RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

- El juez no examinó el motivo de terminación de la relación laboral el emitir su condena, porque si lo hubiera hecho, se hubiera percatado que era imposible el reintegro de la actora, porque se había configurado la causal de retiro del servicio forzoso, al superarse la edad de 65 años (Artículo 37 Literal e) de la Ley 443 de 1998 concordado con el Decreto Ley 2400 de!968.

- Que se aplicó el régimen legal y reglamentario y ordenar el reintegro es una orden ilegal y de imposible cumplimiento.

El Tribunal concluye:

- El Concejo de Bogotá, D.C., retiró a la señora no por cumplir 65 años, ya que al momento del retiro tenia 67 años, pues había dejado transcurrir más de 2 años sin que se tomara dicha medida.

Frente a esto el Tribunal afirma: "Sin embargo, se puede deducir que no se había dado cuenta de la edad de la actora, o por cualquier otra causa y que cuando se enteró entró a aplicar la norma menciona a por la parte apelante, sin embargo, se aprecia que nuevamente volvió a violar las normas y en este caso las referidas a la garantía del fuero sindical".

Es decir, para el Tribunal hubo una primera violación cuando se dejó pasar 2 años desde los 65 y otra cuando se la retiró estando aforada.

El Tribunal cita una importante norma, el artículo 1° de la Ley 443 de 1998 y argumenta:

"En efecto la regulación de la carrera administrativa en la vinculación permanente y ascenso establece como principio rector el respeto al Ubre derecho de asociación sindical y entre éste al fuero sindical, tal como lo establece el artículo 1 de la Ley 443 de 1998, que al respecto dice:

Artículo 1°. Definición. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficacia de la administración pública y ofrecer igualdad de oportunidades para el acceso al servicio, la capacitación, la estabilidad en los empleos y la posibilidad de ascenso.

Para alcanzar estos objetivos, el ingreso, la permanencia y el ascenso en los empleados de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, sin que motivos como raza, religión, sexo, filiación política o consideración de otra índole puedan tener influjo alguno.

Su aplicación, sin embargo, no podrá limitar, ni constreñir el libre ejercicio del derecho de asociación a que se refiere el artículo 39 de la Constitución Política"

Más adelante, el Tribunal afirma:

"Esta Ley 443 de 1998que invoca la misma apelante como fuente para realizar el acto es aplicable a los concejos distritales y municipales tal como lo es la entidad que desvinculó a la demandante

por ende por disposición de la misma ley debía respetarse el artículo 39 de la Constitución Nacional pero se observa que nuevamente la entidad demandada volvió a violar la misma ley que invoca al no tener en cuenta la garantía foral.

No se oponen a las garantías que consagra la Constitución Nacional y la ley respecto del fuero sindical la nonna del retiro forzoso ya que perfectamente se observa que la entidad demandada le bastaba solicitar al juez la calificación de la causa alegada para obtener el respectivo permiso pero como omitió dicho procedimiento a pesar de estar claramente determinado en la ley laboral y en la constitución.

Es que por el hecho de tener las facultades administrativas no se pueden ignorar y desbordar y hacer inocuas las demás normas de la Constitución y la ley por ello al quebrantarse éstas implica para la jurisdicción laboral hacerlas cumplir i/ por ende hacer producir los efectos que estas consagran..."

16. En consecuencia tenemos que el Juez Laboral en ambas instancias reconoce que se ha violado de manera flagrante y sucesiva la Constitución Nacional el Código Sustantivo del Trabajo parte colectiva y la Ley 443 de 1998 cuando ella misma privilegia el fuero sindical y el derecho de asociación sobre las normas de ascenso retiro y permanencia en la carrera administrativa.

1 Decisión del Comité de Conciliación del Concejo de Bogotá, D.C., de investigación de la Procuraduría General de la Nación.

La accionante, Dila María Zúñiga de Torres, solicitó a la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá, D.C., iniciar acción de repetición por el hecho de su reintegro y pago de la indemnización.

El Concejo de Bogotá, D.C., aduce que no es competente para iniciar la acción de repetición, sino que la competencia es de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

La señora Zúñiga de Torres presenta queja contra el Concejo ante la Procuraduría General de la Nación por no haber iniciado la acción de repetición.

La Procuraduría archiva la investigación en contra del Concejo toda vez que es competencia del Comité de Conciliación de la Secretaría General decidir si la inicia o no.

2 Antecedentes de las decisiones del Comité de Conciliación de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

Corno recordará el Comité de Conciliación, en sesión del 6 de octubre de 2004, había decido no iniciar acción de repetición argumentando que "no hay culpa grave o error inexcusable sino falta de interpretación contextual de las normas por parte del funcionario o funcionarios que privilegiaron el factor edad al de fuero".

