RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

- Dr. Enrique Borda Villegas, Presidente del Comité y Secretario General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

- Dra. Martha Yaneth Veleño Quintero, Directora Jurídica Distrital.

- Dra. María Mercedes Medina Orozco, Directora de la Dirección de Gestión Corporativa (E).

- Dr. Manuel Ávila Olarte, Subdirector de Conceptos.

- Dr. Héctor Díaz Moreno, Subdirector de Gestión Judicial.

- Dr. Luis Miguel Domínguez García, Subsecretario General.

- Dr. Harold Alzate Riascos, Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno.

- Dra. Amparo del Pilar León Salcedo, Subdirectora de Estudios (E).

- Dr. Dionisio Enrique Araujo Angulo, Director de la Dirección de Defensa Judicial de la Nación.

- Dr. Camilo José Orrego Morales

2.1. Verificación del quórum.

2.2. Aprobación del orden del día.

2.3. Deliberación y discusión del siguiente asunto:

2.3.1. Circular Contralor de Bogotá, D.C., Acciones de Repetición y Comités de Conciliación.

2.3.2. Varios.

El Presidente del Comité instala la sesión y verificada la asistencia de los integrantes del Comité por parte de la Secretaría Técnica, se establece que hay quórum para realizar la sesión. A esta sesión asisten los siguientes miembros e invitados permanentes:

- Dr. Enrique Borda Villegas, Presidente del Comité y Secretario General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

- Dra. Martha Yaneth Veleño Quintero, Directora Jurídica Distrital.

- Dra. María Mercedes Medina Orozco, Directora de la Dirección de Gestión Corporativa (E).

- Dr. Manuel Ávila Olarte, Subdirector de Gestión Judicial.

- Dr. Héctor Díaz Moreno, Subdirector de Gestión Judicial.

- Dr. Luis Miguel Domínguez García, Subsecretario General.

- Dr. Harold Alzate Riascos, Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno.

- Dra. Amparo del Pilar León Salcedo, Subdirectora de Estudios (E).

- Dra. María Constanza Alonso Guzmán, delegada del Ministerio del Interior y de Justicia.

- Dr. Camilo José Orrego Morales.

Los miembros del Comité aprueban unánimente el orden del día.

La Directora Jurídica Distrital explica que el Sr. Contralor Distrital expidió una Circular sobre acciones de repetición y Comités de Conciliación dirigida a todas las entidades y organismos distritales, anota que el ente de control considera oportuno alertarlos para que los Comités de Conciliación ejerzan la acción de repetición dentro del término previsto en la Ley 678 de 2001, so pena de incurrir en detrimento patrimonial.

Anota que más adelante se señala que, en la práctica, los Comités de Conciliación se reúnen con el fin de estudiar los requisitos de procedibilidad para demandar a través de la acción de repetición, pero, adicionalmente, estudian la existencia o no de una conducta dolosa o gravemente culposa del servidor público que ha dado lugar a proferir una sentencia condenatoria y en la mayoría de los casos deciden que esta conducta no ha existido, absteniéndose de iniciar la acción correspondiente.

Más adelante, el Contralor señala que a su juicio la competencia de los Comités de Conciliación radica solo para definir la procedencia de la acción, pero la definición de la culpa grave o dolo es competencia exclusiva del Juez de lo Contencioso Administrativo.

Para el efecto se cita en la Circular una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferida dentro de la acción de cumplimiento 2004 . 001655, de Carlos Mario Isaza Serrano contra la Fiscalía General de la Nación.

Sin embargo, no se señala el contexto en la cual la misma es proferida, sacando extractos de la misma, para concluir que la competencia de los Comités de Conciliación no es definir aspectos sustanciales de la responsabilidad del agente estatal, sino que la competencia de aquellos se limita a definir la procedencia de la acción de repetición, respetando las presunciones legales de dolo o culpa.

Por lo tanto, se solicitó a todas las entidades y organismos distritales proceder de conformidad.

La Presidente del Comité explica que se ha generado a nivel distrital una gran discusión, la cual había sido ya expresada por el Contralor de Bogotá, D.C., en un debate en el Concejo de Bogotá, D.C., en el sentido de que se daba entender un ejercicio automático de la acción de repetición, es decir, ante la presencia de una condena debe haber acción de repetición.

