RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

a. Que los actores sean reubicados en viviendas Ubres de todo tipo de riesgo.

b. Que dicha reubicación sea realizada de manera concertada entre las autoridades accionadas y los actores.

Los derechos colectivos que se han estimado como conculcados son: derecho al goce de un ambiente sano, seguridad y salubridad pública, prevención de desastres previsibles técnicamente y la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas.

Ya se había entablado otra Acción Popular, la OO-028 Manuel José Pérez y Otros en donde se buscó y obtuvo la reubicación de parte de los residentes de la Urbanización Trigal del Sur.

Indeterminada. El actor no la precisa en la demanda, pero se estima que la cuantía estaría representada en alrededor de $1.700.000.000 que es la suma que inicialmente la Caja de la Vivienda Popular canceló para cumplir la sentencia del Consejo de Estado del 3 de abril de 2003, Sección Segunda, en donde se resolvió la primera acción popular (00-028) relacionada con esta misma urbanización.

En aquella oportunidad el Consejo de Estado determinó lo siguiente:

"PRIMERO- CONCÉDESE EL AMPARO DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS

SEGUNDO- En orden a la protección de los citados derechos se dispone que en primer término el Alcalde Mayor en coordinación con la Dirección de Prevención y Atención de Emergencias, el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, la Secretaría de Obras Públicas y la Constructora Ecuatorial Ltda, implementen las medidas necesarias con el fin de lograr la nueva ubicación de las viviendas de los demandantes de manera concertada con estos últimos. Para ello deben elaborar y adoptar un plan de coordinación para control del uso del suelo en el que se van a ubicar en forma definitiva a los demandantes; e iniciar los trámites requeridos para el traslado de estos con sus respectivos estudios técnico-ambientales, así como la elaboración del plan de manejo de los suelos, las aguas, la situación geotécnica particular de los suelos etc. en fin teniendo en cuenta la zona en que se hará efectiva su nueva ubicación, actividades que se ejecutarán de manera inmediata.

TERCERO- Como consecuencia del amparo de los derechos e intereses colectivos SE ORDENA al señor Alcalde Distrital de Bogotá (sic) y la Constructora Ecuatorial Ltda., proceder a hacer los traslados de las viviendas de los demandantes de la siguiente forma: A) Trasladar de manera inmediata en una vivienda temporal a los demandantes que tengan sus viviendas en la zona de alto riesgo de acuerdo con el Mapa de Zonifiación Geotécnica del Distrito Especial de Bogotá (sic) reseñado en el estudio de INGEOMINAS, estudio que hace parte integrante de la presente providencia, mientras se culmina el Programa de Reubicación de las Viviendas y el proceso de concertación a que se ha hecho referencia en el numeral segundo de la parte resolutiva. B) Ubicar en forma definitiva a los demandantes que tengan sus viviendas en la zona de alto riesgo y a los demandantes que tengan sus viviendas en zona de riesgo intermedio de acuerdo con lo consignado y constatado en el estudio de INGEOMINAS en forma gradual pero dentro de un plazo que no excederá de seis meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, para lo cual se observará el nivel de riesgo que presenten estas, dando prelación para hacer la nueva ubicación a aquellos demandantes que ocupan viviendas cuyo peligro o amenaza a sus vicias sea inminente, prosiguiendo con aquellos que habiten unidades de menor nivel de riesgo. Todo lo anterior ciñéndose al informe comprendido en la cartilla de INGEOMINAS emitido en julio de 2002 asignado por los profesionales GLORIA LUCIA RUIZ PEÑA y JUSTO PASTOR PADILLA AGOSTA, y a los diagnósticos técnicos que a su vez la Dirección de Prevención y Atención de Emergencias que han actualizado datos sobre el estado de deterioro de las viviendas de los demandantes,

CUARTO.- Con el fin de que se cumpla a cabalidad lo dispuesto en esta providencia SE ORDENA a Bogotá D.C. que a través de la Dirección de Prevención y Atención de Emergencias ejerza un monitoreo permanente sobre las viviendas ubicadas en la zona de riesgo intermedio el que se extenderá hasta cuando se logre el total traslado de los demandantes.

QUINTO.- SE ORDENA a Bogotá D.C. y a la Constructora Ecuatorial Ltda.,debidamente identificada con el NIT 08605348348 reinvertir el total de los valores cancelados por los demandantes tanto a la Constructora Ecuatorial Ltda. como al Banco GRANAHORRAR, por concepto de cuota inicial, de cuotas mensuales e intereses, para el Programa de Reubicación de las Viviendas, el cual se cumplirá previa concertación de las entidades condenadas, con los demandantes, en cuanto a su ubicación, área y demás especificaciones, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia

OCTAVO- No deducir responsabilidad a GRANAHORRAR Banco Comercial S.A. BANCO GRANAHORRAR por razón de los hechos que causaron lesión de los derechos colectivos aquí examinados. Esta entidad como quedó dicho en la parte considerativa de esta providencia procederá a extinguir las obligaciones hipotecarias contraídas entre esta entidad y los demandantes.

El Señor Alcalde Mayor de Bogotá, mediante Resoluciones 154 y 189 de 2003 ordenó el cumplimiento de la citada decisión, asignándole en la última de estas la responsabilidad a la Caja de la Vivienda Popular el cumplimiento concreto de la decisión.

Granahorrar mediante acción de tutela buscó que se revocara la orden de extinguir las obligaciones hipotecarias contraídas entre los actores y dicho banco, siéndole esta adversa.

Esta acción fue entablada con la finalidad de lograr la reubicación de los restantes residentes de la Urbanización que no se hicieron parte en la primera Acción Popular.

Mediante providencia del 29 de abril de 2004 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó la medida cautelar consistente en la evacuación total de las personas residentes en al Urbanización El Trigal del Sur, comprendido entre las carreras 17 J a 18; las calles 73 A a la 74 Sur y se destine un sitio adecuado como albergue de las familias afectadas con la medida.

El FOPAE procedió a concertar con la comunidad y no se fijó un albergue para los mismos sino que se decidió pagar cañones de arrendamiento a los actores para que alquilaran viviendas en sitios distintos a la urbanización hasta tato se profiera el fallo definitivo de esta acción.

Se ordenó a GRANAHORRAR la suspensión inmediata del cobro de los créditos hipotecarios y judiciales que tengan los demandantes con esa entidad, hasta cuando se adopte una decisión de fondo en el presente proceso.

Se ordenó a la DPAE que tomara las medidas preventivas en aras de evitar una catástrofe, demarcando o señalando la zona afectada. '

Durante el trámite de la presente acción se intentó que el fallo que se profiriera no incurriera en los mismos vacíos que dejó el primer pronunciamiento, toda vez que no se dijo nada sobre a quién revirtiría la propiedad de los inmuebles una vez cancelados los gravámenes hipotecarios y efectuada la reubicación al cumplir se el fallo. Se solicitó que el mismo Tribunal decretara la Declaratoria como Suelo de Protección del total de la Urbanización, tal como lo prevé el POT.

Pero el fallo simplemente se emitió copiando casi el mismo texto de la providencia de la AP 00-028: Sentencia del 25 de febrero de 2005, notificada el 4 de marzo de 2005:

1- SE DECLARAN NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LAS PARTES DEMANDADAS.