Dada la existencia de un proceso ejecutivo iniciado por la señora Zúñiga de Torres por lo que consideró cumplimiento imperfecto de los fallos, al haber sido reintegrada y retirada del servicio a los pocos días y considerar que el pago no fue completo, el Comité decidió que cuando se decidiera en firme el proceso ejecutivo, el asunto se trajera nuevamente a su conocimiento.

En sesión del 11 de marzo, resuelto el ejecutivo a favor de la Administración al considerarse por el Tribunal que el hecho del nuevo retiro del servicio no era tramitable en este tipo de proceso, el Comité decidió ratificar su posición de no iniciar acción de repetición.

Posteriormente, aparecen decisiones y pronunciamientos doctrinarios y jurisprudenciales que analizan las competencias del Comité de Conciliación y el Secretario Técnico solicita al Comité revisar su decisión.

En sesión del 2 de septiembre de 2005 se expuso por primera vez la reconcideración por parte del Secretario Técnico y la siguiente fue la deliberación respectiva, luego de la exposición del caso:

"El Subdirector de Conceptos pregunta al Secretario Técnico por si la actora, Dila María Zúñiga de Torres, informó al Concejo de Bogotá, D.C., que no podía ser retirada por encontrarse aforada.

El Secretario Técnico le informa que sí y exhibe el documento respectivo con el cual la ciudadana informó de este hecho al Concejo.

El Subdirector de Conceptos pregunta al Secretario Técnico porqué en su concepto hay violación manifiesta e inexcusable de normas de derecho.

El Secretario Técnico explica que en este caso fue el Juez Laboral Ordinario quien dejó claro que el Concejo de Bogotá, D.C., había violado de manera inexcusable la Constitución y la Ley, ya que a juicio del Juez las normas de carrera disponen ellas mismas que su alcance no puede en ningún momento limitar el fuero sindical y el derecho de asociación sindical.

El Subdirector de Conceptos pregunta al Secretario Técnico por si está clara la notificación al empleador del fuero sindical de la actora.

El Secretario Técnico le informa que existe un documento mediante el cual se le comunica al Concejo de la constitución del sindicato con anticipación al retiro de la actora.

El Subdirector de Conceptos pregunta por cuál fue la respuesta del Concejo de Bogotá, D. C,

cuando la demandante le indicó que tenía fuero sindical y que, por tanto, no podía ser desvinculada

El Secretario Técnico le informa que el Concejo le manifestó que la retiraba del servicio en cumplimiento de la disposición legal de la edad de retiro forzoso.

El Subdirector de Conceptos señala que esta contradicción normativa entre las normas de carrera y las de fuero deberían generar un error inexcusable, lo que haría improcedente la acción de repetición.

El Secretario Técnico manifiesta que en este sentido ya se pronunció el Tribunal Superior Sala Laboral, toda vez que este argumento fue un cargo planteado en la apelación del fallo, y frente a éste el Tribunal señaló que la Ley es clara en indicar que las normas de carrera administrativa y función pública no limitarán el derecho de asociación y el fuero sindical, por lo que considera que tal afirmación del juez hace tránsito a cosa juzgada, por ser la ratio decidendi del fallo de segunda instancia.

El Subdirector de Conceptos pregunta al Secretario Técnico sobre si existen procesos disciplinarios y fiscales respecto del asunto.

El Secretario Técnico explica que tiene conocimiento de la existencia de un proceso fiscal, ya que la Contraloría inicia coetáneamente la investigación, pero que no tiene certeza del estado actual, al igual que en el tema disciplinario.

La Subdirectora de Estudios considera que conforme a la doctrina del Consejo de Estado sí existe viabilidad para iniciar en este caso la acción de repetición y reconsiderar la posición anterior del Comité de Conciliación.

El delegado del Ministerio Público considera igualmente que conforme a lo dicho por el Consejo de Estado en los pronunciamientos vistos y habiéndose declarado por el Juez Laboral la violación del fuero sindical, debe iniciarse la acción de repetición.

El Subdirector de Conceptos pregunta por si se tiene conocimiento de qué funcionarios intervinieron en la formación y expedición del acto que retiró del servicio a Dila María Zúñiga de Torres.

El Secretado Técnico afirma que la Resolución la suscribió la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá, D.C., pero que le gustaría indagar con certeza si hubo más funcionarios que intervinieron en el asunto y cuáles eran sus funciones e incidencia en el caso.

El Director de la Dirección Corporativa considera que el asunto debe aplazarse para complementar el análisis conforme a la información solicitada por el Subdirector de Conceptos y para que, antes de decidir, el Comité adopte la política Distrital sobre el particular".

