RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada, en contra del auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 26 de octubre de 2000, en cuanto decidió decretar la suspensión provisional del parágrafo 2° del artículo 18 del decreto 787 de 1999 expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C.

1. El 12 de julio de 2000, el ciudadano NESTOR RAUL CORREA HENAO, actuando en nombre propio, en ejercicio de la Acción de Nulidad, formuló demanda contra el Distrito Capital de Santafe de Bogotá, con el propósito de que se declare la nulidad del parágrafo 2° del artículo 18 del Decreto 787 de 1999 expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C.

En el mismo escrito solicitó que se decrete la suspensión provisional de la disposición normativa que impugna.

2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 26 de octubre de 2000, admitido la demanda, dispuso notificar personalmente, además, al Representante Legal de la Empresa de Telecomunicaciones de Santafe de Bogotá-E.T.B., y decretó la suspensión provisional solicitada.

Contra esta última decisión el apoderado de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá - E.T.B., S.A. E.S.P., interpuso recurso de apelación.

El Tribunal, mediante la providencia referida, decretó la suspensión provisional de las normas censurada, apoyado en las siguientes consideraciones (fls. 60, 61, C2):

"¿Observa la Sala que el Estatuto Orgánico de Santafé de Bogotá en su artículo 38, numeral 15 señala que:

Art. 38. Atribuciones: Son atribuciones del Alcalde Mayor:

15. Adjudicar y celebrar contratos de la administración central, de conformidad con la ley y los acuerdos del Concejo. Tales facultades podrán ser delegadas en los Secretarios y Jefes de Departamento Administrativo."

A través de la norma demandada, esto es, el Parágrafo 2° del artículo 18 del decreto 787 de 1999, expedido por el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, se le facultó a la ETB el modificar o aclarar mediante adendas expedidos por esta, los reglamentos de enajenación y adjudicación que se expidan en la primera y segunda fase.

Observa la Sala, que las determinaciones que se radicaron en cabeza de la ETB, constituyen trámites propios del procedimiento de contratación estatal para la transferencia de unos bienes de propiedad del Distrito Capital, y por esta razón, le corresponde al Alcalde de Bogotá, o en su defecto, a los Secretarios o Jefes de Departamento Administrativos Distritales, cuando sea el Alcalde quien delegue esta función".

"En estas condiciones, considera la Sala que la violación del artículo 38 numeral 15 del Estatuto Orgánico de Santafé de Bogotá es manifiesta, como quiera que la delegación para el proceso de adjudicación y celebración de contratos sólo puede hacerse en los Secretarios del despacho y los Jefes de los Departamentos Administrativos del Distrito.

El apoderado de la E.T.B., solicita que se revoque el auto impugnado en cuanto decretó la suspensión provisional de la norma demandada; el recurrente fundamenta su solicitud en los siguientes términos (fls. 64 al 69, C.2):

1. La suspensión de la norma acusada se produjo cuando sus efectos ya se habían consumado, puesto que la primera fase del proceso de enajenación culminó el 29 de febrero de 2000, y la segunda fase se declaró agotada el 21 de septiembre de 2000 mediante el Decreto 792 expedido por el Alcalde Mayor.

2. El acto administrativo acusado no puede ser suspendido puesto que se expidió con fundamento en otro que no ha sido demandado, como es el Acuerdo 07 del 9 de junio de 1998, expedido por el Concejo Distrital, en cuyo artículo segundo se dispuso que:

"La venta de acciones se realizará en acatamiento del principio de democratización de la propiedad accionaria estatal contenido en el artículo 60 de la Constitución Política, con pleno cumplimiento de los principios, reglas y procedimientos fijados por la Ley 226 de 1995. Será responsabilidad del Alcalde Mayor, del Presidente y de la Directiva de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá ETB S.A. E.S.P., la adopción plena de las medidas establecidas en tales disposiciones".

3. El decreto 1421 de 1993, Estatuto Orgánico de Santa Fe de Bogotá, en el artículo 40 dispone que el Alcalde Mayor puede delegar las funciones que les asignen la ley y los acuerdos, en los gerentes o directores de entidades descentralizadas y, en el artículo 110 de la Ley 489 de 1998, se consagra la posibilidad de que personas jurídicas privadas pueden ejercer funciones administrativas, las cuales deben ser atribuidas mediante acto administrativo, el cual se acompañara, si fuere el caso, el respectivo convenio.

De otra parte, señala el recurrente que, de conformidad con lo establecido en el artículo segundo de la Ley 226 de 1995, la Ley 80 de 1993 no es aplicable a los procesos de enajenación accionaria.

4. El apelante concluye diciendo que la infracción no era evidente y por lo tanto la suspensión provisional de la norma demandada era improcedente, por cuanto en este caso.

"era menester definir los siguientes aspectos:

*Alcances de las normas de delegación frente a lo dispuesto en el artículo segundo de la Ley 226 de 1995.

*Alcance del artículo 38 numeral 15 del decreto 1421 de 1993 frente a los artículos 40 ibídem y 110 de la Ley 489 de 1998.

*Definición de la naturaleza jurídica de la ETB y su capacidad como entidad descentralizada o particular para ser delegataria de funciones por parte del Distrito."

De conformidad con lo establecido en el artículo 152 del C.C.A., la suspensión provisional en los procesos de nulidad se encuentra condicionada a que el acto acusado contraríe de manera clara, ostensible, flagrante o manifiesta lo dispuesto en normas superiores, esta circunstancia se debe constatar con el simple cotejo de las normas que se confrontan o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud, de requerirse un estudio de fondo, debe el juez administrativo agotar el procedimiento pertinente y diferir el pronunciamiento sobre la validez del acto acusado para el momento en que se dicte sentencia.