2- SE AMPARAN LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS

3- PARA LA PROTECCIÓN DE LOS CITADOS DERECHOS SE DISPONE QUE EN PRIMER TÉRMINO EL ALCALDE MAYOR EN COORDINACIÓN CON LA DIRECCIÓN DE PREVENCIÓN Y ATENCIÓN DE EMERGENCIAS, EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACION DISTRITAL, LA SECRETARÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y LA CONSTRUCTORA ECUATORIAL LTDA., IMPLEMENTEN LAS MEDIDAS NECESARIAS CON EL FIN DE LOGRAR LA NUEVA UBICACIÓN DE LAS VIVIENDAS DE LOS DEMANDANTES DE MANERA CONCERTADA CON ESTOS ÚLTIMOS. PARA ESTO DEBEN ELABORAR Y ADOPTAR UN PLAN DE COORDINACIÓN PARA CONTROL DEL USO DEL SUELO EN EL QUE SE VAN A UBICAR EN FORMA DEFINITIVA A LOS DEMANDANTES Y COADYUVANTES E INICIAR LOS TRÁMITES REQUERIDOS PARA EL TRASLADO DE ESTOS CON SUS RESPECTIVOS ESTUDIOS TÉCNICO AMBIENTALES, ASÍ COMO LA ELABORACIÓN DEL PLAN DE MANEJO DE LOS SUELOS, LAS AGUAS, LA SITUACIÓN GEOTÉCNICA PARTICULAR DE LOS SUELOS ETC. EN FIN TENIENDO EN CUENTA LA ZONA EN QUE SE HARÁ EFECTIVA SU NUEVA UBICACIÓN, ACTIVIDADES QUE SE EJECUTARÁN DE MANERA INMEDIATA.

4 COMO CONSECUENCIA DEL AMPARO DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS SE ORDENA AL SEÑOR ALCALDE DISTRITAL Y LA CONSTRUCTORA ECUATORIAL LTDA., PROCEDER A HACER LOS TRASLADOS DE LAS VIVIENDAS DE LOS DEMANDANTES Y COADYUVANTES EN FORMA GRADUAL EN UN TERMINO NO MAYOR DE SEIS MESES, TENIENDO EN CUENTA EL EVIDENTE RIESGO QUE CORREN LA VIDA DE LAS PERSONAS QUE HABITAN LA URNBANIZACION TRIGAL DEL SUR.

5. SE ORDENA LA CANCELACIÓN DEL DOMINIO SOBRE LOS INMUEBLES DEL TRIGAL DEL SUR, EN CUANTO INGRESE AL PATRIMONIO A CADA UNO DE LOS ACCIONANTES Y COADYUVANTES EL NUEVO INMUEBLE. ESTA CANCELACIÓN DEBERÁ REALIZARSE A MEDIDA QUE SE HAGA LA SUBROGACIÓN¹.

6- SE ORDENA A BOGOTÁ D.C Y A LA CONSTRUCTORA ECUATORIAL LTDA... DEBIDAMENTE IDENTIFICADA CON EL NIT 08605348348 REINVERTIR EL TOTAL DE LOS VALORES CANCELADOS POR LOS DEMANDANTES TANTO A LA CONSTRUCTORA ECUATORIAL LTDA. COMO AL BANCO GRANAHORRAR, POR CONCEPTO DE CUOTA INICIAL, DE CUOTAS ' MENSUALES E INTERESES, PARA EL PROGRAMA DE REUBICACIÓN DE LAS VIVIENDAS, EL CUAL SE CUMPLIRÁ PREVIA CONCERTACIÓN DE LAS ENTIDADES CONDENADAS, CON LOS DEMANDANTES, EN CUANTO A SU UBICACIÓN, ÁREA Y DEMÁS ESPECIFICACIONES.

OCTAVO.- NO DEDUCIR RESPONSABILIDAD A GRANAHORRAR BANCO COMERCIAL S.A. BANCO GRANAHORRAR POR RAZÓN DE LOS HECHOS QUE CAUSARON LESIÓN DE LOS DERECHOS

PROCEDERÁ A EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES HIPOTECARIAS CONTRAÍDAS ENTRE ESTA ENTIDAD Y LOS DEMANDANTES Y COADYUVANTES.

Tanto en el fallo de la AP 00-028 y AP 03-035 condenaron al pago del incentivo de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes. El correspondiente a la AP 028 fue cancelado por la Secretaría de Gobierno. El fallo fue apelado el día 11 de marzo de 2005, según instrucción de la Dirección Jurídica.

El apoderado de Granahorrar durante el procedimiento de notificación de la sentencia había solicitado que como quedó probado dentro del proceso la responsabilidad por los hechos dañosos fue únicamente atribuida al D.C. y la Constructora Ecuatorial, en consecuencia debería tenerse a Granahorrar como coadyuvante por vía activa y por ende no debería soportar la condena de la cancelación de los gravámenes hipotecarios. Dicha petición fue negada y contra ella interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación el 19 de abril de 200v5. Así mismo en dicha fecha apela la sentencia.

Como puede observarse el apoderado de GRANAHORRAR posiblemente a sabiendas de que el fallo ya estaba para notificarse por EDICTO solicita sea tenido como coadyuvante (25 de febrero día de expedición de la sentencia, la sentencia fue notificada el 4 de marzo venció término para apelar el 11 de marzo); el día 11 de abril le niegan la coadyuvancia, es decir, 1 mes después de vencido el término para haber apelado la sentencia en donde se les extinguió la hipoteca, lo cual indica una maniobra para dilatar el proceso.

El día 17 de marzo de 2005 se analizó por parte del DAPD y la Subdirección de Gestión Judicial la conveniencia de sustentar el recurso de apelación antes de que el Consejo de Estado diera traslado para ello. Se estimó que se esperaría a dicho traslado por dos razones:

1 Ya existe un antecedente judicial sobre el mismo tema y

2. No se conocía el recurso interpuesto por Granahorrar, ya que este tan solo fue presentado el 19 de abril de 2005. Además el fallo nuevamente dejó el vacío de la titularidad del predio una vez se haya cumplido la sentencia.

Hasta la fecha de la elaboración de la presente ficha 24 de noviembre el Consejo de Estado no ha dado traslado para sustentar el recurso de apelación.

Como puede observarse la probabilidad de que el Consejo de Estado confirme la sentencia de primera instancia es alta y prácticamente no existe razón jurídica válida que logre revocar la decisión del Tribunal. Por lo tanto se estimó que este tema debería ser analizado por el Comité de Conciliación, a quien se le presentó ya en anterior oportunidad pero no lo discutió en tanto el Comité de Conciliación de la Secretaría de Gobierno y el Comité del DAPD no lo sometieran a discusión ante sus propios comités.

Esta última entidad en su Comité de Conciliación estimó que el estar pagando los cánones de arrendamiento podría ser más gravoso para la administración, ya que el trámite de la segunda instancia es demorado y el resultado va a ser el mismo que el de la AP 00-028. Recomienda cumplir parcialmente el fallo en lo que se refiere a la reubicación de las familias y continuar con la sustentación de los otros aspectos sobre los que no hay claridad como la titularidad del predio, el levantamiento de la hipoteca de mayor extensión sobre el lote de terreno.

Mediante Oficio 1-2005-50588 la Secretaría de Gobierno manifestó la intención de proceder al cumplimiento parcial del fallo de primera instancia proferido dentro del proceso de la acción popular 2003-0035, pero solicitan que el incentivo no lo deban pagar ellos ya que cancelaron el primero.