El Secretario Técnico solicitó al Concejo de Bogotá, D.C., remitirle los antecedentes disciplinarios que existieran sobre el asunto.

Mediante comunicación 1 - 2005 - 48921, la Directora Administrativa y Financiera del Concejo, nos informa que remite copia de "la providencia de la Procuraduría Segunda Distrital de junio 1 de 2005, donde archivó en forma definitiva las diligencias referentes al tema".

Revisado el citado documento, se encuentra que la decisión de la Procuraduría gravita en torno a la no apertura de investigación disciplinaria en contra del Comité del Concejo de Bogotá, D.C., por no haber iniciado la acción de repetición, tal como se comentó en el acápite anterior.

3 Decisiones del Tribunal Superior de Bogotá, D.C., Sala de Decisión Laboral, en casos similares.

Acción especial de Fuero Sindical, Tribunal Superior de Bogotá, D.C., Sala Laboral, Magistrado Ponente Ramiro Torres Lozano, fallo del 11 de abril de 2003.

En esta oportunidad el Tribunal en un caso similar, de empleado aforado en edad de retiro forzoso, expresó:

"El fuero sindical es una institución que desarrolla el derecho de asociación sindical y de libertad sindical, en tanto los protege, permitiéndoles a los trabajadores que gocen de él, adelantar su labor de representación de los trabajadores en defensa de los derechos emanados del contrato de trabajo o de la actividad profesional correspondiente y en general de los intereses comunes o generales de los agremiados.

Pero la protección que a ciertos trabajadores confiere el fuero sindical no puede llegar al extremo de cobijar a personas que de acuerdo con la Constitución y la ley no pueden desarrollar funciones dentro del aparato estatal por su edad, pues de ser ello así se estaría actuando en contravía de los deberes del ciudadano plasmados en el artículo 95 de la Carta Política y que en su numeral primero consagra el postulado ético de la persona y el ciudadano debe respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios.

En cumplimiento de la edad de retiro forzoso como causal para desvincular a un servidor público de su cargo se encuentra directamente consagrada en el artículo 31 del decreto 2400 de 1968 que establece que el servidor público al servicio de la rama ejecutiva del poder público deberá ser retirado del servicio sin posibilidad de reintegro, al cumplir los sesenta y cinco años de edad.

La edad como causal de retiro forzoso, se encuentra consignada en cada uno de los regímenes especiales de la administración de personal Igualmente, el artículo 105 del Decreto 1950 de 1973 establece, "El retiro del servicio implica la cesación en el ejercicio de funciones públicas y se produce.65 por edad.

El art. 122 del Decreto 1950 de 1973 dispone que la edad de 65 años constituye impedimento que para desempeñar cargos públicos, a excepción de los señalados en el art. 121 de este decreto.

Señalando que de acuerdo a las anteriores disposiciones por existir un impedimento de orden legal no puede decretarse el reintegro de la accionante dada la imposibilidad legal que le asiste a la accionada para el cumplimiento de la obligación de hacer.

Por lo que se anotó que se observa culpa grave o dolo por parte del funcionamiento o los funcionarios o los funcionarios que en su momento consideraron que no era necesario solicitar al juez laboral el levantamiento del fuero sindical, porque había un presupuesto también de raigambre en relación con la efectividad de la función pública.

Es así como se citó en los en los considerandos de la resolución 120 de 2001: CONSIDERANDO: Que la honorable Corte Constitucional, en sentencia No C -351/95 del 9 de agosto de 1995, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa, determinó que la función pública es de interés general y en virtud de ello, la sociedad tiene derecho a que se consagren garantías de eficiencia y eficacia en el desempeño de ciertas funciones. Por ello es razonable que exista una regla general, pero no absoluta, que fije la edad máxima para el desempeño de funciones, no como cese de oportunidad, sino como mecanismo razonable de eficiencia y renovación de los cargos públicos"

4 Nuevos pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinarios respecto de las competencias del Comité de Conciliación.

4.1 Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Radicado 2004 01655. Acción de Cumplimiento de Carlos Mario Isaza Serrano contra la Fiscalía General de la Nación.

El accionante había solicitado al Comité de Conciliación reconsiderar su posición de no iniciar la acción de repetición por la desvinculación de un empleado de carrera administrativa a quien sin el debido proceso se le retiró. Insubsistencia discrecional del servicio por parte del Fiscal General de la Nación

La entidad no inició acción de repetición argumentó al resolver el requerimiento del ciudadano que el Fiscal General de la Nación dada su jerarquía es quien firma la resolución pero no es el encargado de efectuar el estudio previo a la desvinculación y por tanto no puede endilgársele culpa grave o inexcusable omisión en el ejercicio de sus funciones razón por la cual se llega a la conclusión por todos los miembros del Comité de ratificar la decisión adoptada anteriormente.

