es concretamente la posibilidad de sancionar al contratista por la mora y el incumplimiento parcial del contrato, lo que se echa de menos por parte de las entidades contratantes al quedar eliminada la posibilidad de imponer multas a los contratistas mediante acto administrativo. El incumplimiento total y definitivo del contrato comporta medidas distintas, como su caducidad o terminación.

La sanción contractual relativa a las multas, tiene una finalidad distinta, cual es procurar el cumplimiento del contrato.

Desde este punto de vista, resulta claro que la finalidad que se persigue con la multa es apremiar al contratista para que este de cumplimiento a las obligaciones contractuales a su cargo; es esta su verdadera utilidad, más que la de ser un simple castigo para el contratista. (Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del catorce (14) de julio de dos mil cinco (2005). Radicación No.25000-23-26-000-1994-00093-01. Ponente, Dr. Ramiro Saavedra B).

Ciertamente la multa cumple una función sancionatoria y no indemnizatoria, punto al cual nos referiremos a continuación. Pero la imposición de esta sanción al contratista durante la ejecución del contrato tiene como propósito lograr su cumplimiento oportuno y adecuado; el contratista al cual se le aplica una multa por incurrir en mora en el cumplimiento de su obligación, o por no cumplirla adecuadamente seguramente adecuará su conducta contractual para evitar, que en los sucesivo, ello vuelva a ocurrir.

En la misma dirección de delimitación, agregamos que la función de la multa materia del concepto es exclusivamente sancionatoria, con lo cual queremos excluir de ella la función indemnizatoria. La imposición de la multa, bien sea antes del incumplimiento como medio de presión para que este se produzca o luego del incumplimiento con el objetivo de que éste no vuelva a ocurrir, no tiene como propósito reparar los perjuicios sufridos por la entidad. (Véase Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de abril de 2005. Radicado No 14393. Ponente, Dr. Germán Rodríguez Villamizar.)

Esta delimitación es muy importante para tener en cuenta al momento de determinar las medidas que se proponen, pues cuando la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que la competencia del juez del contrato no puede ser asumida por la contratante sino en forma excepcional y con autorización legal, lo ha hecho particularmente respecto de la determinación de los perjuicios. La competencia que es privativa del juez del contrato es la de determinar el perjuicio.

Aunque vale aclarar que en el caso que se presente ausencia de determinación convencional de la cuantía de los perjuicios, lo cual sólo puede hacerse cuando se estipula la cláusula penal con este propósito, la determinación de su existencia y su cuantificación sólo puede hacerse por el juez del contrato. Por esta razón se ha precisado que cuando la contratante, hace uso de su facultad excepcional de liquidar el contrato, no puede incluir en la liquidación suma alguna por concepto de perjuicios sufridos por ella como consecuencia de incumplimientos contractuales del contratista.

Como última delimitación, la cual evidentemente no tiene carácter absoluto, se enuncia la relativa a señalar que las multas son un instrumento necesario de manera particular en los contratos de tracto sucesivo, pues es en los casos en los cuales la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista se prolonga en el tiempo, donde se hace necesaria la introducción de este mecanismo contractual.

La utilización de los instrumentos legales de los particulares:

Los términos en los cuales se plantea la nueva concepción jurisprudencial de las multas, hacen necesario acudir a los instrumentos propios de la contratación entre particulares, toda vez que la hipótesis de la cual debe partirse es la de la posibilidad de pactar multas y cláusulas penales siempre y cuando dicho éstas no comporten utilización de las facultades excepcionales propias de la Administración.

En otros términos, la respuesta al anterior interrogante que nos convoca debe ser resuelta ubicándonos en la situación de los particulares cuando suscriben un contrato, pues resulta evidente que el principio de la autonomía de la voluntad permite introducir estipulaciones contractuales, con las que se logra obtener exactamente el mismo propósito.

Es evidente que el cambio jurisprudencial impone la necesidad de que las entidades estatales vuelvan sus ojos sobre el contenido de los contratos celebrados entre los particulares. Y aunque parezca extemporáneo hacer afirmaciones de este tenor, luego de transcurridos 12 años de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, lo cierto es que uno de los propósitos del estatuto contractual fue el de acercar la contratación pública a la legislación privada, razón por la cual, entre otras cosas, se dispuso que a los contratos estatales se les aplicaría la legislación civil y comercial correspondiente, y que en ellos también regía el principio de la autonomía de la voluntad. (Ver artículos 32 y 40 de al Ley 80).

Lo que permite la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad en los contratos estatales es la posibilidad de incluir en ellos cualquier tipo de cláusula siempre y cuando ella no esté prohibida por la ley y no atente contra el orden público. Para esta finalidad la entidad no requiere contar con competencia pues la regla de la competencia reglada en este punto es sustituida por el principio inverso.

Sin embargo, con relación al principio de la autonomía de la voluntad al cual se refiere la jurisprudencia, previsto expresamente en las normas transcritas, existen dos aspectos a relevar en el contrato estatal:

-El contrato estatal, por regla general es un contrato de adhesión.

-El contrato estatal, por regla general, es un contrato en el cual no opera el principio de igualdad de las partes.

El hecho de que el contrato estatal sea un contrato de adhesión, en el cual el contenido de las obligaciones contractuales no resulta de la libre discusión entre las partes sino que es fijado previamente por la sola voluntad de la contratante que es quien elabora el pliego de condiciones y la minuta del contrato a celebrar, no constituye - por sí sola - una circunstancia que acarre como consecuencia la violación del principio de la autonomía de la voluntad.

El contratista que se adhiere a las estipulaciones elaboradas por la entidad contratante, al igual que el contratista particular que obra de la misma forma frente a su contratante, lo hace en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad. Libremente otorga su consentimiento de celebrar el contrato y es esa voluntad de contratar la que hace obligatorias para él sus estipulaciones. En el contrato de adhesión es una la que lo determina y la otra manifiesta su voluntad en bloque sobre todo el contenido del contrato sin tener la posibilidad de discutir sus cláusulas. Esto no hace menos válido el contrato de adhesión, ni puede afirmarse que, por dicha circunstancia este tipo de contratos no esté fundamentado en el principio de la autonomía de la voluntad; la única diferencia legal que en realidad genera lo anterior consiste en que, de encontrarse cláusulas ambiguas en el contrato, éstas serán interpretadas en contra de quien lo elaboró.