La Secretaría de Gobierno ha manifestado que es menos gravoso en el tiempo para la administración proceder a la reubicación de los actores que seguirles pagando los arriendos que actualmente viene cancelando como consecuencia de la medida cautelar decretada, cánones estos que están siendo sufragados por el Fondo de Prevención de Emergencias FOPAE.

Mediante oficio 1-2005-38393 la Caja de la Vivienda Popular manifestó que si bien es cierto esa entidad había procedido al cumplimiento del fallo de la AP 00-028 por orden expresa del Señor Alcalde Mayor dicha entidad no podía pronunciarse sobre la propuesta presentada por el DAPD ya que la Caja no es parte dentro del proceso, oficio este que fue contestado por parte de la Subdirección de Gestión Judicial en donde se le recordó que esa entidad es la responsable en el Distrito Capital frente al tena de reubicación, razón por la cual sí le compete pronunciarse sobre la propuesta presentada. Por lo anterior se solicitó a la Secretaría Técnica del Comité de Conciliación que citara a la Caja de la Vivienda Popular a la sesión del Comité del próximo 1 de diciembre, en donde se discutirá este tema.

Así mismo mediante oficios 1-2005-57543, 3-2005-32593 el DAPD ha solicitado instrucciones sobre cómo proceder dentro del presente trámite.

RECOMENDACIÓN:

Con base en lo anterior, se propone al Comité lo siguiente: Primera Alternativa:

1 Presentar una fórmula de pacto de cumplimiento en segunda instancia ante el Consejo de Estado en la cual se comprometa la administración distrital a reubicar a los demandantes siguiendo el mismo procedimiento que se adoptó por parte de la Caja de la Vivienda Popular para cumplir el fallo de la AP 00-028, razón por la cual se hace necesaria su comparecencia en la medida de que es esta entidad la que diseñó y concertó con los actores la reubicación, y por ello deberá establecer un cronograma de actividades para que el pacto llevado ante el Consejo de Estado sea medible y verificable. La asignación de los recursos para el cumplimiento del fallo se realizará del traslado que deberá hacer del rubro de sentencias y conciliaciones la Secretaría de Gobierno, el DAPD y la Secretaría de Obras Públicas, pero quien materializará el cumplimiento es la Caja de la Vivienda Popular.

2 Sustentar el recurso de apelación únicamente buscando que el Consejo de Estado llene los vacíos relacionados con la propiedad de los terrenos, la cancelación de la hipoteca sobre el lote de mayor extensión y el uso que al terreno debe dársele, bien sea que se le entregue al D.C. por la cancelación de la sentencia o por la no aptitud para vivienda del mismo, buscando que el mismo sea sacado del comercio o que. sea declarado como suelo de protección. Así mismo la concreción de que el término subrogación empleado por el fallo de primera instancia es impreciso.

3 Oponerse al recurso de apelación interpuesto por Granahorrar buscando que se declare su extemporaneidad, y para que el Consejo de Estado precise que esa extinción del gravamen hipotecario implica, en virtud de la reubicación cumplida por el Distrito Capital, la transferencia del dominio del terreno hacia este.

Segunda Alternativa

Como el pacto de cumplimiento debe surgir de la sumatoria de voluntades de todas las partes, incluso Granahorrar quien tiene la idea de que el Distrito Capital debe soportar el peso total de la condena, en el entendido de que si a ellos les extinguieron las obligaciones hipotecarias estas deben ser canceladas por el D.C. y la Constructora en virtud de la declaratoria de responsabilidad, la posibilidad de un acuerdo en este sentido es inexistente.

Se afirma lo anterior por cuanto si el citado banco estimó ser también perjudicado por los hechos que dieron origen a la presente acción popular debió haberse allanado a la demanda dentro del término previsto para ello o denunciar el pleito en contra de quien estimara es el responsable del agravio que se juzgó.

Carece de fundamento legal y probatorio que el citado Banco argumente que también es lesionado con ocasión de los hechos que dieron origen a la interposición de la presente acción popular, desconociendo el hecho de que por el ejercicio de su actividad financiera le asisten unos deberes de máxima diligencia en cuanto se refiere al otorgamiento de créditos, y la concesión y efectividad de las garantías que se vinculan a los mismos.

El apoderado del citado Banco fundamenta su recurso en que debió habérsele tenido como coadyuvante de la acción y que el fallo debería también protegerle su patrimonio, cuestión esta completamente antitécnica, toda vez que si persiguen el amparo de sus derechos patrimoniales derivados del otorgamiento de los créditos y sus garantías, la acción popular no es el mecanismo para que el banco pretenda el amparo de este tipo de derechos, los cuales se persiguen en un interés netamente indemnizatorio, para lo cual el legislador ha previsto otros mecanismos.

La acción popular y el fallo proferido ampararon los derechos de los accionantes residentes en la urbanización y ordenó su reubicación, sin que de ello se pueda inferir que quien deba soportar todo el peso de la condena es el Distrito Capital, toda vez que si el establecimiento bancario confiere un crédito, el ejercicio de esta actividad profesional involucra necesariamente la adopción de toda serie de medidas para constituir las garantías de este, las cuales no dependen de la administración distrital, sino del cumplimiento efectivo de las funciones profesionales que debió haber realizada el establecimiento bancario.

Si bien es cierto en principio no se ha discutido de manera directa la responsabilidad contractual del establecimiento bancario ni de la constructora, no significa que no la posean a título extracontractual, por lo siguiente.

Las pretensiones formuladas por los accionantes van dirigidas a obtener la reubicación del sector por cuanto sus inmuebles no son aptos para la vivienda, circunscribiéndose este tema al régimen de la responsabilidad civil extracontractual, en donde se está ventilando la conducta desplegada por el: 1 Distrito Capital, 2. la persona jurídica privada que realizó la constricción y 3. quien financió y obtuvo garantía sobre dichos inmuebles.

La legislación actual colombiana ha hecho la distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual, en donde en la primera de ellas de conformidad con el artículo 1616 del Código Civil únicamente se reconocen y pagan los perjuicios directos y previsibles causados en la ejecución del contrato.

En materia de responsabilidad extracontractual se analiza la culpa, en donde la víctima o el tercero extraño a la relación contractual tiene derecho a solicitar el reconocimiento y pago de los daños previsibles e imprevisibles siempre y cuando estos sean director.

La petición presentada por el apoderado del banco busca que le sea amparada la responsabilidad contractual, toda ve/, que ha pretendido que si los accionantes han sido afectados por un hecho dañoso y estos al tener una relación contractual de crédito con el banco, necesariamente si para los primeros existe amparo, para los segundos debería también haberlo, aspecto este completamente impreciso, toda vez que la calidad adquirida dentro del proceso por el Banco es de demandado a quien se le vincula de manera extracontractual en la medida de que no se le endilga incumplimiento del préstamo realizado con los accionantes sino por no garantizar y verificar que las condiciones del otorgamiento del crédito estuvieran amparadas plenamente.

La acción popular busca el amparo de los derechos colectivos de los actores, en donde no se entrará a analizar si ha existido incumplimiento del contrato suscrito entre los actores y el banco, ya que este aspecto no tiene relación directa Con el amparo concedido por el Tribunal.

Ahora bien, entre las múltiples diferencias entre los dos tipos de responsabilidad, se encuentra el referente al de la culpa, ya que esta, independientemente de su graduación, si se comete en materia extracontractual genera la obligación de reparar los daños o cesar la conducta que impediría el amparo de los derechos reclamados en la acción popular.