La Contraloría ha manifestado su preocupación, la cual es comprensible, porque de varios centenares de condenas, las acciones de repetición iniciadas han sido muy pocas.

Por lo tanto, considera que el Comité de Conciliación debe fijar su posición al respecto, bajo el entendido que es una tesis muy complicada el hecho de que se pueda entender que con la condena se debe automáticamente instaurar la acción de repetición, o el otro extremo, que nunca se inicie la acción de repetición.

Sobre este particular, considera que debe examinarse cuidadosamente el asunto, porque los dos extremos son nocivos.

Finalmente, aduce que con la citación para el Comité se anexaron copia de la Circular y de las sentencias proferidas en las dos instancias dentro de la acción de cumplimiento señalada por el Contralor de Bogotá, D.C.

Expresa que es un caso muy famoso, porque el entonces Fiscal General de la Nación declaró insubsistente a un funcionario de carrera administrativa, quien demandó y fue reintegrado por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En este caso el Comité de Conciliación de la Fiscalía al estudiar la procedencia de la acción de repetición decidió no iniciar la acción. Posteriormente, el Comité fue requerido por un ciudadano para que iniciara la citada acción. El Comité decidió no iniciar acción de repetición porque consideró que al Fiscal General de la Nación no le era exigible el conocimiento de que el empleado estaba en carrera administrativa, que él solo se limitó a suscribir el acto.

El Tribunal y el Consejo de Estado revisaron la conducta del funcionario y del Comité de Conciliación, preguntándose cuándo hay lugar a iniciar la acción de repetición y, en ambas instancias, se concluye que debe iniciarse la acción de repetición, relegando al Juez de lo Contencioso Administrativo la definición de si el daño se produjo por el dolo o la culpa grave de la conducta del funcionario, cuando se está en presencia de una presunción legal de culpa grave o dolo, como ocurrió en el caso examinado por estas instancias, ya que del fallo se concluía una presunción legal.

Ahora bien, la Directora Jurídica Distrital señala que el Comité hasta ahora ha analizado si la acción no ha caducado, si el pago afectó el patrimonio de la entidad y si el daño puede encuadrarse en una conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal.

Expone que hay casos en los cuales es fácil determinar la existencia de una presunción de dolo o culpa grave, pero hay otros en los cuales en el fallo original no se da ninguna pista, por lo tanto el Comité debe descender al caso concreto tratando de establecer la conducta del funcionario y si la misma fue doloso o gravemente culposa.

Finalmente, expone que considera muy complicada la configuración de la responsabilidad fiscal de los miembros del Comité de Conciliación en estos casos, porque ello implica pensar que la acción de repetición va a culminar con la recuperación del valor de la condena, siendo ello a todas luces improcedente.

Lo otro, es que iniciar una acción de repetición en todos los casos, es riesgoso porque expondrían a la administración a que se inicien acciones de reparación directa por haberse interpuesto acciones de repetición temerarias o sin el lleno de los requisitos legales y eventualmente al pago de costas.

El Secretario Técnico pregunta a los miembros del Comité de Conciliación si luego de la ilustración efectuada del asunto se encuentran inhabilitados para entrar a deliberar y decidir sobre el mismo, conforme al artículo 6 del Acuerdo 1 de 2005 "Por el cual se expide el Reglamento Interno del Comité e Conciliación de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C":

- El Presidente del Comité: Manifiesta no estar inhabilitado.

- El Director Jurídico Distrital: Manifiesta no estar inhabilitado.

- La Directora de Gestión Corporativa: Manifiesta no estar inhabilitado.

- El Subdirector de Conceptos: Manifiesta no estar inhabilitado.

- El Subdirector de Gestión Judicial: Manifiesta no estar inhabilitado.

El Presidente del Comité instala la deliberación.

El Subsecretario General considera que el debate es conceptual y jurídico, cuando se pregunta el Contralor a quién le corresponde determinar la existencia o no de la culpa grave o el dolo.