El Tribunal examina los requisitos que hacen viable que una entidad pública pueda repetir contra el funcionario o ex funcionario: 1.) Que una entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los daños antijurídicos causados a un particular. 2.) Que se haya establecido que el daño antijurídico fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o antiguo funcionario público y 3) Que la entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia - C - 832 de 2001

EL Tribunal examina cada uno de los requisitos antes señalados pero al llegar al segundo es decir que se haya establecido que el daño antijurídico haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o antiguo funcionario público, anotó:

"La cuestión radica en definir a efectos de la presente acción de cumplimiento cuáles son las facultades que la Ley otorga a los Comités de Conciliación frente al ejercicio de la acción de repetición en el sentido de determinar si siempre que haya una sentencia de condena contra el Estado debe ejercerse la acción de repetición o por el contrario el Comité tiene facultades para decidir cuando se ejerce o no la acción de repetición.

Para resolver el interrogante la sala presenta los siguientes argumentos:

1 Para la sala el ejercicio de la acción de repetición conlleva un DEBER y no una simple facultad cuando la condena impuesta al Estado tiene como causa una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente estatal

2 Los denominados Comités de Conciliación... dentro de las funciones otorgadas se resalta la siguiente... El Comité de conciliación de las entidades públicas que tienen el deber de conformarlo.. deberá adoptar la decisión respecto de la acción de repetición y dejar expresa constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta... evaluar los procesos que hayan sido fallados en contra de la entidad con el fin de determinar la procedencia de la acción de repetición.

3 Ahora bien vale la pena resaltar que esa función de evaluación a efectos de determinar el ejercicio de la acción de repetición no es absoluta ni arbitraria ni subjetiva por el contrario debe realizarse respetando la razón de ser de la acción de repetición.

De igual manera debe resaltar la sala que la competencia de los Comités no comprende definir los aspectos sustanciales de responsabilidad del agente estatal dentro de la acción de repetición; esa es una competencia del órgano judicial y no del ejercicio de la función administrativa de los indicados comités.

No puede perderse de vista que la competencia de evaluación asignada a los comités tiende a definir la procedencia de la acción es decir los requisitos de forma y/o de naturaleza procesal para su interposición no los elementos de la responsabilidad que determinan en sede judicial una sentencia condenatoria o de absolución respecto al agente estatal demandado por vía de repetición.

Por consiguiente en el ejercicio de sus propias competencias los comités deben respetar las presunciones legales de dolo y culpa grave establecidas por el legislador sin entrar a calificar si los hechos que la constituyen en el caso concreto alcanzan el supuesto de culpa grave o dolo; se repite que esta última calificación escapa a la competencia de los comités habida cuenta que tiene que ver con la decisión final de naturaleza judicial y no con la procedencia o no de la acción de repetición; todo bajo el recto entendimiento que la existencia de los requisitos de procedencia de la acción de repetición no conlleva per se a un fallo de condena".

Es importante señalar la metodología empleada por el Comité de Conciliación a la hora de examinar la sentencia de condena ya que esta podría ser la metodología que se emplee:

"Ahora bien revisada la sentencia de condena se encuentra que la ratio decidendi de la condena contra la entidad radicó en haber retirado del servicio a un funcionario inscrito en carrera judicial mediante el ejercicio de la facultad discrecional; si la administración pretendía remover al actor como lo hizo tenía que someterse a las causales i/ al procedimiento establecido en la para la desvinculación de los empleados como éste gozaba de estabilidad en el cargo en razón de pertenecer a la carrera judicial; como así no actuó el acto demandado quedó incurso en causal de anulación, por trasqresión de las normas invocadas en el líbelo y, así habrá de declararse...

Para el caso concreto no es aceptable que el Comité de la entidad desconozca las presunciones que el legislador ha establecido; habida cuenta que la ley califica como culpa grave el daño que es consecuencia de una infracción directa a la constitución y la leu o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de funciones; dentro de las presunciones consagradas se encuentra precisamente la de: violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho...

En este orden de ideas debe concluir la sala, que en el presente caso el comité de conciliación no se limitó a ejercer la competencia otorgada en el sentido de evaluar la procedencia de la acción de repetición, sino por el contrario entró a asumir competencias reservadas al órgano judicial (calificación de la conducta) y a desconocer los supuestos que el legislador ha consagrado como culpa grave; lo cual sumado al hecho que efectivamente de la ratio decidendi de la sentencia se desprende sin dificultad alguna que la condena tiene como causa un desconocimiento de las normas y los procedimientos legales.."