El presente caso, el Decreto 787 del 23 de noviembre de 1996, según se desprende de su parte motiva, fue expedido por el Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 38 del Decreto Ley 1421 de 1993, los artículos 6 y 17 de la Ley 226 de 1995 y los artículos 1 y 2 del Acuerdo No. 07 de 1998.

El actor pretende que se decrete la suspensión provisional del parágrafo 2° del Decreto 787 de 1999 toda vez que, en su sentir, esta disposición contraría abiertamente lo previsto en el numeral 15 del artículo 38 del Decreto Ley 1421 de 1993.

Ahora bien, sostiene el apelante que para el momento en el cual el Tribunal decretó la suspensión provisional, la norma acusada había tenido cumplido efecto, puesto que la Primera Fase del Proceso de Enajenación de las Acciones del Distrito, prevista en el Decreto 787 de 1999 terminó el 29 de febrero de 2000 y la Segunda Fase se declaró agotada mediante el Decreto 792 del 21 de septiembre de 2000, expedido por el Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá.

Sobre este particular considera la Sala que aun cuando la suspensión provisional no procede respecto de actos cuyo efecto se encuentra agotado o consumado¹, dicha situación no se encuentra acreditada en este caso; debe tenerse en cuenta que el apelante aportó apenas copia simple del Decreto 792 de 2000, y aún obviando esta circunstancia, tampoco existe constancia de su ejecutoria; así las cosas, no estando probado que el Decreto en mención está en firme, forzoso es concluir que la norma demandada continuará surtiendo efectos.

Precisado lo anterior y en el momento procesal en que se sitúa el debate, surgen los siguientes aspectos:

1. El Decreto 787 del 23 de noviembre de 1999, fue proferido por el Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá y tuvo por objeto aprobar el Programa de Enajenación de parte de las acciones que el Distrito Capital poseen en la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá S.A. E.S.P., ETB.

En el parágrafo 2° de su artículo 18, se dispuso lo siguiente (fl. 34, C.1):

PARÁGRAFO 2. Los reglamentos de enajenación y adjudicación que se expidan para la Primera y Segunda Fase, podrán ser modificados o aclarados mediante adendos que expida la ETB.

2. En el Estatuto Orgánico de Santa Fe de Bogotá, Decreto Ley 1421 de 1993, se dispuso lo siguiente:

Art. 38. Atribuciones. Son atribuciones del Alcalde Mayor:

15. Adjudicar y celebrar los contratos de la administración central, de conformidad con la ley, los acuerdos del Concejo. Tales facultades podrán ser delegadas en los secretarios y jefes de departamento administrativo.

3. El actor considera que la suspensión provisional de la norma demandada procede teniendo en cuenta que su contenido es manifiestamente contrario a lo dispuesto en el artículo 38 num. 15 del Decreto Ley 1421 de 1993, Estatuto Orgánico de Santafe de Bogotá.

Sostiene que mientras en dicho Estatuto se prescribe que el Alcalde Mayor podrá delegar las facultades de adjudicar y celebrar contratos en los secretarios y jefes de departamento administrativo, el acto acusado confiere a la E.T.B., la facultad de modificar o aclarar los reglamentos de enajenación y adjudicación que se expidan para la primera y segunda fase del Programa de Enajenación de Acciones.

Al respecto considera la Sala que si bien, como lo apreció el Tribunal, "las determinaciones que se radicaron en cabeza de la ETB, constituyen trámites propios del procedimiento de contratación estatal para la transferencia de unos bienes de propiedad del Distrito Capital", debe tenerse en cuenta que el acto de adjudicación y la celebración del contrato estatal no surgen per se, sino que dichas figuras se producen como resultado del agotamiento de un trámite legalmente establecido, el cual se inicia precisamente con la determinación, por parte de la entidad pública contratante, de las condiciones que van a orientar el proceso de contratación y cuyo cumplimiento determina la selección del contratista.

De allí que, como la norma superior considerada por el accionante manifiestamente infringida, tan solo limita la posibilidad de delegar las funciones de adjudicación del contrato, entendida ésta como el acto administrativo mediante el cual se determina y acepta la mejor propuesta y la celebración del mismo, es decir su suscripción y perfeccionamiento, en Secretarios y Jefes de Departamento Administrativo, se puede concluir que, en principio, no es evidente la prohibición de efectuar una delegación como la prevista en la disposición normativa acusada.

De otra parte, debe tenerse en cuenta que el Decreto 787 de 1999 no solo se fundamenta en el Decreto Ley 1421 de 1993, sino que además encuentra también sustento en la Ley 226 de 1995, que desarrollo el artículo 60 de la Constitución Política en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaría estatal, así como en el Acuerdo No. 07 de 1998 del Concejo Distrital de Santa Fe de Bogotá mediante el cual se autoriza al Alcalde Mayor para enajenar las acciones que posea en la ETB.

De allí que, siendo necesario recurrir a elementos probatorios adicionales para determinar la infracción ostensible del ordenamiento jurídico superior por parte de la norma acusada, debe agotarse el procedimiento pertinente y definir el pronunciamiento sobre su validez para el momento en que se dicte sentencia.

Pertinente y diferir el pronunciamiento sobre su validez para el momento en que se dicte sentencia.

Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA,

 1. REVOCASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 26 de octubre de 2000 en cuanto decretó la suspensión provisional del parágrafo 2°, artículo 18, del Decreto 787 de 1999.

2. En su lugar, DENIEGASE la imposición de la suspensión provisional solicitada.