Por lo tanto, el hecho de que no se discuta ni se haya planteado una declaratoria de responsabilidad en materia contractual no indica que el Banco no lo sea extracontractualmente frente a los actores.

Finalmente, es preciso mencionar que no posee ninguna lógica pretender revivir términos mediante la interposición de recursos extemporáneos, toda vez que si ya se ha proferido un fallo que puso ñn al proceso en primera instancia, no es del caso pretender obtener un pronunciamiento del Tribunal sobre un punto claramente definido para que luego posiblemente se persiga la nulidad del fallo, cuando el citado apoderado ya entabló el recurso de apelación buscando se desvincule del fallo al banco en calidad de demandado, que es lo mismo que se persigue con la interposición del presente recurso, el cual deberá ser denegado.

Con base en lo anterior bajo esta óptica la segunda alternativa es sustentar en todos los aspectos el recurso de apelación soportando como es natural la erogación que representa el pago de los arriendos a los actores por el término que dure el trámite de la segunda instancia, lo cual a mi juicio podría ser lesivo para la administración y podría alargar en el tiempo los inconvenientes que se han presentado en el área tales como vandalismo contra los inmuebles abandonados y eventuales invasiones a los predios.

Finalmente me permito someter a consideración del Comité de Conciliación la solicitud de que se haga un Control de Riesgo a la Caja de la Vivienda Popular en el sentido de indagar que actuaciones ha hecho para hacer efectiva la Subrogación por el 50% del valor cancelado de la condena frente a la Constructora Ecuatorial, ya que si ella fue quien pagó la condena se subroga eri los derechos contra el otro deudor solidario.²

Cordialmente,

Que según se expresa en la demanda, los apartamentos de la torre 24 que fueron entregados en septiembre de 2003 presentan las siguiente anomalías:

-A menos de un metro y medio de la Torre 24 pasa un canal que según dicen corresponde a la zona de manejo y preservación ambiental, del CANAL ORIENTAL DE FONTIBÓN O SAN ANTONIO, el cual arrastra o lleva a su paso animales muertos, basura y lodo, generando zancudos, plagas de roedores y malos olores que atenían contra la salud y patrimonio de las familias que allí habitan.

Como quiera que el Distrito Capital como entidad territorial no es responsable de los hechos y pretensiones de la demanda, en tanto que las distintas dependencias actuaron dentro del marco de sus funciones, y dado que no fue quien expidió la Licencia de Construcción, ni el responsable del manejo y acotamiento de las zonas de ronda y preservación ambiental.

Por otra parte, las razones o fundamentos de la acción que persiguen la reubicación de los propietarios de las unidades de vivienda de la torre 24, por encontrarse parte de ella en la "zona de ronda", donde no era posible construir. Como quiera que dicha afectación hoy no se encuentra vigente por sustracción de materia, pues el canal, según expresa la EAAB nunca ha tenido esa función y en ejecución de un contrato la empresa lo esta entubando, al no transarse de un componente del sistema Hídrico, proyecto este que se encuentra inscrito en el POT,

RECOMENDACIÓN: En consecuencia se sugiere al comité no conciliar

Cordialmente,

Por otra parte es claro que la Curaduría Urbana No 2, fue quien otorgó las Licencias que autorizan la construcción del proyecto, quien debió efectuar las recomendaciones necesarias y percatarse de las limitaciones o afectaciones que imposibilitan la construcción del proyecto. Ahora, la responsable de efectuar el acotamiento de las zonas de ronda, manejo y preservación ambiental es la EAAB, entidad descentralizada independiente del sector central de la administración, dotada de autonomía administrativa y con capacidad para comparecer al proceso, por lo que en la audiencia anterior el Magistrado Ponente tomo la decisión de vincularla a la acción que nos ocupa

En consecuencia, se evidencia que la administración central de la entidad territorial, no incurrió en acción u omisión que ponga en entredicho derechos colectivos, por el contrario actúo dentro del marco de sus funciones y competencias, pues la Alcaldía Local vigila el incumplimiento de las normas urbanísticas y si el predio cuenta con licencia, mal podría haber impedido la continuación del proyecto, si el acto administrativo que la otorga goza de presunción de legalidad.

Resulta contrario a derecho pretender que la actividad privada (constructor-enajenante), sea quien derive ganancias de una actividad, y se pretenda responsabilizar al Estado por las ineficiencias del particular, lo cual resulta a todas luces injusto, más aún cuando hay normas técnicas de obligatorio cumplimiento para los profesionales de la construcción, las cuales deben seguir y aplicar al pie de la letra. Pues bajo ninguna forma estatal por solidario y social que sea, se puede ejercer interventoría a las obras que son responsabilidad exclusiva del constructor.

Si en verdad los bienes están sufriendo deterioro, del contrato de compraventa surgen obligaciones para el vendedor, entre las cuales está &l saneamiento de los vicios por evicción, frente a lo cual existen acciones ordinarias tendientes a que el constructor corrija las deficiencias constructivas.

RESPUESTA A LA DEMANDA POR PARTE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ.

Que con ello se han vulnerado y amenazado derechos colectivos, tales como la moralidad administrativa, el derecho de los consumidores y usuarios, así como la seguridad y salubridad pública, el derecho al goce de un ambiente sano.

Que la construcción de la urbanización mencionada no ha garantizado el mejoramiento del nivel de vida de los asociados, por cuanto la maqueta y planos muestran una cosa y otra muy diferente es la realidad, por cuanto aseguran que al estar sobre el canal, hay presencia de malos olores, epidemias, enfermedades, mientras que los particulares siguen enajenando.

1 Que se declare que las entidades demandadas vulneran un sinnúmero de derechos colectivos y a consecuencia de ello, se ordene la reubicación de todos y cada uno de los demandantes en unidades de vivienda digna y que la Constructora Predios de la Sabana y el Banco CON AVI COMERCIAL Y DE AHORROS, reviertan los dineros entregados por los viviendistas, a título de arras, subsidio de vivienda y desembolsos provenientes de créditos hipotecarios.

2 Que se ordene el pago de los incentivos a que haya lugar.

De lo expuesto en los hechos y pretensiones de la demanda, fácil resulta concluir que se trata de un litigio que surge del contrato de venta, y que vincula exclusivamente a los demandantes con la sociedad constructora y vendedora de cada una de las unidades de vivienda, pues las deficiencias constructivas que presentan, se deben a la calidad de la construcción y materiales empleados, al punto que la Sociedad PREDIOS DE LA SABANA, se comprometió a resanar y pintar las viviendas y los aquí demandantes expresan que ello son paliativos que no solucionan la vulneración de los derechos colectivos, pues persiguen es la reubicación de algunos propietarios y la devolución de los dineros cancelados a título de arras y cuotas canceladas a las entidades financieras.

Frente a ello la EAAB, aclara que el Decreto 1106 de 1986 dispuso como zona de ronda manejo y preservación ambiental para canales es de 1.5 metros y 13.5 respectivamente y que dicha norma fue expedida mucho antes que la Licencia, por lo que el Curador Urbano ha debido acatar dicha disposición.

Por otra parte la EAAB una vez fue vinculada al proceso, expresa en la respuesta a la demanda, que dicho canal, nunca ha cumplido con esa función como tal, y que es por ello que en sede administrativa se están adelantando actuaciones tendientes al entubamiento del mismo, con lo cual desaparece el canal y por ende los problemas de insalubridad que según expresan los demandantes se presenta, pues deja de ser un cuerpo de agua visible.