4.2. Consejo de Estado. Fallo de Radicado 2004 - 01655. Acción de Cumplimiento de Carlos Mario Isaza Serrano contra la Fiscalía General de la Nación.

La Fiscalía General de la Nación apeló de la decisión argumentó que no existe obligación legal de la entidad de iniciar acción de repetición en contra del ex Fiscal General de la Nación. Aduce que la sentencia no se apoyó en una conducta gravemente culposa o dolosa del Fiscal General de la Nación. Las normas que regulan la acción de repetición no obligan a que cada condena en contra del Estado se convierta en una acción de repetición. El análisis de los Comités de Conciliación es subjetivo y no objetivo. No se ha demostrado que el Fiscal General conociera que el demandante estaba inscrito en carrera judicial.

El Consejo de Estado adoptó la siguiente metodología para despachar en forma procedente la acción de cumplimiento que obligaba la interposición de la acción de repetición:

"En relación con el último de los requisitos, esto es, el que exige que el daño antijurídico que fue resarcido sea consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor, la Sala coincide con el Tribunal, en cuanto concluyó en la demostración de esta tercera exigencia.

En efecto, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que culminó con la condena impuesta mediante el fallo... el Tribunal... consideró que el acto demandado en ese caso quedó incurso en la causal de anulación, por trasgresión de las normas invocadas en el líbelo, razón por la cual declaró su nulidad y ordenó el restablecimiento del derecho laboral del demandante en ese proceso. De modo que el entonces Fiscal General de la Nación al declarar la insubsistencia del nombramiento del señor... incurrió en violación manifiesta de las normas de derecho.

De consiguiente, dicha conducta, al tenor de lo dispuesto en el artículo 6° de la Ley 678 de2001 antes transcrito, en enmarca dentro de la presunción de culpa grave, pues se entiende que en este caso el daño es consecuencia de la infracción directa de la Constitución y la Ley en cuanto constituye una violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, como reza el numeral primero de dicha disposición.

Esto lleva a la conclusión de que cuando el nominador procede a declarar insubsistente a un servidor público inscrito en carrera se presume que incurre en conducta gravemente culposa y por tanto hay lugar a promover el respectivo proceso de repetición. Es entonces en ese proceso donde dicho nominador puede desvirtuar esa presunción mediante la demostración de que la violación manifiesta de las normas superiores de derecho es excusable por tanto fio incurrió en conducta Gravemente culposa.

Por consiguiente es al juez del proceso de repetición a guien le corresponde valorar y definir si la presunción de conducta gravemente culposa queda desvirtuada y no a otro organismo o autoridad como al Centro de Conciliación de la respectiva entidad o en este caso el juez de la acción de cumplimiento que se ha promovido fiara el cumplimiento de las normas Que obligan al ejercicio de la acción de repetición"

4.3 Consejo de Estado, Sala de Consulta y del Servicio Civil, Concepto 1634 del 28 de abril de 2005. Consejera Ponente Gloria Duque Hernández.

Al Consejo de Estado se le consultó:

1 Cuál es el alcance de los estudios debe realizar el Comité de Conciliación para determinar la procedencia de la acción de repetición.

El Consejo de Estado considera que la naturaleza del Comité de Conciliación es administrativa, por lo cual el ejercicio de estas funciones reviste este mismo carácter.

Los estudios que haga, afirma, deben realizarse de conformidad con las disposiciones legales que ordenan a motivar la decisión de iniciar o no el proceso de repetición y dejar constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta.

A manera de ejemplo, el Consejo señala algunas actividades que puede el Comité de Conciliación adelantar para verificar si procede o no la acción de repetición:

- Verificar si el fundamento de la responsabilidad imputada al Estado fue el dolo o la culpa grave del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas.

- Corroborar si la conducta del agente se subsume en alguna de las presunciones de dolo o culpa grave descritas en la Ley 678 de 2001.

- Examinar si se dan los supuestos fácticos en que se basan las presunciones legales.

- Recaudar las pruebas con que cuenta la entidad, para que obren en la demanda que al efecto se instaure.

- Analizar los aspectos procesales previstos en la ley, en particular, el relativo a la caducidad de la acción.

Ahora bien el Consejo de Estado afirma que "el cumplimiento de la función de los Comités de Conciliación de evaluar los procesos fallados en contra de la entidad con el fin de determinar la procedencia de la acción de repetición no puede invadir la competencia que por ley está atribuida a la jurisdicción de lo contencioso administrativo como sería cuestionar los argumentos que sirvieron de fundamento al follador para declarar la nulidad del acto administrativo".