En lo que tiene que ver con el principio de igualdad en los contratos, en realidad lo que creemos que debe advertirse es que dicho principio no existe - como regla general - en los contratos de derecho privado, ni respecto de sus prestaciones, ni respecto de las garantías con las que las partes acuerden asegurar el cumplimiento de sus obligaciones.

Los contratos de derecho privado, celebrados por personas capaces y con libre disposición de sus derechos, están regidos por el ánimo de lucro de cada una de las partes; la regla general es que las partes dispongan libremente de sus derechos y sólo excepcionalmente se autoriza la intervención judicial, no para garantizar equivalencia de las prestaciones, sino para prohibir su exagerada o desproporcionada inequivalencia.

Para decirlo de una forma enfática, el desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad implica afirmar que por el solo hecho de ser un contrato leonino, el contrato no es ilegal. Más aun, es el legislador el que permite en determinados contratos (arrendamiento, de trabajo p.ej.) incluir cláusulas que favorecen a una de las partes en desmedro de la otra; y ese tratamiento desigual de las partes está justificado en el propósito de defender a la parte que se estima débil en el respectivo contrato.

Teniendo en cuenta los parámetros anteriores, no se incurre en ninguna ilegalidad, cuando en un contrato se introducen multas para proteger una sola de las partes del incumplimiento de la otra. Ello ocurre en los contratos entre particulares, donde la cláusula penal o cualquier otro tipo de garantía, se pacta para asegurar el cumplimiento de las obligaciones de una sola de las partes.

Este tipo de pactos no está afectado de ninguna causal de nulidad; no hay nada que prohíba pactar multas para garantizar únicamente el cumplimiento de las obligaciones a cargo del Contratista, así este pacto pueda estimarse como desigual en un contrato; menos cuando tal estipulación se introduce justificadamente con el objeto de garantizar los propósitos de interés público que persigue la entidad contratante.

La multa como sanción para quien ha incurrido en mora o en incumplimiento parcial de las obligaciones de un contrato, es una estipulación que está prevista en el derecho privado bajo el concepto genérico de la cláusula penal sancionatoria desarrollada en los artículos 1592 y siguientes del Código Civil y en el artículo 867 del Código de Comercio.

Estas normas permiten el pacto de una sanción civil por el incumplimiento parcial o por la mora en el cumplimiento de una obligación. Puede pactarse, exclusivamente como sanción por el incumplimiento, lo que implica que su aplicación es válida cuando el incumplimiento no cause ningún daño a la contratante; y es válido también pactarla sin perjuicio de que, además de su aplicación, pueda perseguirse ante el juez del contrato el pago de los daños efectivamente causados con el incumplimiento parcial o el cumplimiento tardío de la obligación.

El Consejo de Estado a partir de la expedición de la Ley 80 admitió expresamente que eran las normas del derecho privado (Código Civil y Código de Comercio), reguladoras de la cláusula penal, las que debían regir las multas al no aparecer éstas expresamente reguladas dentro del nuevo estatuto de contratación pública. (Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de mayo de 2004. Expediente No 15936. Ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque.)

Siendo así, si en aplicación de las normas relativas a la cláusula penal en el Código Civil, es viable pactar una cláusula penal moratoria que persigue simplemente imponer una sanción al contratante que incurre en mora o en incumplimiento parcial de sus obligaciones, en cuanto dichas normas permiten dejar a salvo el derecho a exigir el cumplimiento de la obligación y el pago de los perjuicios correspondientes, es claro que acudiendo a dicho instrumento o, lo que es lo mismo, valiéndose de dichas disposiciones se logra la finalidad de apremio que lograba la entidad estatal con la imposición de las multas mediante acto administrativo.

Las soluciones dentro del contexto del derecho privado:

Aunque es evidente que la escogencia de esta opción y de su efectividad dependerá del tipo de contrato, del tipo de obligación y de la forma como ésta haya sido estipulada, creemos que los parámetros bajo los cuales ella debe construirse son los siguientes:

Contratos con saldo a favor del contratante:

La primera gran distinción tendría que ver con los casos en los cuales sea el Estado el que deba realizarle pagos al contratista y aquellos en los cuales ello no sea así, puesto que la consecuencia de no poder imponer las multas en acto administrativo, que es la limitación puntual a superar, lo que afecta en realidad es la posibilidad de hacer efectivas dichas multas. Lo que la entidad contratante pierde cuando no puede imponer la multa mediante un acto administrativo es la posibilidad de ejecutar dicho acto, lo que implicaba cobrarlo directamente o a través de una compañía de seguros.

Por tal razón, en los eventos en los cuales es la contratante la que debe pagar sumas de dinero al contratista y por tal razón está en la posibilidad de descontar las multas de los pagos mensuales, podríamos afirmar que en realidad la imposibilidad de aplicar multas directamente no resulta relevante.

En efecto, para los eventos en los cuales la entidad deba pagarle al contratista sumas de dinero, bien sea al final del contrato o en actas mensuales de obra, resultará viable y lícito que el contratista autorice que las sumas adeudadas por éste como consecuencia de haberse causado la multa prevista en el contrato se descuenten del valor a pagar en las actas mensuales o del saldo final a favor del contratista. (Ver sentencia del 19 de julio de 1933 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil)

A este mecanismo podrá acudirse, por ejemplo, en los contratos de obra pública, suministro, prestación de servicios, consultoría, transporte y arrendamiento, en los casos en los que la entidad pública sea arrendataria.

En estos eventos, la multa como sanción por la mora en el cumplimiento de las obligaciones, podrá ser pactada, en los términos del ejemplo citado por la Corte Suprema de Justicia, para lo cual se requerirá:

- La fijación de una fecha cierta para el cumplimiento de la obligación cuyo cumplimiento quiere garantizarse.

- La determinación del valor de la multa por cada día de retardo en su cumplimiento.

- La autorización a la entidad contratante para que descuente o compense la suma así causada de cualquier saldo a favor del contratista. Particularmente la autorización para descontar la suma anterior de la siguiente acta mensual de obra o del saldo final a favor del contratista.