La otra cuestión, es que el Contralor da a entender que la acción de repetición se debe iniciar de manera automática, por el solo hecho del pago de la condena de un fallo adverso. Reduciendo la competencia del Comité de Conciliación a determinar sólo los elementos formales de la acción, sin entrar a determinar de cuáles se trata.

Sin embargo, es impreciso establecer que al Comité solo le compete analizar los elementos formales de la acción de repetición y posteriormente afirmar que le compete analizar los requisitos de forma y/o de naturaleza procesal.

En efecto, lo procesal no es únicamente lo formal, sino también lo de fondo y lo sustancial, porque lo procesal implica tener como requisito procesal el tener una configuración del dolo o la culpa grave. De echarse de menos la existencia de estos últimos elementos, pues no habría lugar a determinar su procedencia.

La Subdirectora de Estudios pregunta por si el Ministerio del Interior y de Justicia ha cambiado su posición sobre el particular, porque en el pasado el Ministerio dentro de su labor de acompañamiento ha destacado la necesidad de verificar la existencia o no de la culpa grave o dolo.

La Delegada del Ministerio del Interior y de Justicia explica que están analizando la temática a la luz de las sentencias judiciales y de la Circular del Contralor de Bogotá, D.C., toda vez que esta misma discusión se está dando al interior de los demás Comités de Conciliación.

El Ministerio del Interior y de Justicia ha insistido en que los Comités de Conciliación deben revisar los casos empleando una herramienta que la ley les hado a través de las presunciones de dolo o culpa grave, además los Comités tienen la facultad para adoptar una decisión favorable o desfavorable para el caso.

Sobre el particular, el Ministerio no ha expedido ningún tipo de concepto, sin embargo, el Ministerio y la Procuraduría General de la Nación se encuentran trabajando el caso.

La Procuraduría, informa, está en la misma línea conceptual que el Ministerio. El Ministerio va a sacar con la Procuraduría un documento conjunto para que sea empleado por los demás Comités de Conciliación y la Contraloría de Bogotá, D.C.

El Ministerio considera que las acciones de repetición no deben iniciarse de manera automática, porque la Ley 678 de 2001, que reglamenta la Constitución Política, artículo 90, así lo dispone, expresando, además, que los Comités deben adoptar la decisión dejando constancia de las razones de ello.

Lo anterior quiere decir que debe expresar las razones del porqué si o no decidió iniciar una acción de repetición, pero debe respetar las presunciones legales.

Lo otro es que considera que el Contralor de Bogotá, D.C., está yendo más allá de lo que los funcionarios judiciales dijeron en sus providencias, el caso que tiene efectos inter partes evidencia una violación directa de la Ley, inexcusable por parte del funcionario lo que hace procedente la repetición, pero esto no es el caso típico que sucede en todos los eventos, y en ello el Ministerio ha insistido que debe analizarse caso por caso, no deben adoptarse decisiones generales respecto de fenómenos plurales o que varias condenas se deriven de una misma decisión.

El Ministerio está avanzando en el documento, el cual será puesto en conocimiento de la Procuraduría el próximo lunes, para que ellos expresen su criterio, que informalmente han expresado en el sentido de que la acción de repetición no es automática.

Lo otro, es que de iniciarse de manera automática acciones de repetición por todas las sentencias condenatorias pagadas, surgiría una emergencia judicial pues se congestionarían los despacho judiciales además de tener que contratar más abogados para que lleven los asuntos.

El Subdirector de Gestión Judicial considera que la tesis de iniciar las acciones de repetición de manera automática implica riesgos graves para la Administración, por cuanto de demostrarse que la misma no era procedente, el funcionario demandado podría demandar al Estado para recuperar las costas del proceso, los daños por afectación e inclusive por injuria y calumnia.

La delegada del Ministerio del Interior y de Justicia está de acuerdo, además que expresa que en la jurisprudencia no existe unidad, porque por los mismos hechos originan condenas diferentes.