El Consejo de Estado considera que tal posibilidad quebranta el principio de la separación de poderes y desconoce la fuerza vinculante de las providencias judiciales y de la conciliación que dio origen a declarar la responsabilidad del Estado en contravía de los señalado en los artículos 174 y 175 del Código Contencioso Administrativo.

Por lo tanto expresa el Consejo que los estudios y evaluaciones que debe realizar el Comité de Conciliación de una entidad pública para determinar la procedencia de la acción de repetición no tienen alcance de descorrer o cuestionar los argumentos que sirvieron de base al fallador para declarar la nulidad de un acto administrativo ni pueden dichos Comités rehusarse a ejecutar lo dispuesto en la providencia judicial que fue adversa a la entidad y que por ley hace tránsito a cosa juzgada.

El Consejo de Estado trae a colación concepto del Ministerio de Justicia y del Derecho Dirección de Defensa Judicial radicado 04241 del 8 de abril de 2003 en el que sostiene el Ministerio:

"La decisión del comité de conciliación sobre la viabilidad de una acción de repetición puede ser positiva o negativa pero siempre motivada dejando constancia de esto. El análisis de procedibilidad abarca dos aspectos: el sustancial y el procesal. El sustancial verifica la comparecencia de dos requisitos: el daño en contra de la entidad por el pago de una sentencia condenatoria de carácter indemnüzatorio o de una conciliación debidamente aprobada y el segundo el indicio de culpa grave o dolo por parte del servidor para tal fin la Oficina Jurídica deberá acreditar todos los medios probatorios para constatar la presencia de estas exigencias. Bajo éstos parámetros el comité evaluará la prosperidad de las posibles pretensiones decidiendo si es acertado o no la interposición de la acción patrimonial de responsabilidad ya que mal haría la entidad afectada en iniciar una acción en la cual de antemano se sabe que desgastaría la administración de justicia. Procesalmente es esencial constatar que no haya operado la caducidad..."

El Consejo de Estado presenta otro argumento adicional citando de nuevo al Ministerio en radicación 7170 cuando señaló:

"En cuanto a los elementos de responsabilidad no es suficiente manifestar que hay una sentencia condenatoria y afirmar que existe dolo o culpa grave sin mayor consideración jurídica y/o probatoria. Por el contrario se debe explicar jurídicamente cada uno de los elementos de la responsabilidad contenidos en la ficha técnica y el modelo de estudio que esta Dirección... No se trata de llenar la ficha técnica sugerida por este Ministerio como un simple formalismo que debe cumplirse; es una guía técnica para que el abogado a cuyo cargo esté el estudio presente un análisis o concepto que sustentará la decisión del Comité de Conciliación..."

El Consejo de Estado igualmente se ocupa de analizar si la acción de repetición es o no automática, al respecto afirmó:

"Aunque en términos generales, la Sala considera acertado el razonamiento del Ministerio del Interior y de Justicia, sobre el alcance de los estudios y el hecho de que no siempre una condena al Estado por haber causado un daño antijurídico a un particular, genera de manera automática la obligación de repetir contra el agente estatal pues dicha obligatoriedad surge solamente cuando el daño fue consecuencia de conducta dolosa o gravemente culposa, considera que la instrucción debe complementarse, para hacer énfasis en que los comités al decidir sobre la procedencia de la acción de repetición no fungen como jueces, ni constituyen una revisión adicional que los faculte para controvertir las decisiones tomadas en un proceso judicial.."

Apoya su precisión, en que en el proyecto de ley se quería dejar expresamente que a través del ejercicio de la acción de repetición no se podría cuestionar ni controvertirse el fallo judicial.

LA SALA CONTESTA: El alcance de los estudios y evaluaciones que debe realizar el Comité de Conciliación para determinar la procedencia de la acción de repetición, está dado por los requisitos fijados en la normatividad vigente, como son, la decisión motivada de iniciar o no el proceso de repetición y la constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta, tal como se dejó expuesto en el numeral 2.1. de la presente consulta.

2 En desarrollo de dicho estudio puede el Comité de Conciliación cuestionar los argumentos que sirvieron de fundamento al fallador para declarar la nulidad del acto administrativo.

LA SALA CONTESTA: En desarrollo de dichos estudios, el Comité de Conciliación tío puede invadir la competencia atribuida a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al cuestionar los argumentos que sirvieron de fundamento al fallador para declarar la nulidad del acto administrativo. Ello implicaría violar el principio de separación de poderes y desconocer la fuerza vinculante de las providencias judiciales.

