RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá, D. C.,

Concepto 44 de 2005

Julio 06 de 2005

Doctor

Director de Seguimiento y Análisis Estratégico

Secretaría de Gobierno Distrital

Calle 16 No 6-66 Edificio Avianca Piso 36

Ciudad

Radicación 2-2005-28901

Apreciado doctor Carlos José:

Solicita usted concepto sobre la viabilidad jurídica de implementar a través de medio virtual formas de comunicación entre el Concejo de Bogotá y la Administración Distrital tendientes a fortalecer con mayor prontitud y celeridad la gestión interinstitucional, con la plena validez jurídica que tiene el envío de documentos y respuestas a citaciones, proposiciones, proyectos de Acuerdo, derechos de petición surtiendo los efectos de notificación legal que actualmente tiene el correo ordinario.

Previamente a efectuar cualquier pronunciamiento sobre la consulta en concreto, es preciso analizar los aspectos de carácter general atinentes a las actuaciones administrativas.

Los avances tecnológicos en materia de intercambio electrónico de datos requieren la adecuación de los regímenes jurídicos para ponerlos en concordancia con las transformaciones que aquellos han provocado en la organización social, económica y empresarial, a nivel mundial.

La Ley 527 de 1999 es el resultado de estudio de temas aplicables al derecho mercantil, contiene 47 artículos, distribuidos en cuatro Capítulos generales que reglamentan cada uno de los aspectos, así:

*Mensajes de datos y comercio electrónico;

*Transporte de mercancías;

*Firmas digitales, certificados y entidades de certificación.

*Reglamentación y vigencia.

De éste texto normativo, y para los efectos de este concepto, consideramos pertinente destacar cuatro temas:

*Mensajes electrónicos de datos y Comercio electrónico;

"ARTICULO 5º. RECONOCIMIENTO JURIDICO DE LOS MENSAJES DE DATOS. No se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos

*Las firmas digitales;

"ARTICULO 7º. FIRMA. Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje de datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si:

*Las entidades de certificación;

"ARTICULO 10. ADMISIBILIDAD Y FUERZA PROBATORIA DE LOS MENSAJES DE DATOS. Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del Capítulo VIII del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil.

*La admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos.

El mensaje electrónico de datos, se considera la piedra angular de las transacciones comerciales telemáticas.

Por ello la ley lo describe en la siguiente forma:

"Mensaje de datos: la información generada, enviada, recibida, archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el telex o el telefax". (Artículo 2º literal b).

La noción de "mensaje" comprende la información obtenida por medios análogos en el ámbito de las técnicas de comunicación modernas, bajo la configuración de los progresos técnicos que tengan contenido jurídico.

Cuando en la definición de mensaje de datos, se menciona los "medios similares", se busca establecer el hecho de que la norma no está exclusivamente destinada a conducir las prácticas modernas de comunicación, sino que pretenden ser útil para involucrar todos los adelantos tecnológicos que se generen en un futuro.

El mensaje de datos como tal debe recibir el mismo tratamiento de los documentos consignados en papel, es decir, debe dársele la misma eficacia jurídica, por cuanto el mensaje de datos comporta los mismos criterios de un documento.

Dentro de las características esenciales del mensaje de datos encontramos que es una prueba de la existencia y naturaleza de la voluntad de las partes de comprometerse; es un documento legible que puede ser presentado ante las Entidades públicas y los Tribunales; admite su almacenamiento e inalterabilidad en el tiempo; facilita la revisión y posterior auditoría para los fines contables, impositivos y reglamentarios; afirma derechos y obligaciones jurídicas entre los intervinientes y es accesible para su ulterior consulta, es decir, que la información en forma de datos computarizados es susceptible de leerse e interpretarse.

Uno de los aspectos importantes de la ley, es la posibilidad de que un ente público o privado con poderes de certificar, proporcione la seguridad jurídica a las relaciones comerciales por vía informática. Estos entes son las entidades de certificación, que una vez autorizadas, están facultados para: emitir certificados en relación con claves criptográficas de todas las personas, ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronológico de la transmisión y recepción de mensajes de datos, así como cumplir otras funciones relativas a las comunicaciones basadas en las firmas digitales.

La entidad de certificación, expide actos denominados Certificados, los cuales son manifestaciones hechas como resultado de la verificación que efectúa sobre la autenticidad, veracidad y legitimidad de las claves criptográficas y la integridad de un mensaje de datos.