Adicionalmente, expresa que cuando se analiza el caso y se determina que en la sentencia no se hizo alusión a alguna de las hipótesis que originan las presunciones se debe analizar la conducta del funcionario para establecer este elemento. Pero, de otra parte, si en el fallo se calificó directamente la conducta y/o el caso se encuentra dentro de una de las presunciones legales de dolo o culpa grave, el Comité no puede analizar este elemento, sino irse directo a la acción de repetición.

Por lo tanto, así debe entenderse las sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

El Subdirector de Conceptos considera adicionalmente que es importante distinguir en qué posición y momento de la discusión se ubica el Comité.

En primer lugar, ha sido proferida una condena en contra de la Administración, la cual ha sido pagada y en la que de una u otra forma se señaló un vicio en la decisión, acción u omisión de la Administración.

Posteriormente, el Comité de Conciliación no hace de juez sino de parte, es decir, debe analizar que los elementos de la acción de repetición estén configurados a efectos de determinar su procedencia.

Explica que el Comité de Conciliación de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., ha analizado hipótesis en las cuales se ha configurado una posible hipótesis de dolo o culpa grave, pero ha decidido iniciar acción de repetición en contra del funcionario que misionalmente estaba más cerca del conocimiento de los antecedes fácticos y jurídicos del asunto.

Posteriormente, la Administración, como demandante, presenta sus argumentos ante el Juez de lo Contencioso Administrativo, quien decidirá en última instancia si las pretensiones de la Administración son fundadas o infundadas, es decir, en últimas, si el estudio de procedencia de la acción de repetición tuvo la fortaleza suficiente.

El Secretario Técnico del Comité añade que el examen no es meramente objetivo, porque habría que distinguir varios escenarios, el primero, si el juez de la sentencia de condena original calificó directamente la conducta del funcionario como dolosa o gravemente culposa, estaría de acuerdo en que el Comité no podría decir algo contrario; no obstante, podría darse el caso en que el juez de la causa no catalogue la conducta del funcionario, caso en el cual, el Comité al momento de analizar el estudio técnico de repetición del apoderado debe considerar si se ha configurado o no una de las hipótesis de dolo o culpa grave, pero si se observa, las mismas no están determinadas únicamente por elementos objetivos, sino también subjetivos, como por ejemplo: haber violado el ordenamiento jurídico de manera inexcusable.

Por lo tanto, al Comité si le corresponde, al momento de analizar la configuración del dolo o la culpa grave, el análisis de elementos subjetivos cuando quiera que el juez de la causa no ha calificado previamente la conducta del funcionario.

El Jefe de la Oficina Asesora de Control interno da lectura al fallo de segunda instancia proferido dentro de la acción de cumplimiento referenciada por el Contralor en su Circular, destacando que en la sentencia el Consejo de Estado enfatiza que las acciones de repetición no deben iniciarse de manera automática.

El Subdirector de Conceptos considera que existe suficiente ilustración.

El Presidente del Comité de Conciliación considera que debe esperarse al documento del Ministerio del Interior y de Justicia y de la Procuraduría General de la Nación, a efectos de discutirlo en una mesa de trabajo a realizarse con la Contraloría de Bogotá, D.C., en la cual se analizarán con el ente de control fiscal los alcances y efectos de su Circular.

A continuación, el Presidente del Comité somete a votación de sus miembros su propuesta de esperar el documento conjunto del Ministerio del Interior y de Justicia y de la Procuraduría General de la Nación, a efectos de discutirlo en una mesa de trabajo a realizarse con la Contraloría de Bogotá, D.C., en la cual se analizarán con el ente de control fiscal los alcances y efectos de su Circular.

- El Presidente del Comité: vota afirmativamente.

- La Directora Jurídica Distrital: vota afirmativamente.

- La Directora de Gestión Corporativa: vota afirmativamente.

- El Subdirector de Gestión Judicial: vota afirmativamente.

- El Subdirector de Conceptos: vota afirmativamente.

En esta sesión no se trabajaron proposiciones y varios.

No siendo otro el objeto de la presente sesión del Comité de Conciliación, se da por terminada la misma.

La presente acta se discutió en sesión del Comité de Conciliación y fue aprobada por los miembros del Comité, quienes en constancia de aprobación lo suscriben a los veintiséis días del mes de mayo de 2005