La entidad contratante en este caso constatará la existencia de la mora, que evidentemente implica el desconocimiento de una obligación contractual a cargo del contratista y procederá a realizar el descuento, sin proferir un acto administrativo.

La entidad estará en estos casos produciendo y exteriorizando una declaración de voluntad con las características propias del acto administrativo; simplemente ejecutará una estipulación contractual en los términos precisos en que ella está pactada en el contrato.

El diseño preciso de la cláusula contractual dependerá del tipo de obligación que quiera garantizarse y es evidente que podría:

- Incluir requisitos para que la multa pueda hacerse efectiva, como requerimientos previos al contratista;

- Estipularse, no como suma fija, sino como porcentaje sobre el valor del contrato.

- Contemplar escalas en las cuales se aumente su valor por reincidencia; señalar mecanismos de recompensa en caso de recuperación del contratista en el cumplimiento de su obligación, estableciendo que la multa le será compensada en la cuenta siguiente si obtiene determinada recuperación.

La cláusula debe ser totalmente clara y precisa en la determinación de todos los aspectos necesarios para que la entidad pueda ejecutarla descontando del saldo al contratista el valor causado por concepto de la multa. Sin embargo creemos que puede incluirse como requisito para su determinación la realización de la liquidación de su monto a cargo del interventor del contrato, caso en el cual, con fundamento en dicha liquidación, se realizará el descuento.

Lo que debe tenerse presente en todos los casos anteriores es que estaremos ante la ejecución de una cláusula contractual; no se estará adoptando una decisión con carácter de acto administrativo; y, por ende no habrá lugar a la aplicación de las normas atinentes a las actuaciones administrativas, a los recursos ni al desarrollo de la garantía de derecho de defensa propio de dichas actuaciones.

Aquí la entidad contratante, obrando como particular, aplica una cláusula contractual pactada en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad.

Debe igualmente tenerse presente que no se está autorizando a una de las partes, la contratante a la determinación de un perjuicio, punto en el cual, como lo advertimos anteriormente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterativa en el sentido de determinar que dicha competencia pertenece exclusivamente al juez del contrato, resultando ilegal su determinación por parte de la entidad estatal, por ejemplo, en el acta de liquidación del contrato.

No hay determinación de perjuicio simplemente porque la multa no es un perjuicio; ella se debe pactar como una sanción contractual cuya cuantía está determinada previamente por las partes precisamente con la finalidad de evitar la intervención judicial en este aspecto; y se debe pactar sin perjuicio de que la entidad demuestre y reclame ante el juez del contrato el valor de los daños sufridos con el incumplimiento que la genera.

La multa encuentra su fundamento en la regulación de la cláusula penal por mora o por incumplimiento parcial en el Código Civil, puede pactarse como determinación previa de perjuicios, caso en el cual ella tendrá carácter indemnizatorio o simplemente como sanción contractual.

En los dos casos (indemnizatoria y sancionatoria) no será necesaria la intervención del Juez para determinar la cuantía de la obligación de la parte incumplida porque ella ya fue determinada en el contrato. Y en el segundo caso, el cobro de la multa, establecida con función meramente sancionatoria permitirá reclamar los perjuicios causados por el incumplimiento ante el Juez del contrato, quien los determinará teniendo en cuenta la prueba de su causación y de su monto.

¿En qué forma ejercerá sus derechos el Contratista? Como en cualquier contrato entre particulares, si el descuento realizado por la contratante se hizo indebidamente, podrá solicitar ante el juez del contrato el reconocimiento del perjuicio sufrido por el incumplimiento de la contratante de la estipulación relativa a las multas. Si demuestra que no existió la mora con base en la cual se le descontó el valor de la multa del saldo a su favor, estará acreditando que no se le ha pagado completo lo que debía pagársele.

Si el contratista debe cumplir determinada obligación en un plazo establecido y se estipula que de no hacerlo deberá pagar una multa determinada por cada día de incumplimiento, cuyo valor será descontado del saldo del contrato, lo que se está pactando es que su derecho a recibir la contraprestación en su favor se disminuirá en la proporción estipulada, por cada día de retardo en la entrega. Su derecho a dicha contraprestación está sujeto a la condición consistente en que cumpla con su obligación en determinada fecha; y dicho derecho se reduce en la medida en que no logre cumplir dentro del término pactado.

Dicha estipulación, se reitera, no impide la intervención del juez del contrato, simplemente, en este caso, la situación de hecho derivada del orden en que deben cumplirse las obligaciones impone que sea el acreedor de la obligación de pago el que acuda a dicho juez cuando considere que, con el descuento hecho por el deudor se le ha causado el perjuicio, o que dicho descuento no se ha hecho conforme con lo pactado.

El establecimiento de una situación de hecho en los términos anteriores es lícito como pacto entre particulares y el ejemplo más claro para demostrarlo es el reconocimiento por el Código Civil del denominado derecho de retención previsto en dicho ordenamiento para el acreedor que tiene determinada situación de hecho frente a su deudor, al cual la ley lo autoriza para mantenerla mientras éste no satisfaga su obligación. En desarrollo de dicho derecho el tenedor de un bien tiene la posibilidad, en los eventos autorizados por la ley o por el contrato, de negarse a restituirlo mientras su propietario no le cancele sumas de dinero adeudadas con relación al mismo bien (mejoras, valor causado por su depósito etc.). Se permite entonces mantener una situación de hecho que acarrea como consecuencia que sea la otra parte en el contrato la que debe acudir al juez para obtener la satisfacción de su derecho (la restitución del bien) y se cambia la posición del acreedor que simplemente lo retiene legítimamente mientras no se cumpla la obligación causada en su favor.

La estipulación es lícita, porque no está prohibida por la ley; ella puede asimilarse a la autorización convencional de compensación de deudas por parte del deudor de ellas, que es un pacto lícito y además absolutamente común y corriente entre los particulares.

En síntesis lo que debe lograrse es establecer una estipulación contractual en la que se utilice la situación de hecho, derivada del orden en que deben cumplirse las obligaciones y de la circunstancia de que quien tiene que realizar pagos es la contratante, en forma tal que, quien deba acudir al juez para obtener la restitución de la multa pagada sea el contratista y no sea la contratante la que deba acudir al mismo juez para obtener su pago.