- Que algunos apartamentos presentan fisuras o agrietamientos, frente a lo cual la constructora ha ofrecido realizar resanes y pintar, lo que a criterio de los demandantes no soluciona el problema. Afirmación que no corresponde a la realidad, pues lo que pretenden es la reubicación y no admiten mejoras o soluciones técnicas, pues lo que temen es a la eventual pérdida departe de sus predios, lo cual desvirtúo la EAAB.

- Que el proyecto urbanístico file aprobado mediante Resolución 198 del 22 de mayo de 1984, emanada del DAPD y en consecuencia la Curaduría Urbana No 2 expidió la modificación y posterior licencia de construcción, con lo cual se configura la autorización para la construcción de las obras.

Que las distintas licencias y modificaciones al proyecto fueron dadas en vigencia de los distintos Planes de Ordenamiento Territorial del Distrito, sin que en ninguno de ellos se permitiera la construcción de viviendas en cercanía de la zona de ronda, por tratarse de afectación a uso público.

Que lo anterior se debe a la omisión de las autoridades, por lo que con ello se vulnera la protección del espacio público y el derecho a circular libremente por parte de la comunidad.

- Se ordene el amparo de los derechos colectivos alegados

- Se ordene a la Alcaldía Local restituir a la ciudad los espacios públicos.

- Se ordene a la Secretaría de Transito señalar adecuadamente las vías objeto de la acción.

- Se ordene a la Secretaría de Transito realice operativos de carácter permanente para que se respeten las señales de transito.

- Se pague el incentivo.

3. La Subdirección de Gestión Judicial de conformidad con el Decreto 203 de 2005 contestó la demanda en nombre de las siguientes entidades del orden central:

- Alcaldía Local de Chapinero.

- Secretaría de Transito y Transporte de Bogotá.

La Posición de las entidades involucradas para la contestación de la demanda fue la siguiente:

La Defensoría del Espacio Público nos informa:

a) "En visita técnico administrativa practicada por un arquitecto, funcionario de esta subdireccíón quien se traslado al predio objeto de consulta calle 97 entre carreras 10 y 11, se constató que en el predio se encuentran estacionados vehículos en tres hileras sobre la zona señalada en el mapa digital de Catastro Distrital como calle 97 de oriente a occidente en las zonas señaladas como para parqueo vehicular".

b) "De lo anterior se concluye, que no existe vulneración al espacio público. Toda vez que en el plano mencionado el predio objeto de interés corresponde a una zona de cesión al Distrito Capital denominada Parqueadero 1.

El Departamento Administrativo de Planeación Distrital manifiesta:

- En visita adelantada al lugar de los hechos, identificados con las nomenclaturas urbanas : Calle 96 y 97 con Carreras 10 y 11 de ¡a Urbanización Chico Reservado la localidad de Chapinero, se verificó el estacionamiento de vehículos en el espacio público.

- Que una vez consultados el Archivo, la Pfanoteca General del Departamento Administrativo de Planeación Distrital y revisada la información oficial contenida en la plancha J-3, a escala 1:2000 del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, el plano urbanístico definitivo 202 /4-17 a escala 1:1000, de la urbanización Chico Reservado se pudo establecer que en el cuadro de cesión de zonas al distrito estos espacios denunciados corresponden a parqueaderos públicos

- En Parqueadero público No.1 se encuentra amojonado asi: 31, 50, 51, 30 y 31 con medidas métricas de 29,00 metros por 78,00 metros para un área de 2.262,00 metros cuadrados.

- El Parqueadero público No. 2 se encuentra amojonado así: 29, 52, 53, 28, y 29 con medidas métricas de 29,00 metros por 78,00 metros para un área de 2.262,00 metros cuadrados.

La Alcaldía Local de Chapinero manifiesta:

"Es la Subsecretaría Operativa de la STT con los centros Locales de Movilidad la que se encarga de las peticiones de la comunidad respecto al tema de la acción"

La Secretaría de Transito nos manifestó:

El tema de estacionamiento en los sitios que aduce el actor ha sido tratado por la STT con el DAPD, y este departamento informó que las zona i alegadas como invadidas se encuentran señaladas como parqueaderos 1 y 2, los cuales están debidamente relacionados como zonas de cesión al Distrito Capital.

Que el cónsul de Dinamarca hizo una solicitud a la STT para la instalación de señales SR-28 (prohibido parquear) en el parqueadero de la calle 96 y la STT por competencia se lo remitió a la DADEP quien respondió:

" el espacio público objeto de esta petición se encuentra establecido como zona de cesión al Distrito, parqueadero 2.

...este y todos los parqueaderos públicos del D.C., deben cumplir con la destinación para la cual fueron concebidas como una necesidad dentro del desarrollo urbano de la ciudad. Por esta razón, resulta jurídicamente inviable generar una restricción o prohibir el acceso a esta clase de espacios públicos.

La única manera para que se prohíba el estacionamiento de vehículos es el espacio público ubicado en la calle 96 entre carreras 10 y 11, es que se allegue una solicitud al Departamento Administrativo de Planeación Distrital para que ellos determinen si modifican a o no el cambio de uso en dicho predio.

Otra posibilidad que tienen para controlar en alguna medida el estacionamiento de vehículos en el sector, es suscribiendo un contrato de administración mantenimiento y aprovechamiento económico con el DADEP"

El artículo 196 del Plan de Ordenamiento territorial enumera los espacios públicos en donde se prohibe el estacionamiento de vehículos

Que por lo anterior, la STT cree que este tema es de la Defensoría del Espacio Público.

Así las cosas se alegaron la ausencia de vulneración del derecho colectivo presuntamente vulnerado.

Como primera medida observamos que lo que se busca con esta acción popular es que se deje de vulnerar según el decir el actor el derecho colectivo al espacio público por parte de los automóviles que se estacionan entre las carreras 10 y 11 en las calles 96 y 97.

Como quiera que lo que manifiesta el actor es producto de su desinformación respecto de la existencia de parqueaderos públicos del Distrito Capital como una necesidad del desarrollo urbano de la ciudad, entre ellos los parqueaderos 1 y 2 ubicados en los sectores que alega el actor como invadidos, y ya que la invasión del espacio público no existe en razón que por tratarse de una zonas de' uso público el Distrito Capital puede intervenir dichas zonas en cualquier momento, así las cosas la acción está llamada a no prosperar.

Como antecedente tenemos la acción popular No 2004-00230 de Roberto Ramírez Rojas donde se alegaba la violación de espacio público por parte del parqueadero de la carrera 26 con calle 7 el cual es un parqueadero del distrito, esta demanda fue fallada en forma favorable al Distrito.

Hable telefónicamente con LILIANA RICARDO BETANCURT gerente Área Taller del Espacio Público manifestándome que en las zonas de cesión al Distrito este las puede intervenir su uso según las necesidades, en un parque o como en este caso en parqueaderos

Se oficio a las entidades demandadas para que expresaran su posición frente el pacto de cumplimiento.

Igualmente se oficio al DADEP para que nos informe si esta entidad tiene suscrito con algún tercero contrato de administración y mantenimiento respecto de estos dos parqueaderos.

RECOMENDACIÓN: En este orden de ideas tenemos que como quiera que no existe la vulneración alegada, se sugiere no conciliar.

Cordialmente,

2 Al actor se le incaute- la mercancía por no haber cumplido con los requisitos de denuncia y entrega de la misma, en los términos indicados en los decretos 755, 791 de 1995, 120 y 717 de 1996. El actor entregó algunos artículos pirotécnicos fuera de las fechas señaladas en las normas, so pretexto según manifiesta en la demanda, de no haberse enterado de la existencia de los Decretos Distritales.

