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ATCSG092004
ACTA 09 DE 2004
(Octubre 06)
COMITÉ DE CONCILIACION DE SECRETARIA GENERAL
SITIO DE LA REUNION : Bogotá - Dirección Jurídica Distrital de la Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá
DIA: 6 de octubre de 2004
HORA DE LA SESION: 8:30 p.m.
ASISTENTES:
MIEMBROS DEL COMITÉ
- Dr. Luis Miguel Domínguez García, Subsecretario General
- Dr. Manuel Ávila Olarte, Subdirector de Conceptos
- Dr. Hector Díaz Moreno, Subdirector de Gestión Judicial
- Dra. Elsa Piedad Morales Bernal, Subdirectora de Estudios
INVITADOS ESPECIALES.
En cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 1214 de 2000, asistieron como invitados especiales con derecho a voz pero sin voto:
- Dra. Zaida Gil Amaya, representante del Ministerio del Interior y de Justicia
- Dr. Harold Alzate Riascos, Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno de la Alcaldía Mayor de Bogotá.
La doctora Martha Veleño Quintero, Directora Jurídica Distrital y el doctor Justo Germán Bermúdez Gross, Director de Gestión Corporativa, presentaron excusas, toda vez que compromisos ineludibles de última hora impidieron su presencia.
I. ORDEN DEL DIA
1 Verificación del quórum.
2 Relación y Discusión de las fichas.
II. DESARROLLO DEL ORDEN DIA.
1 Verificación del quórum.
Verificada la asistencia de los integrantes del Comité por parte de la Secretaría Técnica, se establece que hay quórum para realizar la sesión.
Relación y discusión de las fichas.
2 Conciliación Judicial
Proceso No. 2003-0157
Demandante: María Oneida Rico
Demandado: Bogotá D.C. -Secretaría de Educación
Abogado a cargo Alfredo Muñoz Riaño
Solicitud:
Es el caso de un proceso ordinario laboral, hago la salvedad que la actora accionó por fuero sindical, proceso que ya terminó y tiene un proceso Contencioso Administrativo pidiendo la nulidad del proceso administrativo, como tercera medida accionó por la vía ordinaria, el proceso contencioso se encuentra en curso y concomitantemente se está tramitando este proceso.
La señora María Oneida Rico, con el mismo abogado deja en claro en una demanda que presentó de conocimiento del Juzgado Noveno, que la señora es una empleada de servicios generales que ejerce funciones de aseo en bienes muebles e inmuebles, con esta apreciación está pidiendo en forma principal se reintegre al cargo de auxiliar de servicios general, con los incrementos legales y convencionales, indexación y a pagar los aportes de pensión y salud. De manera subsidiaria la demandante está pidiendo pensión sanción, indemnización de perjuicios producidos por la terminación del vínculo laboral, quinquenio y prima técnica.
Hechos:
La demandante se vincula mediante el decreto distrital correspondiente, y donde se incorpora al proceso también el acta de posesión, fácilmente con ello se puede concluir que la accionante no es una trabajadora oficial, sino una empleada pública, con lo cual se concluye que este no es el medio para ejercer o pretender el derecho alguno, porque el medio sería la justicia contenciosa administrativa por la calidad de esta accionante, cabe la claridad que ha sido reiterado por la honorable Corte tanto Suprema con su Sala Laboral como la Corte Constitucional, que las funciones de la persona determina la calidad de los funcionarios. Al ser más que claro, que es una persona dedicada al aseo demuestra claramente su calidad.
Interviene el doctor Hector Díaz Moreno. Además no se está discutiendo si tiene la calidad de trabajador oficial o empleado público, es claro que su calidad es de empleado público, igualmente hacen alusión a los decretos de nombramiento y en ese sentido se fue por la Justicia equivocada.
Interviene el doctor Alfredo Muñoz Riaño. Como segunda medida ya comprobado plenamente que ostenta la calidad de empleada pública, no podría solicitar de manera concomitante una pensión sanción, pues es una creación que está destinada solamente al sector privado y a los trabajadores oficiales. Un empleado público no puede en ningún momento pretender o pregonar esta clase de figura jurídica. Como tercer medida solicita el reconocimiento y pago de la prima técnica; se sobre entiende que la prima técnica es atribuible solamente a los profesionales que están ejerciendo su profesión de manera directa con sus funciones, luego tampoco tiene prosperidad esta pretensión.