3 Cuando una sentencia indica en su parte motiva y no en la resolutiva, que las causales de nulidad del acto administrativo son la violación de normas superiores, la falsa motivación y la desviación de poder, teniendo en cuenta que dichas causales están tipificadas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2O01 como constitutivas de un hecho generador de las presunciones de dolo o culpa grave, tendría el Comité de Conciliación, a la luz de lo preceptuado en el articulo 12 del Decreto 1214 de 2OOO, competencia para efectuar estudios para determinar su procedencia, o debe entenderse que en esos casos la interposición de la misma debe operar en formar automática.

Al respecto el Consejo de Estado estima que "el estudio del Comité es obligatorio en todos los casos en que el Estado resulte condenado a reparación patrimonial como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo pues las disposiciones legales que fijan sus funciones no prevén ninguna excepción al respecto.

Por lo tanto cuando se está en presencia de una causal de presunción de dolo o culpa grave surge para la entidad la obligación de iniciar el respectivo proceso lo cual no significa per se la culpabilidad del servidor o ex servidor público o del particular investido de funciones públicas pues nada impide que en ejercicio del derecho de defensa puedan desvirtuarla correspondiéndole al Estado demostrar los hechos que le dieron origen.

Trae a colación la sentencia C 374 de 2002 mediante la cual la Corte Constitucional declaró exequibles la presunciones de dolo y culpa grave por los cargos de violación del principio de buena

fe, igualdad y presunción de inocencia.

La Corte considera que probado el supuesto Táctico de la presunción se invierte la carga de la prueba y el demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad.

LA SALA CONTESTA: El estudio del Comité es obligatorio en todos los casos en que se condene al Estado a reparación patrimonial como consecuencia de la conducta doloso a gravemente culposa de sus agentes. El hecho de que las causales de nulidad del acto administrativo coincidan con las presunciones de dolo o culpa grave no releva al Comité de realizar dichos estudios los cuales deben dirigirse a demostrar los presupuestos fácticos en que se basa la presunción a favor del Estado.

5.1 Director de Relaciones Industriales del Concejo de Bogotá, D.C.

Conforme al Acuerdo 1 de 2000 le correspondía:

"... Artículo 5º . El Concejo del Distrito Capital, tendrá la siguiente estructura orgánica

2 La función Administrativa de Personal y la Comisión de Personal están a cargo de un director de Relaciones Industriales cuyas funciones son estrictamente gemínales y no políticas. So» funciones del Director de Relaciones Industriales:

- De conformidad con el presente reglamento, preparar las resoluciones de nombramiento y remoción de los empleados al servicio del Concejo o de la entidad Asesora Legislativa y Asistentes de los Honorables Concejales cuyo nombramiento o designación corresponde a la Mesa Directiva, o a la Plenaria

Las Direcciones de Relaciones Industriales tiene a su cargo de conformidad con lo ordenado por la Comisión de la Mesa o el Presidente del Concejo o los Presidentes de las Comisiones Permanentes la coordinación de la estrategia para el manejo de personal la carrera administrativa la selección y enganche la aplicación de sanciones el bienestar de los trabajadores la seguridad de los mismos los servicios de cafetería el manejo de la recepción y control del público y visitantes los ujieres la ordenación del pago de salarios prestaciones sociales horas extras y demás emolumentos a que tienen derechos los empleados del Concejo lo mismo que la elaboración de nóminas prestaciones sociales reconocimiento de honorarios a los Concejales seguros afiliación a los servicios asistenciales y de seguridad social y demás asuntos relacionados con el manejo del personal y su eficiencia. Están bajo control v vigilancia de la Dirección de Relaciones Industriales la totalidad de empleados y funcionarios del Concejo del Distrito Capital y sus dependencias.

Artículo 126°.Funciones administrativas de! Concejo. Las funciones administrativas de la Corporación serán ordenadas y coordinadas por el Director de Relaciones Industriales quien será el jefe de la administración de la entidad bajo los criterios de la Mesa Directiva..."

5.2. Mesa Directiva del Concejo de Bogotá, D.C.

Conforme al Acuerdo 1 de 2000 le correspondía:

"...Articulo 105° Integración de la Mesa Directiva. La Mesa Directiva del Concejo del Distrito Capital estará integrada por un Presidente un Primer Vicepresidente y un Segundo Vicepresidente y un Secretario General que es al mismo tiempo del Concejo del Distrito Capital.

Artículo 106º Funciones de la Mesa Directiva. Las funciones de la Mesa Directiva del Concejo Distrital son las siguientes:

7 Nombrar y remover mediante Resolución los empleados de la Corporación.

6 RECOMENDACIÓN y Análisis de la responsabilidad de los funcionarios.

En primer lugar se observa que existen dos dependencias en quienes podría recaer una eventual acción de repetición: La Mesa Directiva y el Director de Relaciones Industriales del Concejo de Bogotá D.C.