3. La anterior actuación de las autoridades distritales y de Policía se llevó a cabo bajo el amparo de la siguiente normatividad distrital y nacional:

Decreto 755 del 28 de noviembre de 1995: el cual autorizaba la venta de artículos pirotécnicos o fuegos artificiales los días 7, 15, del 24 al 31 de diciembre de 1995 y los días 5 y 6 de enero de 1999, desde las nueve de la mañana hasta las ocho de la noche, en las condiciones allí señaladas.

Este Decreto prohibió totalmente la venta y uso de pólvora o de cualquier otro elemento que contuviera fósforo blanco, prohibía la venta en establecimientos comerciales de cualquier índole, en recintos oJ>iertos, en sitios residencias, casetas etc, salvo con permiso de venta expedido por la Secretaría de Gobierno. Igualmente establece que los lugares de almacenamiento y expendio deben ser construidos en materiales no inflamables y cumplir con las normas de seguridad, estableciendo, además, las sanciones aplicables a quienes incurran en infracción de dichas prohibiciones, entre otras la destrucción y el decomiso de los productos pirotécnicos.

Decreto 791 del 10 de diciembre de 1995: Se prohibía, totalmente la venta, almacenamiento, manipulación y uso de artículos pirotécnicos, fuegos artificiales y globos sin distinción alguna en el Distrito Capital. Además determinó las sanciones a imponer a los infractores, sancionando con retención, decomiso del producto y el cierre del establecimiento comercial por siete días a quien almacene dichos artículos, salvo si cuenta con permiso de la autoridad competente para producirlos.

En el artículo 5°., del citado Decreto autorizó a quienes poseían mercancía porque la ha producido o adquirido para la venta, para denunciarlas ante la Secretaría de Gobierno entre los días 13 y 15 de diciembre de 1995, para su posterior entrega a las autoridades, otorgando el derecho, para quienes se acogieran a esta disposición a obtener una compensación económica mediante el procedimiento que señaló la Alcaldía Mayor y poder ser incluido en los programas de reconversión laboral que,, busque el acceso a una actividad económica alternativa, que adelantaría el Fondo de Ventas Populares del Distrito. La fecha, procedimiento y lugar de entrega de las mercancías serían definidos por la Oficina de Prevención y Atención de Emergencias.

Decreto 120 del 23 de febrero de 1996: que reglamento el Decreto 791 de 1995, en cuanto estableció el procedimiento para el pago de las compensaciones económicas a aquellas personas que dieron cumplimiento a lo establecido en el artículo 5 del precitado decreto, es decir a quienes denunciaron y posteriormente entregaron los fuegos artificiales y artículos pirotécnicos que se encontraron en su poder, entre el trece y quince de diciembre de 1995.

Decreto717 del 10 de noviembre de 1996: Señaló nuevamente la posibilidad de que, quienes poseyeran artículos pirotécnicos o fuegos artificiales dentro de la jurisdicción del distrito capital la denunciaran y entregaran al Cuerpo Oficial de Bomberos, Estación de Puente Aranda, entre los días 25 al 29 de noviembre de 1996, naciéndose acreedores a ser incluidos en programas* de reconversión laboral que una vez terminados y aprobados, darían derecho a una compensación económica limitada, cuyo monto debía ser invertido en los actividades relacionadas con la reconversión laboral Independiente de las normas de carácter distrital, existen otras del orden nacional que consagran las mismas prohibiciones, agregando otros supuestos también prohibitivos, en relación con el uso, almacenamiento y comercialización de esa clase de artículos, imponiendo drásticas restricciones a su comercio y determinando sanciones, entre ellas el decomiso de la mercancía. Entre las que se encuentran:

La Ley 09 de 1979, en su artículo 145 dispone: que no se permitirá la fabricación de los siguientes artículos pirotécnicos:

g. Aquellos en cuya composición se emplee fósforo blanco y otras sustancias prohibidas para tal efecto por el Ministerio de Salud,

h. Detonantes cuyo fin principal sea la producción de ruidos sin efectos luminosos.

Tal disposición fue reglamentada por la Resolución 4709 de 27 de noviembre de 1995, del Ministerio de Salud. Esta resolución reproduce la prohibición de fabricar los artículos en cuya composición se emplee fósforo blanco agregando los totes, torpedos, truenos, mechas etc, y prevé que las personas dedicadas a la venta de pólvora o artículos pirotécnicos deberán hacerlo a campo abierto y en sitios no residencias, y se establece que los lugares de almacenamiento y expendio deben ser construidos en materiales no inflamables y cumplir con las normas de seguridad. En dicha resolución se establecen igualmente las sanciones, entre otras, la destrucción y el decomiso de los productor pirotécnicos.

4. Por el actor no cumplir con la normatividad vigente, no se le otorgó compensación económica alguna por la entrega tardía de la mercancía, ni se le permitió concurrir al programa de reconversión laboral y en general no se le otorgaron los beneficios de los Decretos 791 de 1995, 120 de 1996 717 de 1996.

5 El señor FREDY HERNANDO PULIDO, presenta demanda de reparación directa para que se declare responsabilidad de la persona jurídica de Bogotá por los perjuicios materiales y morales, causados con la expedición y aplicación de los Decretos 755 del 28 de noviembre de 1996, 791 de 7 de diciembre de 1995, 905 de 1995 y el 120 de 1996, expedidos por el Señor Alcalde Mayor de Bogotá (ANTANAS MOCKUS), solicita que la condena sea debidamente actualizada y con los intereses legales comerciales desde la ocurrencia de los hechos.

6 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera-, profirió sentencia negando las pretensiones de la demanda, argumentando principalmente lo siguiente:

a. Los productos decomisados en una alto porcentaje se encuentran dentro de las prohibiciones establecidas por el artículo 145 de la Ley 9 des 1979 y la Resolución 04709 de 1995.

b. No se encuentran probados los elementos indispensables para atribuir responsabilidad al Distrito Capital, por cuanto este ente actúo bajo la vigencia de normas distritales y nacionales que prohibían la actividad del actor en las condiciones que lo hacía.

c. El actor no denunció en legal forma y ante las autoridades correspondientes los artículos pirotécnicos que se encontraban en su poder,

d. La prohibición de manipular, almacenar o comercializar artículos pirotécnicos o fuegos artificiales que contengan fósforo blanco, se encontraba establecida en el Decreto 755 y el actor no probó que los artículos pirotécnicos o fuegos artificiales que le fueron decomisados no contenían este elemento.

e. La actividad desarrollada por el actor al depositar en lugares no permitidos artículos pirotécnicos cuy a fabricación, comercialización y almacenamiento se encontraban prohibidos tanto por las normas distritales como nacionales, era ilícita y, por tanto, no susceptible de protección alguna, no tal razón no puede pretender el actor indemnizaciones derivadas de la incautación. Igualmente; el actor no cumplió con los términos concedidos para la denuncia y entrega de la mercancía

f El actor, no se encuentra dentro de ninguno de los supuestos previstos en las normas expedidas por la Administración Distrital para hacerse acreedor a una compensación económica limitada por la pérdida de sus mercancías.

g. Para la época en que se produjo la incautación de la mercancía pirotécnica, los Decretos Distritales conservaban plena vigencia, pues la sentencia del Honorable Consejo de Estado que los anuló parcialmente, Jue proferida el 10 de junio de 1999, varios años después de ocurridos los hechos de la demanda.