Se anota, al margen, que lo hasta aquí expuesto no tiene nada de novedoso en la práctica contractual de muchas entidades estatales, como quiera que éstas se reservan, por regla general, este tipo de derechos y resulta común que compensen deudas a favor del contratista mediante este mecanismo.

¿Se desmejora la situación del contratista cuando se aplica la multa de esta manera en vez de decretarla por acto administrativo? En realidad este es un cuestionamiento que no debe responder una entidad que debe sujetarse a las normas de derecho privado en aplicación de la ley y que hoy puntualmente debe hacerlo, teniendo en cuenta la interpretación que de ella ha hecho la jurisprudencia.

Sin embargo, podríamos señalar al respecto que el contratista no tendrá ante sí un acto administrativo con presunción de legalidad, emitido por la entidad contratante, respecto del cual tenía la carga de acreditar su ilegalidad y obtener su anulación como presupuesto previo para buscar la indemnización en el contrato. Le bastará, en el caso de que la multa haya sido aplicada indebidamente acreditar el incumplimiento de la entidad contratante y puntualmente la violación de la estipulación contractual en la que se pactó la multa. Correlativamente, podríamos anotar también que al no tratarse de un acto administrativo el contratista no cuenta con los derechos propios del procedimiento administrativo ni de la vía gubernativa, propios de dichos actos.

Se reitera, sin embargo que estas anotaciones al margen solo son pertinentes en un estudio de la conveniencia de los mecanismos, que evidentemente, en realidad, sólo le corresponde al legislador.

En esta dirección, sin embargo, se anota que la estipulación y aplicación de la multa en la forma prevista en los contratos para los particulares:

- Elimina las consideraciones hechas acerca del límite temporal dentro del cual la contratante podía ejercer su competencia excepcional para decretar multas, punto en el cual la jurisprudencia había precisado que dicha competencia sólo podía ejercerse dentro de la vigencia del contrato.

En la multa pactada conforme con el derecho privado la aplicación de la cláusula puede hacerse una vez haya terminado la vigencia del contrato siempre y cuando se constate la existencia del incumplimiento del contratista y existan saldos a su favor para hacer el descuento, conforme con lo autorizado en la cláusula.

- Elimina lo que, en nuestro concepto, venía constituyéndose como una indebida aplicación del procedimiento administrativo previo a la imposición de este tipo de sanciones en el contrato, punto en el cual se está incurriendo en una especie de judicialización de dicho procedimiento, lo que está acarreando que los poderes excepcionales de la entidad contratante en el contrato, no cumplan con las funciones para los cuales ellos fueron establecidos. La aplicación de todas las reglas de la actuación administrativa (recursos, pruebas, peticiones), muchas de las cuales no tienen sentido cuando el contratista conoce los términos de sus obligaciones y los ha desconocido, hace que el ejercicio de una potestad excepcional en la que se otorgan a la contratante facultades propias del juez del contrato para que resuelva en forma inmediata sin acudir a éste, pierda totalmente su sentido.

Mora e incumplimiento parcial:

Nos hemos referido a la mora como primera hipótesis de aplicación de la multa, punto en el cual es claro que su aplicación servirá como medio de coerción para lograr el cumplimiento oportuno del contrato, pues es claro que su aplicación será un excelente instrumento de presión para que el contratista cumpla oportunamente sus obligaciones.

Precisado que no se trata en este caso de que la contratante determine el valor de perjuicios, que es el aspecto reservado a la competencia del Juez, es claro que la aplicación de la multa sí requiere determinar la existencia misma del presupuesto para el cual ella fue prevista y el punto evidencia un tratamiento distinto en el evento de la mora y en el evento del incumplimiento parcial de las demás obligaciones del contratista.

En el evento de la mora en el incumplimiento de la obligación (ej. entrega de la obra, del informe, del bien suministrado) bastará constatar que efectivamente el contratista no cumplió en forma oportuna la obligación, determinar cuál fue la extensión o el período de incumplimiento y aplicar la multa en la cuantía establecida previamente en el contrato.

Es evidente, sin embargo que luego de precisar que el objeto de las multas no sólo era sancionar la mora sino también el incumplimiento parcial del contrato, resulta necesario considerar que la entidad contratante requiere utilizar este instrumento no sólo para garantizar que el contratista, particularmente en los contratos de tracto sucesivo, cumpla oportunamente sus obligaciones, sino también asegurar que las cumpla adecuadamente, o, lo que debe ser lo mismo, que las cumpla en la forma pactada en el contrato.

Así, en el contrato de obra, la entidad estará interesada no sólo en que en las actas parciales se evidencie el cumplimiento oportuno de la obligación, sino su adecuado cumplimiento; en el contrato de suministro, estará interesada en que los bienes entregados (piénsese en el caso de alimentos) no sólo se entreguen oportunamente sino que correspondan a la calidad pactada, y estará interesada también en que el consultor o el prestador del servicio no sólo entregue a tiempo sus informes sino que el contenido de los mismos se ajuste a lo previsto en el contrato.

Se reitera, que en el contrato de tracto sucesivo la posibilidad de aplicar multas, resulta entonces esencial para garantizar el adecuado cumplimiento del contrato estatal y de los fines que este persigue, en los eventos en que el incumplimiento en que haya incurrido el contratista no sea de una entidad tal que genere la necesidad de caducarlo o de darlo por terminado.

La dificultad en estos casos surge de la determinación del presupuesto previsto en el contrato como necesario para aplicar la multa. ¿En qué eventos se estima que el contratista incurrió en incumplimiento parcial? ¿Quién y cómo se determina lo anterior? ¿Cuál es la multa que corresponde a cada tipo de incumplimiento?

Si ampliamos la consideración anterior, y la ubicamos dentro de la clasificación doctrinaria de las obligaciones contractuales hecha a partir de su regulación en el Código Civil, diremos que la dificultad que relevamos se presenta frente a las obligaciones de medio y no frente a las obligaciones de resultado, pues, en éstas últimas, bastará constatar que el contratista no obtuvo el resultado preciso, determinado como objeto de la obligación (la entrega de la obra, el suministro del producto, etc).