La naturaleza de la función de las entidades de certificación se considera como la prestación de un servicio público, para lo cual vale la pena detenerse un momento.

La ley establece que los mensajes de datos se deben considerar como medios de prueba, equiparando los mensajes de datos a los otros medios de prueba originalmente escritos en papel. Veamos

Al hacer referencia a la definición de documentos del Código de Procedimiento Civil, le otorga al mensaje de datos la calidad de prueba, permitiendo coordinar el sistema telemático con el sistema manual o documentario, encontrándose en igualdad de condiciones en un litigio o discusión jurídica, teniendo en cuenta para su valoración algunos criterios como: confiabilidad, integridad de la información e identificación del autor.

Criterio para valorar probatoriamente un mensaje de datos. Al valorar la fuerza probatoria de un mensaje de datos se habrá de tener presente la confiabilidad de la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad de la forma en que se haya conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente.

Como se desprende, la Ley 527 de 1999 no se limita al tema del comercio electrónico, aun cuando sus orígenes y su inspiración  internacional conciernen fundamentalmente al ámbito mercantil,  hace referencia en forma genérica al acceso y uso de los mensajes de datos, lo que obliga a una comprensión sistemática de sus disposiciones con el conjunto de normas que se refieren  a este tema dentro de nuestro ordenamiento jurídico y en particular con las disposiciones que como el artículo 95 de la Ley 270 de 1995, disposición Estatutaria de la Administración de Justicia, en la que se expresa:

"ARTICULO 95. TECNOLOGÍA AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. El Consejo Superior de la Judicatura debe propender por la incorporación de tecnología de avanzada al servicio de la administración de justicia. Esta acción se enfocará principalmente a mejorar la práctica de las pruebas, la formación, conservación y reproducción de los expedientes, la comunicación entre los despachos y a garantizar el funcionamiento razonable del sistema de información.Los juzgados, tribunales y corporaciones judiciales podrán utilizar cualesquier medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el cumplimiento de sus funciones. Los documentos emitidos por los citados medios, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales. Los procesos que se tramiten con soporte informático garantizarán la identificación y el ejercicio de la función jurisdiccional por el órgano que la ejerce así como la confidencialidad, privacidad, y seguridad de los datos de carácter personal que contengan en los término que establezca la ley."

Es decir que como se desprende tanto de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia como de la ley de la que hace parte, como la ley 527 de 1999 los documentos electrónicos están en capacidad de brindar similares niveles de seguridad que el papel, siempre que se cumplan los requisitos técnicos y jurídicos pertinentes en cuanto a su autenticidad, integridad y rastreabilidad y que son estos aspectos los que deben tomarse en cuenta para el análisis de las disposiciones respectivas.

Como lo dispone el artículo 95 de la Ley 270 de 1996,  las autoridades judiciales podrán utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el cumplimiento de sus funciones, y los documentos emitidos por los citados medios, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales.

De igual forma, establece dicha norma que en los procesos que se tramiten con soporte informático se garantizarán la identificación y el ejercicio de la función jurisdiccional por el órgano que la ejerce así como la confidencialidad, privacidad, y seguridad de los datos de carácter personal que contengan en los término que establezca la ley.

Es decir, que para que al mensaje de datos, reconocido como equivalente del escrito, se le pueda dar valor dentro de una actuación judicial o administrativa, no basta que la información que el mensaje de datos contiene sea accesible para su posterior consulta, sino que se hace necesario el respeto de todos los demás requisitos a que alude el artículo 95 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.

Es decir siempre que puedan garantizarse la fiabilidad sobre el origen del mensaje, la integridad del mismo, la identificación de la función jurisdiccional además del cumplimiento de los demás requisitos exigidos por las leyes procesales respectivas y, dirigidos a hacer efectivos el debido proceso y el derecho de defensa (artículo 29 C.P.).

Las entidades de certificación rubrican técnicamente que un mensaje de datos cumple con los elementos esenciales para considerarlo como tal, a saber: la confidencialidad, la autenticidad, la integridad y la no repudiación de la información, lo que, en últimas permite inequívocamente tenerlo como auténtico.

Es, pues claro que la certificación técnica busca dar certeza a las partes que utilizan medios tecnológicos para el intercambio de información, en cuanto a la identidad y origen de los mensajes intercambiados. No busca dar mayor jerarquía ni validez a los mensajes de datos de los que pretende un documento tradicional.