El citado fallo de nulidad del 10 de junio de 1999, referencia: expedientes 3881-4147 de 1998, revocó parcialmente la providencia de primera instancia, declarando nulos, solamente algunos apartes de los Decretos 755 y 791 entre los que se encuentra el artículo 1 del Decreto 791, que prohibía en su totalidad el uso y venta de la totalidad de los fuegos pirotécnicos y limitó la prohibición relacionada con la venta, almacenamiento y manipulación de artículos pirotécnicos y fuegos artificiales a los que contuvieran fósforo blanco y globos para cuya elevación se utilizaran dispositivos alimentados con fuego. Es decir continuó vigente la prohibición que se encontraba estipulada en el Decreto 755

7 El señor PULIDO, acude a la segunda instancia indicando que el Tribunal no tuvo en cuenta sus argumentos ni las pruebas existentes.

8. El actor el 3 de octubre de 2005, solicita conciliación, el Consejo de Estado señala el 1 de diciembre del mismo año, para llevar a cabo la audiencia.

ANÁLISIS Y CONCEPTO PARA CONCILIAR O NO CONCILIAR:

1. Las pretensiones del actor no se pueden conciliar dado que no se encuentran acreditados los elementos estructurales de la responsabilidad de la administración, contenidos en el artículo 90 de la C.P., por cuanto al decomisar o incautar la mercancía pirotécnica de propiedad del actor, las autoridades actuaron bajo la vigencia de normas no sólo de carácter distrital sino también nacional.

2. Es de tenerse en cuenta que al actor no sólo se le incautó la mercancía por el hecho de que está contenía o no fósjoro blanco, sino porque en general no cumplió con la normatividad vigente esto es: denunciar y entregar la mercancía dentro de los plazos señalados, almacenar en lugares no permitidos como es su residencia y en general asumir conductas que pusieron en peligro la integridad de los habitantes de la residencia de los vecinos del lugar ante el riesgo de la ocurrencia de una explosión.

3. Por informes del FOPAE, se conoce que a los polvoreros que procedieron a obedecer oportunamente y de buena fe las disposiciones legales, el Distrito Capital les cumplió los ofrecimientos hechos en materia de compensaciones económicas y programas de reconversión laboral coordinados por el SENA.

4. Además, se encuentra probado y según lo establece el fallo de primera instancia que un alto porcentaje de los elementos decomisados al actor se encuentran dentro de las prohibiciones establecidas por el Decreto 755 y el articulo 145 de la Ley 09 de 1979 y Resolución 4709 de 27 de noviembre de 1995, como son totes, mechas, culebras que se son elementos productores de ruido sin efectos luminosos y que contienen fósforo blanco.

5. Revisado el expediente en el Consejo de Estado se encuentra que el actor no prueba a través de ningún medio idóneo el valor de la mercancía que alega se le pague, lo que indica que el daño no se encuentra plenamente probado.

6. Es de tenerse en cuenta que el fallo de primera instancia hace mención a lo establecido en el fallo de nulidad, quiere decir que para su decisión tuvo en cuenta lo allí señalado.

Igualmente tuvo en cuenta las disposiciones de orden nacional en relación con el uso, almacenamiento y comercialización de esta clase de artículos.

7. El actor no aporta nuevas pruebas en segunda instancia, lo que indica que no existen razones válidas que permitan establecer que en segunda instancia van a variar los argumentos que favorecieron en primera instancia al Distrito Capital.

8. La situación del Distrito no ha variado con respecto a la primera instancia, por tanto sugiero esperar el fallo, teniendo en cuenta que esta muy próximo a proferirse por cuanto el proceso se encuentra para este fin desde el año 2004.

9. Por último considero que conciliar en el presente caso es legitimar una conducta renuente del actor, quien procedió de mala fe al no denunciar y entregar la mercancía en tiempo y no atender las prohibiciones contenidas en los Decretos Nacionales y Distritales.

RECOMENDACIÓN:

En consecuencia se sugiere al comité no conciliar.

Cordialmente,

2. Al actor se le incautó la mercancía por no haber cumplido con los requisitos de denuncia y entrega de la misma, en los términos indicados en los decretos 755, 791 de 1995, 120 y 717 de 1996, El actor entregó algunos artículos pirotécnicos fuera de las fechas señaladas en las normas, so pretexto según manifiesta en la demanda, de no haberse enterado de la existencia de los Decretos Distritales. Entregó los citados artículos sin. previamente haber ¡lecho denuncia de los mismos.

3. La anterior actuación de las autoridades distritales y de Policía se llevó a cabo bajo el amparo cíe la. siguiente normatividad distrital y nacional:

Decreto 755 del 28 de noviembre de 1995: el cual autorizaba la venta de artículos pirotécnicos o fuegos artificiales los días 7, 15, del 24 al 31 de diciembre de 1995 y los días 5 ij 6 de enero de 1999, desde las nueve de la mañana hasta las ocho de la noche, en las condiciones allí señaladas.

Este Decreto prohibió totalmente la venta y uso de pólvora o de cualquier otro elemento que contuviera fósforo blanco, prohibía la venta en establecimientos comerciales de cualquier índole, en recintos abiertos, en sitios residencias, casetas etc, salvo con permiso de venta expedido por la Secretaría de Gobierno. Igualmente establece que los lugares de almacenamiento y expendio deben ser construidos en materiales no inflamables y cumplir con las normas de seguridad, estableciendo, además, las sanciones aplicables a quienes incurran en infracción de dichas prohibiciones, entre otras la destrucción y el decomiso de los productos pirotécnicos.

Decreto 791 del 10 de diciembre de 1995: Se prohibía totalmente la venta, almacenamiento, manipulación y uso de aj-tículos pirotécnicos, fuegos artificiales y globos sin distinción alguna en el Distrito Capital Además determinó las sanciones a imponer a los infractores, sancionando con retención, decomiso del producto y el cierre del establecimiento comercial por siete días a quien almacene dichos artículos, salvo si cuenta con permiso de la autoridad competente para producirlos.

En el articulo 5°, del citado Decreto autorizó a quienes poseían mercancía porque la ha producido o adquirido para la venta, para denunciarlas ante la Secretaría de Gobierno entre los días 13 y 15 de diciembre de 1995, para su posterior entrega a las autoridades, otorgando el derecho, para quienes se acogieran a esta disposición a obtener una compensación económica mediante el procedimiento que señaló la Alcaldía Mayor y poder ser incluido en los programas de reconversión laboral que busque el acceso a una actividad económica alternativa, que adelantaría el Fondo de Ventas Populares del Distrito. La fecha, procedimiento y lugar de entrega de las mercancías serían definidos por la Oficina de Prevención y Atención de Emergencias.

Decreto 120 del 23 de febrero de 1996: que reglamento el Decreto 791 de 1995, en estableció el procedimiento para el pago denlas compensaciones económicas aquellas personas que dieron cumplimiento a lo establecido en el articulo 5 del precitado decreto, es decir a quienes denunciaron y posteriormente entregaron los fuegos artificiales y artículos pirotécnicos que se encontraron en su poder, entre el trece y quince de diciembre de 1995.