Por el contrario, respecto de las obligaciones de medios, el incumplimiento del contratista dependerá de considerar, en algunos casos, que la obligación no fue cumplida en los términos previstos en el contrato; y en otros, de considerar que el contratista, al dar cumplimiento a su obligación no obró como habría obrado un contratista diligente en las mismas circunstancias externas; esto es, que incurrió en culpa como presupuesto de su responsabilidad en el cumplimiento de este tipo de obligaciones.

En estos casos, lo que se debe incluir en el contrato es la facultad de la entidad contratante de determinar si el contratista ha cumplido adecuadamente con su obligación y autorizarla a aplicar multas en el evento de que el cumplimiento no haya sido conforme con lo previsto en el contrato o cuando, en general, el contratista no haya obrado diligentemente al ejecutar sus obligaciones.

Como en cualquier aspecto del pacto contractual, lo que resulta necesario aquí es determinar en forma precisa y objetiva los puntos anteriores, los cuales sólo podrán ser determinados frente a la obligación concreta cuyo adecuado cumplimiento se busca garantizar con el establecimiento de esta sanción contractual.

Al igual que en la mora, en estos casos quien determinará el presupuesto de aplicación de la multa para hacer el descuento correspondiente, será la propia entidad contratante y su aplicación podrá sujetarse a una liquidación realizada por el interventor del contrato, aspecto en el cual, podrá también pactarse que dicha liquidación esté precedida del informe de un tercero como ocurre en el caso de suministro de alimentos, evento en el cual ella podría estar precedida del informe de un laboratorio sobre la calidad de los alimentos suministrados.

Como se trata de una sanción contractual y no de una indemnización de perjuicios, el valor de la sanción y el presupuesto del mismo deben estar claramente previstos en el contrato, lo cual sólo puede hacerse teniendo en cuenta la obligación específica cuyo cumplimiento adecuado pretende garantizarse; pero en general, será necesario establecer una graduación del incumplimiento a la cual corresponderá, proporcionalmente el valor de la multa a aplicar.

Es evidente que la precisión de la cláusula no evitará que ella pueda ser aplicada indebidamente por la entidad contratante, lo que ocurrirá, como se explicó anteriormente es que luego de aplicada mediante la realización del descuento, quien tendrá la obligación de acreditar el incumplimiento o la indebida aplicación de la cláusula será el contratista. Y también es evidente que la concisión y precisión de la estipulación contractual será lo que le permitirá a la entidad contratante asegurar su debida aplicación y evitar que se demuestre que, por el contrario, el pacto fue desconocido.

¿Estamos por esta vía permitiendo que la entidad contratante realice en realidad una declaración de voluntad similar a la que se prohibió, al eliminar la aplicación de multas como facultad excepcional?

Esta sería una importante objeción, respecto de la cual habría que señalar:

- El contendido de la actuación de la entidad es similar cuando constata la existencia de la mora que cuando constata el incumplimiento parcial de la obligación.

- En los dos casos se aplica una estipulación contractual. La entidad no toma una decisión administrativa, sino que aplica una cláusula contractual en desarrollo no de su voluntad unilateral sino del acuerdo de voluntades plasmado en el contrato.

- Esta estipulación, en el marco del derecho privado es lícita; no está prohibida por la ley ni sustrae o limita la competencia del Juez del contrato. El Juez del contrato tiene competencia para decidir si existió o no incumplimiento del contrato en los eventos de controversia. Y en este caso la controversia sólo nacerá si el contratista considera que la cláusula fue indebidamente aplicada y demanda a la contratante para demostrar que ésta incumplió el contrato.

Dos reglas del Código Civil, que nos parece importante resaltar como pertinentes en este punto:

- Es lícito pactar obligaciones sujetas a condición suspensiva, con lo cual es lícito que se pacte que el contratista sólo tendrá derecho a la contraprestación total por el cumplimento de determinada obligación, cuando ésta haya sido cumplida adecuadamente a juicio del deudor de la misma que es la contratante. La condición suspensiva, por el contrario, no puede ser meramente potestativa, esto es, no puede pactarse una obligación en la que el deudor "paga si quiere", pero es evidente que aquí no nos encontramos en dicho caso.

- La carga de la prueba - en el proceso - frente a cumplimiento de las obligaciones, excepto en el caso del incumplimiento de una obligación de no hacer, le corresponde al deudor de la obligación. Incluso, respecto de las obligaciones de medios la carga de probar la diligencia le corresponde al deudor de dicha obligación.

Por tal razón, cuando - de hecho - se introduce una regla en la cual al contratista no se le paga completo, cuando la contratante estima que no cumplió adecuadamente su obligación, quedando este obligado a demostrar ante el juez del contrato que sí lo hizo, no se está modificando la regla general de carga de la prueba en las obligaciones contractuales. (Art. 1604 C.C)

La entidad contratante no es deudora:

1. Es evidente que la posibilidad de descontarle al contratista el valor de la multa sólo existirá en aquellos casos en los cuales en desarrollo del contrato la entidad deba pagarle sumas de dinero.

Tal posibilidad no existe en todos aquellos contratos en los que no ocurre lo anterior y menos en los que la obligación de pagar sumas de dinero pesa es sobre el contratista. Particularmente estaremos ante esta situación en los contratos de concesión de obra pública o de servicios públicos, que son también contratos de tracto sucesivo en los cuales es necesario el instrumento contractual de las multas con el objeto de asegurar el adecuado y oportuno cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista o concesionario.

Esta característica del contrato de concesión no permite entonces que, en la etapa de explotación de la obra, el Estado cuente con saldos a favor del contratista y es evidente que en dicha etapa será necesario ejercer el poder de dirección en varios aspectos relacionados, también por ejemplo, con (i) el mantenimiento de la obra; (ii) la determinación de tarifas cobradas a los usuarios; y (iii) las informaciones y cuentas que debe rendir el concesionario a la concedente.

Para los eventos en los cuales no exista la anterior posibilidad, esto es, para aquellos contratos en los cuales la entidad no tiene la obligación de pagar sumas de dinero al contratista, la dificultad ante la cual nos encontramos consiste en determinar la forma en que la entidad puede cobrarle al contratista el valor de la cláusula penal causado por haber incurrido en el incumplimiento previsto en el contrato. Esa es, exclusivamente, la dificultad a superar puesto que en lo relativo a la determinación del incumplimiento (por mora o por inadecuado incumplimiento) aquí son aplicables los mismos principios antes anunciados.