A diferencia de los documentos en papel, los mensajes de datos deben ser certificados técnicamente para que satisfagan los equivalentes funcionales de un documento tradicional o en papel y, es allí en donde las entidades de certificación juegan un papel importante.

Las entidades de certificación certifican técnicamente que un mensaje de datos cumple con los elementos esenciales para considerarlo como tal,  a saber la confidencialidad, la autenticidad, la integridad y la no repudiación de la información, lo que, en últimas permite inequívocamente tenerlo como auténtico.

La confidencialidad connota aquellos requisitos técnicos mínimos necesarios para garantizar la privacidad de la información.

La autenticidad es la certificación técnica que identifica a la persona iniciadora o receptora de un mensaje de datos.

La integridad es el cumplimiento de los procedimientos técnicos necesarios que garanticen que la información enviada por el iniciador de un mensaje es la misma del que lo recibió.

Y, la no repudiación es el procedimiento técnico que garantiza que el iniciador de un mensaje no puede desconocer el envío de determinada información.

El Congreso mediante la Ley 588 de 2000, "por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial", señala que el notariado es un servicio público que se presta por los Notarios e implica el ejercicio de la fe pública o notarial.

En consecuencia señala q ue las notarías y consulados podrán ser autorizados por la Superintendencia de Industria y Comercio como entidades de certificación, de conformidad con la Ley 527 de 1999.

Este tipo de entidades podrán transmitir como mensajes de datos, por los medios electrónicos, ópticos y similares como son el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax, a los que se refiere el literal a) del artículo 2° de la Ley 527 de 1999, a otros notarios o cónsules, copias, certificados, constancias de los documentos que tengan en sus archivos, así como de los documentos privados que los particulares quieran transmitir con destino a otros notarios y cónsules o personas naturales o jurídicas.

Dichos documentos serán auténticos cuando reúnan los requisitos técnicos de seguridad que para transmisión de mensajes de datos establece la ley.

Con base en las consideraciones expuestas y frente al caso consultado se concluye lo siguiente:

6.1. Se pueden generar a través de los correos institucionales que se encuentren apoyados en medios electrónicos, ópticos y similares, mensajes e información contenida en Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax, a los que se refiere el literal a) del artículo 2° de la Ley 527 de 1999, cuando estén soportados en su originalidad y autenticidad en entidades que les otorguen certificación y puedan tener efectos jurídicos relevantes que señalen vínculo jurídico de validez, en cuyo caso, tendrán la eficacia probatoria en los términos arriba señalados.

Obsérvese que la ley de comercio electrónico analizada, habla siempre de la finalidad como instrumento probatorio, en los términos de la ley adjetiva (procesal) civil que por mandato del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, es aplicable a los procesos y actuaciones que corresponden a la jurisdicción en lo contencioso Administrativa. Para el caso, de suplir las exigencias y presupuestos contenidos en los Procedimientos Administrativos, no establece nada en particular.

Por ello, es pertinente que los alcances que pretende su solicitud de consulta, estén precedidos del proceso de certificación técnica en la que se respalda la norma.

En consecuencia, tenemos que la Ley 527 de 1999, prevé la posibilidad del envío de mensajes y datos, pero para su eficacia jurídica debe estar respaldado por entidades de certificación que avalen esta actuación, expresando que se cumple con los elementos esenciales para considerarlo como tal,  a saber: la confidencialidad, la autenticidad, la integridad y la no repudiación de la información, lo que, en últimas permite inequívocamente tenerlo como auténtico.

6.2. Pero, igualmente es importante que se tenga en cuenta que efectos probatorios que indaga su consulta, mientras no se cumpla con el procedimiento que hemos estado analizando, están amarrados al proceso documental físico.

Sin embargo, se debe aclarar que los medios de comunicación virtual que actualmente poseen tanto el Concejo Distrital como la Administración Distrital, constituyen herramientas valiosas que le dan una dinámica de impulso administrativo, que se deben seguir utilizando y desarrollando.

En éste orden de ideas, por ejemplo, las respuestas a las proposiciones de control político formuladas por el Concejo Distrital, de conformidad a lo establecido en el artículo 51 del Acuerdo No 79 de 2003, pueden ser enviados, además del medio escrito, al correo electrónico informado por el Presidente de la Corporación.

Cordialmente,