Decreto 717 del 10 de noviembre de 1996: Señaló nuevamente la posibilidad de que, quienes poseyeran artículos pirotécnicos o fuegos artificiales dentro de la jurisdicción del distrito capital, la denunciaran y entregaran al Cuerpo Oficial de Bomberos, Estación de Puente Aranda, entre los días 25 al 29 de noviembre de 1996, haciéndose acreedores a ser incluidos en. programas de reconversión laboral que una vez terminados y aprobados, darían derecho a una compensación económica limitada, cuyo monto debía ser invertido en las actividades relacionadas con la reconversión laboral.

Independiente de las normas de carácter distrital, existen otras del orden nacional que consagran las mismas prohibiciones, agregando otros supuestos también prohibitivos, en relación con el uso, almacenamiento y comercialización de esa clase de artículos, imponiendo drásticas restricciones a su comercio y determinando sanciones, entre ellas el decomiso de la mercancía. Entre las que se encuentran:

La Ley 09 de 1979, en su artículo 145 dispone: que no se permitía la fabricación de los siguientes artículos pirotécnicos:

4. Por el actor no cumplir con la norrnatividad vigente, no se le otorgó compensación económica alguna por la entrega tardía de la mercancía, ni se le permitió concurrir al programa de reconversión laboral* y en general no se le otorgaron [os beneficios de los Decretos 791 de 1995, 120 de 1996 717 de 1996

5 El señor JORGE ALBERTO MUNEVAR, presenta demanda de reparación directa para que se declare responsabilidad de la persona jurídica de Bogotá por los perjuicios materiales y morales, causados con la expedición y aplicación de los Decretos 755 del 28 de noviembre de 1996, 791 de 7 de diciembre de 1995, 905 de 1995 y el 120 de 1996, expedidos por el Señor Alcalde Mayor de Bogotá (ANTANAS MOCKUS), solicita que la condena sea debidamente actualizada y con los intereses legales comerciales desde la ocurrencia de los hechos.

6. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera profirió sentencia negando las pretensiones de la demanda, argumentando principalmente lo siguiente:

a El actor no probó de manera idónea el daño causado, el valor del perjuicio no se encuentra probado.

b No se encuentran probados los elementos indispensables para atribuir responsabilidad al Distrito Capital, por cuanto este ente actúo bajo la vigencia de normas distritales y nacionales que prohibían la actividad del actor en las condiciones que lo hacía.

c. El actor no denunció en legal forma y ante las autoridades correspondientes los artículos pirotécnicos que se encontraban en su poder.

d. La prohibición de manipular, almacenar o comercializar artículos pirotécnicos o fuegos artificiales que contengan fósforo blanco, se encontraba establecida en el Decreto 755 y el actor no probó que los artículos pirotécnicos o fuegos artificiales que le fueron decomisados no contenían este elemento.

e. La actividad desarrollada por el actor al depositar en lugares no permitidos artículos pirotécnicos cuya fabricación, comercialización y almacenamiento se encontraban prohibidos tanto por las normas distritales como nacionales, era ilícita y, por tanto, no susceptible de protección alguna, no tal razón no puede pretender el actor indemnizaciones derivadas de la incautación. Igualmente el actor no cunplió con los términos concedidos para la denuncia y entrega de la mercancía.

f. El actor, no se encuentra dentro de ninguno de los supuestos previstos en las normas

expedidas por la Administración Distrital para hacerse acreedor a una compensación económica limitada por la pérdida de sus mercancías.

g. Para la época en que se produjo la incautación de la mercancía pirotécnica, los Decretos Distritales conservaban plena vigencia, pues la sentencia del Honorable Consejo de Estado que los anuló parcialmente, fue proferida el 10 de junio de 1999, varios años después de ocurridos los hechos de la demanda.

El citado fallo de nulidad del 10 de junio de 1999, referencia: expedientes 3881-4147 de 1998, revocó parcialmente la providencia de primera instancia, declarando nulos, solamente algunos apartes de los Decretos 755 y 791, entre los que se encuentra el artículo 1 del Decreto 791, que prohibía en su totalidad el uso y venta de la totalidad de los fuegos pirotécnicos y limitó la prohibición relacionada con la venta, almacenamiento y manipulación de artículos pirotécnicos y fuegos artificiales a los que contuvieran fósforo blanco y globos para cuya elevación se utilizaran dispositivos alimentados con fuego. Es decir continuó vigente la prohibición que se encontraba estipulada en el Decreto 755

7. El señor MUNEVAR, acude a la segunda instancia indicando que el Tribunal no tuvo en cuenta sus argumentos ni las pruebas existentes.

8. El actor el 3 de octubre de 2005, solicita conciliación el Consejo de Estado señala el I de diciembre del mismo año, para llevar a cabo la audiencia.

ANÁLISIS Y CONCEPTO PARA CONCILIAR O NO CONCILIAR:

1 Las pretensiones del actor no se pueden conciliar dado que no se encuentran acreditados los elementos estructurales de la responsabilidad de la administración, contenidos en el articulo 90 de la C.P., por cuanto al decomisar o incautar la mercancía pirotécnica de propiedad del actor, las autoridades actuaron bajo la vigencia de normas no sólo de carácter distrital sino también nacional.

2 Es de tenerse en cuenta que al actor no sólo se le incautó la mercancía por el hecho de

que está contenía o no fósforo blanco, sino porque en general no cumplió con la

normatividad vigente esto es: denunciar y entregar la mercancía dentro de los plazos

señalados, almacenar en lugares no permitidos corno es su residencia y en general asumir

conductas que pusieron en peligro la integridad de los habitantes de la residencia y de los vecinos del lugar ante el riesgo de la ocurrencia de una explosión,

3. Por informes del FOPAE, se conoce que a los polvoreros que procedieron a obedecer oportunamente y de buena de las disposiciones legales, el Distrito Capital les cumplió los ofrecimientos hechos en materia de compensaciones económicas y programas de reconversión laboral coordinados por el SENA.

4. Además, se encuentra probado y según lo establece el fallo de primera instancia que un alto porcentaje de los elementos decomisados al actor se encuentran dentro de las prohibiciones establecidas por el Decreto 755 y el artículo 145 de la Ley 09 de 1979 y Resolución 4709 de 27 de noviembre de 1995, como son totes, mechas, culebras que se son elementos productores de ruido sin efectos luminosos y que contienen fósforo blanco.

5. Revisado el expediente en el Consejo de Estado se encuentra que el actor no prueba a través de ningún medio idóneo el valor de la mercancía que alega se le pague, lo que indica que el daño no se encuentra plenamente probado.

6. Es de tenerse en cuenta que el fallo de primera instancia hace mención a lo establecido en el fallo de nulidad, quiere decir que para su decisión tuvo en cuenta lo allí señalado.

Igualmente tuvo en cuenta las disposiciones de orden nacional en relación con el uso, almacenamiento y comercialización de esta clase de artículos.

7. El actor no aporta nuevas pruebas en segunda instancia, lo que indica que no existen razones válidas que permitan establecer que en segunda, instancia van a variar los argumentos que favorecieron en primera instancia al Distrito Capital.

8. La situación del Distrito no ha variado con respecto a la primera instancia, por tanto sugiero esperar el fallo, teniendo en cuenta que esta muy próximo a proferirse por cuanto el proceso .se encuentra para este fin desde el año 2004,

9. Por último considero que conciliar en el presente caso es legitimar una conducta renuente del actor, quien procedió de mala fe al no denuncia}' y entregar la mercancía en tiempo y no atender las prohibiciones contenidas en los Decretos Nacionales y Distritales.

En consecuencia se sugiere al comité no conciliar

Cordialmente,