A nuestro modo de ver, en el derecho privado existen varias posibilidades que deben medirse en relación con la confianza que pueden generar ellas en quien pretende contratar con el Estado y en su decisión de celebrar un contrato con este tipo de estipulaciones.

La primera posibilidad, apropiada sólo respecto de las obligaciones de resultado será la de que el contrato mismo sirva de título ejecutivo en el evento de incumplimiento del contratista respecto de determinada obligación. O la configuración, a partir del mismo contrato de un título ejecutivo compuesto que permita el cobro por esta vía al contratista.

Podrá establecerse, en cuanto al cumplimiento oportuno de determinada obligación que la copia del contrato prestará mérito ejecutivo cuando se incurra en mora en el cumplimento de determinada obligación, caso en el cual bastará presentar la copia del contrato y afirmar la extensión de la mora para que se libre mandamiento de pago en contra del contratista incumplido.

Podría otorgársele a la certificación de liquidación de una multa por el interventor este carácter, o incluso suscribirse títulos valores en blanco con carta de instrucciones.

La segunda posibilidad es el establecimiento de garantías bancarias de primera demanda utilizadas también con frecuencia por los particulares.

La tercera posibilidad, es la de garantizar el pago de la multa por una compañía de seguros acudiendo a la posibilidad prevista en el Código Civil de pactar este tipo de cláusulas a cargo de un tercero que no sea parte en el contrato.

Como consideramos que la tercera opción será, por regla general, la más adecuada y seguramente la más eficaz, nos referiremos exclusivamente a dicha solución.

La inclusión de la multa dentro de la garantía única de cumplimiento.

En relación con la posibilidad de pactar que el valor de la multa sea cubierto por la garantía única de cumplimento otorgada por el contratista, resulta necesario precisar:

Las entidades contratantes, con relación al cobro de las sumas garantizadas por la compañía de seguros mediante el otorgamiento de la garantía única de cumplimento tienen la potestad, por regla general, de declarar mediante acto administrativo el siniestro de incumplimiento lo que comporta determinar mediante un acto unilateral con presunción de legalidad, que el contratista incumplió y que por tanto la compañía debe pagar la obligación garantizada.

Así las cosas, cuando se decreta la caducidad del contrato, el artículo 18 de la ley 80 dispone que "la declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento."

La anterior regla general, sin embargo, no está prevista en esos términos respecto de la garantía de seriedad de la oferta, respecto de la cual, la ley dispone simplemente que "si el adjudicatario no suscribe el contrato correspondiente dentro del término que se haya señalado, quedará a favor de la entidad contratante, en calidad de sanción, el valor del depósito o garantía constituidos para responder por la seriedad de la propuesta, sin menoscabo de las acciones legales conducentes al reconocimiento de perjuicios causados y no cubiertos por el valor de los citados depósito o garantía."

En este caso, en el cual se establece una sanción para el adjudicatario que se niega injustificadamente a suscribir el contrato, la ley no le otorga expresa competencia a la entidad estatal para proferir un acto administrativo declarando el siniestro, razón por la cual, en este evento concreto, la entidad debe demostrar la ocurrencia del siniestro para solicitar el pago del valor asegurado, lo que se cumplirá simplemente remitiendo una comunicación a la compañía de seguros en la que se informe que, dentro del plazo previsto en el pliego, el adjudicatario no suscribió el contrato.

En general, la compañía de seguros para pagar el valor del siniestro requerirá de las dos siguientes condiciones:

- La prueba del incumplimiento, y

- La determinación del valor a pagar.

Si la entidad no cuenta con la competencia para proferir un acto administrativo en el que unilateralmente pueda determinar los dos aspectos anteriores, será necesario que en el contrato aparezca claramente estipulado, de qué forma serán establecidos esos dos presupuestos.

En estos casos, consideramos que no existe ningún impedimento legal para que se estipule que esos dos presupuestos se establecerán con una comunicación del representante legal en la que se afirme que el contratista incurrió en determinado incumplimiento el cual generó a su cargo una multa por una suma específica de dinero, sustentada en la cláusula contractual correspondiente. Esa comunicación, según el caso y de acuerdo con lo que se estipule en el contrato, podrá estar acompañada de una liquidación de la multa realizada por el interventor del contrato.

Puesto que la multa no está establecida como facultad excepcional y no puede imponerse en acto administrativo que constituya siniestro de incumplimiento, la entidad contratante deberá someterse a las reglas del Código de Comercio para declarar la ocurrencia del siniestro y cobrar el valor asegurado.

Ocurrido el incumplimiento del contratista previsto en el contrato como generador de la multa pactada, la entidad lo comunicará a la compañía de seguros, en forma de comunicación de la ocurrencia del siniestro de incumplimiento. Dicha compañía deberá pagarlo si el siniestro se demuestra en la forma prevista en la póliza y si no lo hace dentro del término legal de 30 días, sin formular objeción seria, la entidad podrá iniciar proceso ejecutivo en su contra y recuperar el capital, más intereses moratorios comerciales.

La compañía podrá objetar el pago en el mismo término, caso en el cual la contratante podrá mediante proceso ordinario obtener que se declare la ocurrencia del siniestro y obtener el pago de la suma asegurada más intereses comerciales moratorios.

Advertido que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1077 del Código de Comercio, corresponde al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro (que en este caso es el incumplimiento, el cual en muchos casos será establecido con la simple afirmación de la contratante por tratarse de una negación indefinida) y al asegurador demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de responsabilidad, resulta claro que, la posibilidad de obtener el pago de la compañía de seguros, sin objeción de su parte, dependerá de la forma en que se pacte la cláusula, de su precisión respecto del concepto de incumplimiento, y de la determinación de la cuantía a aplicar por la multa como consecuencia de dicho incumplimiento.

En la actualidad, se incluyen las multas y la cláusula penal como riesgos amparados, dentro del "amparo de cumplimiento del contrato", en las condiciones de la garantía única de cumplimiento a favor de las entidades estatales, expedidas en desarrollo de la Ley 80 de 1993.