En segundo lugar encontramos que el Juez Laboral Ordinario condenó al reintegro de la actora y como indemnización al pago de los salarios dejados de percibir desde su desvinculación por lo que él considero que la entidad demandada "sucesivamente violó la ley y la Constitución al no respetar la garantía del fuero sindical que tenía la demandante i/ en aras de aplicar el retiro forzoso entró a vulnerar las normas que regulan el fuero sindical" entre otras consideraciones antes vistas que gravitan en torno de esta afirmación.

En tercer lugar la categorización que el Juez Laboral hace en la sentencia de la actuación del Concejo e Bogotá D.C. se cataloga dentro de la presunción de la causal 1 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001 que dispone que se presume que la conducta es gravemente culposa cuando existe violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.

En cuarto lugar la sentencia del Juez Laboral en el caso de Dila María Zúñiga de Torres ha hecho tránsito ha cosa juzgada y obliga al Comité de Conciliación en cuanto a la sucesivamente violó la ley y la Constitución al no respetar la garantía del fuero sindical que tenia la demandante y en aras de aplicar el retiro forzoso* entró a vulnerar las normas que regulan el fuero sindical"

En consecuencia en este caso en mi concepto no son de recibo los argumentos que motivaron la decisión del Comité del año 2004 cuando decidió "no hay culpa grave o error inexcusable sino falta de interpretación contextual de las normas por parte del funcionario o funcionarios que privilegiaron el factor edad al de fuero" toda vez que el Juez Laboral ya resolvió esta duda interpretativa argumentando que la Ley 443 de 1998 argumentando:

"En efecto la regulación de la carrera administrativa en la vinculación permanente y ascenso establece como principio rector el respeto al libre derecho de asociación sindical y entre éste al fuero sindical tal corno lo establece el artículo 1 de la Ley 443 de 1998 que al respecto dice:

Artículo 1º . Definición. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficacia de la administración pública y ofrecer igualdad de oportunidades para el acceso al servicio la capacitación la estabilidad en los empleos y la posibilidad de ascenso.

Para alcanzar estos objetivos el ingreso la permanencia y el ascenso en los empleados de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito sin que motivos como raza religión sexo filiación política o consideración de otra índole puedan tener influjo alguno.

Su aplicación sin embargo no podrá limitar ni constreñir el libre ejercicio del derecho de asociación a que se refiere el artículo 39 de la Constitución Política"

En cuarto lugar, habiendo analizado que la acción de repetición es procedente, recomendaría iniciar la acción de repetición a título de Culpa grave por violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho en contra del Director de Relaciones Industriales del Concejo, doctor Elemir Eduardo Pinto Díaz, y la Asesora de la Mesa Directiva, doctora Libia Azucena Silva Aldana, toda vez que fueron los funcionarios que prepararon y revisaron las respuestas a las peticiones y el acto de desvinculación de la señora Zúñiga de Torres, conforme a la certificación radicado CDI 1 - 2006 - 48921, de la Directora Administrativa y Financiera del Concejo de Bogotá, D.C.

Adicionalmente, se enfatiza que son funciones del Director de Relaciones Industriales del Concejo de Bogotá, D.C., toda vez que era el funcionario, cuyas funciones son estrictamente gerenciales y no políticas, y le correspondía preparar las resoluciones de nombramiento y remoción de los empleados al servicio del Concejo de Bogotá, D.C.

Finalmente y en quinto lugar, es del caso recordar, en este punto, la metodología empleada por el Tribunal y el Consejo de Estado para el caso de la acción de cumplimiento en la que fija así el alcance de la competencia del Comité en el caso antes explicado:

Esto lleva a la conclusión de que cuando el nominador procede a declarar insubsistente a un servidor público inscrito en carrera, se presume que incurre en conducta gravemente culposa y por tanto, hay lugar a promover el respectivo proceso de repetición. Es, entonces, en ese proceso donde dicho nominador puede desvirtuar esa presunción mediante la demostración de que la violación manifiesta de las normas superiores de derecho es excusable i/, por tanto, no incurrió en conducta gravemente culposa.

Por consiguiente, es al Juez del proceso de repetición a Quien le corresponde valorar y definir si la presunción de conducta gravemente culposa queda desvirtuada, y no a otro organismo o autoridad, como al Centro de Conciliación de la respectiva entidad o, en este caso, al juez de la acción de cumplimiento que se ha promovido para el cumplimiento de las normas que obligan al ejercicio de la acción de repetición"

En consecuencia, le solicito de manera respetuosa a los miembros del Comité reconsiderar sus decisiones del 4 de octubre de 2004y del 11 de marzo de 2005 y ordenar el inicio de la acción de repetición en los términos antes señalados.

Cordialmente,