En dichas condiciones se estipula que el siniestro se acreditará, con el acto administrativo correspondiente o, mediante la remisión a la aseguradora de los documentos o pruebas que acrediten la ocurrencia del riesgo amparado. Al no existir la posibilidad de constituir y probar el siniestro de incumplimiento, mediante un acto administrativo, la entidad Contratante simplemente deberá utilizar los mecanismos del derecho privado para el cobro de la suma asegurada.

Al seguro de cumplimiento, regulado expresamente en el artículo 203 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, le son aplicables los principios generales de los seguros terrestres enunciados en el Capítulo Primero del Título Quinto del Código de Comercio (arts. 1036 y siguientes), a los cuales aludimos anteriormente.

Precisado reiteradamente que con relación a las multas estas no constituyen indemnización y que su monto está previamente previsto en el contrato, es claro que lo único que debe demostrar la contratante es el denominado siniestro de incumplimiento, para lo cual debe allegar los documentos previstos en la póliza tal y como se prevé actualmente en las condiciones generales de la garantía única de cumplimiento.

En el punto lo que podría discutirse es si el incumplimiento que da origen a la aplicación de la multa debe ser acreditado mediante sentencia judicial, como parecen exigirlo algunas Compañías de Seguros.

Consideramos que tal exigencia no pertenece a la esencia de este tipo de contrato y que perfectamente puede establecerse en la póliza que el incumplimiento se acredite en forma distinta para que proceda el pago de la multa sin que se requiera de sentencia judicial, puesto que el propio artículo 1080 del Código de Comercio dispone que "el asegurador estará obligado a efectuar el pago del siniestro dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, aún extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo"

En este orden de ideas se pueden definir las siguientes conclusiones sobre el tema:

- Es legal incluir la cláusula de multas para garantizar el cumplimiento de las obligaciones del contratista, la cual debe introducirse desde el pliego de condiciones.

- El objeto preciso con el cual debe pactarse dicha cláusula es el de imponer una sanción por el incumplimiento parcial o tardío de las obligaciones del contratista, independientemente de que dicho incumplimiento haya causado o no perjuicios a la Entidad. Debe precisarse que la aplicación de la sanción no excusa el cumplimiento de la obligación y también que ella se aplicará sin perjuicio de que la entidad reclame el pago de los daños que efectivamente le causó el incumplimiento.

- En el contrato debe quedar establecido con toda claridad el tipo de incumplimiento que genera la multa y la cuantía por la cual esta se impondrá. La multa debe estipularse con el mismo cuidado que se describe una norma que contiene una conducta sancionable y la sanción a imponer. Si ella no proviene del incumplimiento de una obligación de resultado sino de una obligación de medios, la cuantía puede sujetarse a los grados porcentuales de cumplimiento calificados por el interventor del contrato, a quien se le puede delegar la función de liquidarla. Lo importante es que la cláusula tenga incluido claramente un sistema de cuantificación.

- Si la contratante contrae la obligación de pagar sumas de dinero al contratista, la aplicación de la multa se debe realizar mediante autorización de descuento de saldos a favor, realizada en el contrato. Si no existe tal posibilidad, debe incluirse como amparo cubierto en la garantía de cumplimiento del contrato.

En relación con los contratos en curso, debe examinarse el texto del contrato con el objeto de determinar si en el mismo estaban previstas las cláusulas que se sugieren en el numeral precedente.

Esto es, debe examinarse si el contratista autorizó el descuento de saldos a su favor y verificar si con base en tal autorización podrían aplicarse y descontarse las multas pactadas en el contrato. Y en los casos en los que la entidad no sea deudora de sumas de dinero, debe verificarse si la garantía de cumplimiento ampara las multas y en caso afirmativo debe intentarse su cobro directo a la compañía, no con base en una acto administrativo, sino formulando una reclamación acompañada de los documentos que acrediten el incumplimiento del contrato y la causación, en los términos del mismo.

El juez tiene unas competencias también reguladas y la Ley Estatutaria de la Justicia le da unos poderes de ordenamiento y de sanción frente a los particulares, claramente delimitados. Por lo tanto el juez no tendrá la facultad de imponer una multa. El juez podrá calificar si la conducta del particular que hizo una compensación fue regular o irregular o podrá declarar que se debe una cuantía de una multa que no pudo ser compensada y compeler al pago correspondiente.

De otra parte, la compensación (art. 1714 C.C) opera de iure, y por lo tanto por el simple ministerio de la ley se perfecciona. Mientras existan las condiciones de dos deudas liquidas sobre bienes fungibles y las dos partes sean ambos deudores entre si opera la compensación. Nuestro Código Civil no se refiere a la compensación convencional como si lo hacen otros códigos extranjeros.

1) ¿Es posible pactar las multas en los pliegos de condiciones?

Dra. Martha Cediel:

No es posible, porque en el pliego de condiciones se pactan las cláusulas que han de regir el contrato y la posibilidad de imponer las multas, más no las multas en si mismas

Dr. Germán Rodríguez:

En el pliego de condiciones es posible fijar las conductas que pueden generar reproche y la posible sanción que esa conducta reprochable puede tener, con el fin que las partes sepan las consecuencias de sus actos.

2) ¿Como se puede hacer efectiva una multa o cláusula penal?

Dr. Germán Rodríguez:

Se debe acudir ante el juez necesariamente, para hacer efectiva la multa, para que se establezca el incumplimiento y la viabilidad de la sanción.

3) ¿La administración puede declarar el incumplimiento del contrato?

Dr. Germán Rodríguez:

La administración puede declarar el incumplimiento, lo que no puede declarar es la sanción de manera unilateral.

Dra. Martha Cediel

El Estado puede declarar el incumplimiento del contrato si este es del tipo de los contratos de ejecución inmediata y que por lo tanto dicha declaratoria solo ocurriría para hacer efectivo la cláusula penal pecuniaria y hacer el cobro a la compañía de seguros, si la póliza amparaba dicha cláusula.

Por lo tanto si puede declarar el incumplimiento, dentro de la discusión que se viene desarrollando, solo es posible que el Estado imponga la sanción pecuniaria y no sólo la declaratoria de caducidad del contrato.

Dr. Martín Bermúdez:

No se debe hacer declaración del incumplimiento. Se debe proceder a realizar un descuento en el pago donde se incluya el monto al que asciende el incumplimiento del contratista.

Así se debe garantizar la ejecución del contrato, lo que es una plena facultad de la administración de realizar el descuento.

Se debe evitar la declaración del incumplimiento del contrato propiamente mediante acto administrativo, lo que se debe procurar es la ejecución, aunque en el fondo se generan los mismos efectos.

4) ¿Un acto administrativo, expedido en vigencia de la segunda etapa de jurisprudencia del Consejo de Estado, que impone una cláusula penal se debe revocar por la expedición de la sentencia del 20 de octubre del 2005?

Dr. Martín Bermúdez:

La sola razón del cambio jurisprudencial no se configura en una causal de revocatoria del acto. Se debe remitir a las causales legales.

Dr. Germán Rodríguez:

Sí es posible valorar la posibilidad de acudir a una revocatoria directa para tratar de acomodar el comportamiento de la administración al criterio del Consejo de Estado.

5) ¿Según la tesis del Consejo de Estado, de que la administración perdió competencia por mandato de la nueva Constitución, significa que el contrato estatal ha desaparecido como tal?

Dr. Ricardo Hoyos:

El contrato no ha desaparecido, esta regulado en la Ley 80 de 1993. La Constitución cambio las instituciones jurídicas pero esto no quiere decir que las multas no se pueden imponer porque este es un tema legal, y mas que legal es un tema que esta regulado en el contrato.

6) ¿Significa que el cumplimiento o el incumplimiento del contrato se deben definir como un principio de legalidad?

Dr. Ricardo Hoyos:

El tema de las multas no debe ser visto como una especie del principio de legalidad y que por el hecho de no encontrarse en la Ley 80 estas no se puedan pactar. Las multas no son un problema de legalidad. Las multas son un problema de la autonomía de la voluntad y lo que hay que mirar es que no vayan contra la ley, el orden público o las buenas costumbres.

No debe existir una autorización legal para que la administración pacte las condiciones del contrato.

El contrato es fuente formal de ley, por lo tanto faculta a la administración para la imposición de las multas de acuerdo al mismo contenido del contrato

7) ¿Cuáles son las multas a las que se refiere el artículo 22 de la Ley 80?

Dr. Ricardo Hoyos:

Las multas ordinarias que se imponen por la administración y que se mantienen en el proyecto de ley con el cual se aspira modificar la Ley 80.

Aquí se entiende que la Ley 80 sí se refirió a las multas, mas no, como no es necesario, al modo en que hay que imponerlas.

Esto convierte a las multas no en un elemento extraordinario o exorbitante, ya que es un elemento que igualmente puede ser pactado por los particulares, así también lo pueden pactar las empresas sociales del estado, al igual que la forma de hacerlas exigibles.

Dra. Martha Cediel:

Las multas no fueron autorizadas como facultad excepcional, en consecuencia, cuando las normas remiten a las Empresas Sociales del Estado a aplicar el derecho privado en cuanto a su régimen de contratación, sin perjuicio de poder aplicar excepcionalmente las cláusulas excepcionales, no se está haciendo referencia a las multas, es decir se esta hablando de la modificación, terminación, interpretación y caducidad para las empresas sociales del estado, e igualmente aplica para las empresas de servicios públicos, como claramente lo señala la Ley 142 de 1994.

La administración esta facultada para aplicar las normas y herramientas del derecho civil y comercial, entre ellas la multa, salvo que la Ley 80 no lo permita de manera expresa.

Las multas, la cláusula penal y la cláusula de apremio son unas herramientas del derecho civil, por lo tanto se debe acudir a estas herramientas para la ejecución del contrato por parte de la administración, porque no son instrumentos exorbitantes.

8) ¿Puede entenderse que la administración puede pactar multas y descontarlas directamente del contrato, sin expedir acto administrativo?

Dr. German Rodríguez:

Sí puede pactarlas en el contrato. En cuanto al descuento sin acto administrativo respectivo, se debe analizar si el contenido del contrato le permite hacer ese descuento y si hay saldos pendientes de pago para hacerlo. Esto claro esta, sin que exista acto administrativo de por medio.

Dr. Martín Bermúdez:

La cláusula penal es válida también para pactarla como estimación anticipada de perjuicios.

Determinar el monto del perjuicio ante un eventual incumplimiento contractual, lo cual evita tener que acudir ante el juez para la tasación de los perjuicios, pero igualmente anula la posibilidad de solicitar una mayor indemnización de los perjuicios causados, más allá de la cláusula.

9) Si la administración cancela los saldos que adeuda al contratista en la liquidación del contrato pese a que hay incumplimiento, que piensa reclamar por vía judicial, ¿podría la aseguradora sustraerse del pago argumentando que la entidad debió descontar el valor de la cláusula penal de dichos pagos y no llamarla posteriormente como gante del pleito?

Dr. Martín Bermúdez:

Si es posible que la aseguradora tenga una objeción ya que no se hizo ningún descuento.

10) Cuando no existan saldos a favor del contratista y se hace efectiva la multa contra la compañía de seguros, y estos aducen falta de competencia de la administración, ¿se debe acudir la juez del contrato para obtener el pago mediante sentencia o que otro procedimiento se debe hacer?

Dr. Martín Bermúdez:

La compañía de seguros va a repetir contra el contratista una vez la entidad incumplida se dirija y exija el pago a la aseguradora.

Así, el contratista puede alegar o responder ante la aseguradora cuando aquella le haga exigible la repetición, argumentando que esta pagó por un riesgo no previsto, un riego que no se causo, pago más allá del riesgo. La administración es ajena ha este problema jurídico.

11) ¿En que consiste la posibilidad de cobrar multas y cláusula penal en un contrato como título ejecutivo?

Dr. Martín Bermúdez:

Lo que hay que demostrar es el contrato y el incumplimiento del obligado. Esos dos documentos componen el título ejecutivo para cobrar la cláusula penal del mismo.

12) Recurrir a las reglas de la cláusula penal, cuando el origen es netamente de derecho privado, ¿no constituye una desnaturalización del derecho administrativo?

Dr. Martín Bermúdez:

Este es un problema legal. Si el legislador previó que en los contratos estatales no podían pactarse las multas como cláusula excepcional, la salida a ese problema de no poder imponerlas, permite acudir a la remisión a las normas de derecho privado, lo cual plantea una solución más eficiente.