De otra parte está pidiendo que se le reintegre al cargo, situación que tampoco está dentro de la determinación legal; por disposición de la Ley 48 de 1968, exige que una persona para pedir que se le reintegre a su cargo, tiene un término legal para accionar que es de tres meses, y ella presenta la demanda a los cuatro meses. De otra parte por reestructuración sobra ya, lo han indicado así las altas corporaciones de que la misma es procedente por parte del Estado, que tiene unas facultades constitucionales y legales y más el Alcalde, atribución dada por normatividad especial que es el Estatuto Orgánico de Bogotá, lo que implica es que el Estado, hecha la reestructuración reconozca y pague, como lo hizo en esta eventualidad, la indemnización correspondiente, por lo cual tampoco tiene vocación de prosperidad. Por lo comentado en mi concepto no sería procedente entrar a conciliar.
Discusión del tema:
Interviene el doctor Luis Miguel Domínguez. Yo creo que allí hay absoluta claridad, es improcedente llegar a una conciliación, sobre todo a partir de la instancia de que es incompetente del Juez que no es Ordinario Laboral.
Interviene el doctor Alfredo Muñoz Riaño. Se plantearon las excepciones previas de falta de Jurisdicción, falta de competencia, la prescripción que es elevada por reforma laboral a excepción previa y se propuso la de pleito pendiente puesto que está por decidirse la situación en el Contencioso Administrativo.
Interviene el doctor Manuel Ávila Olarte. Lo otro sería mirar si la persona está acudiendo con la misma finalidad pero con otra argumentación ante la justicia Contenciosa, no se supondría que es ante la justicia Contenciosa donde se debe resolver el tema.
Interviene el doctor Hector Díaz Moreno. Si claro dice el doctor Alfredo que el proceso Contencioso no ha terminado, que está en curso. Luego no hay problema, creo que la conclusión no puede ser distinta a la de no conciliar.
Interviene el doctor Harold Alzate Avendaño. Una acotación, con relación al reintegro se observa que la hoy accionante laboró hasta octubre 6 de 2001 y el agotamiento de la vía gubernativa en reclamación del reintegro, la presenta con un término superior al de cuatro meses al retiro de la entidad y por disposición legal contenida en la ley 48 de 1968, se tiene que la acción prescribirá en el término de tres meses.
Interviene el doctor Alfredo Muñoz Riaño. Entonces qué sucede. Para uno poder accionar contra el Estado tiene que agotar la vía gubernativa y esta se agotó después de los tres meses y con mayor razón ya no podía demandar, porque estamos frente a la figura de la prescripción.
Siendo claro el asunto para el comité se procede a votar.
El doctor Luis Miguel Domínguez García, en calidad de Subsecretario General, manifiesta que no encontrándose inhabilitado ni en causal de impedimento que invalide su actuación vota por no conciliar.
El doctor Manuel Ávila Olarte, en calidad de Subdirector de Conceptos, manifiesta que no encontrándose inhabilitado ni en causal de impedimento que invalide su actuación vota por no conciliar.
El doctor Hector Díaz Moreno, Subdirector de Gestión Judicial, manifiesta que no encontrándose inhabilitado ni en causal de impedimento que invalide su actuación vota por no conciliar.
La doctora Elsa Piedad Morales Bernal, en calidad de Subdirectora de Estudios, manifiesta que no encontrándose inhabilitada ni en causal de impedimento que invalide su actuación vota por no conciliar.
Decisión: Los miembros del Comité de Conciliación deciden no presentar fórmula conciliatoria.
2.1 Conciliación Judicial
Proceso No. 2004-0439
Demandante: Miguel Hector Osorio Alzate
Demandado: Distrito Capital ¿ Secretaría de Educación
Abogado a cargo: Doctora Flor del Carmen González de León
Solicitud:
Pretende el actor que se paguen los salarios dejados de percibir desde su desvinculación hasta cuando se le conceda la pensión de jubilación, se paguen perjuicios materiales y morales, lucro cesante, daño emergente y prestaciones sociales, los cuales ascienden a 147 millones de pesos.
Hechos:
El actor instauró demanda ante el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito. El actor era celador, bajo el régimen de carrera administrativa, laboró en la Secretaría de Educación durante 18 años, 8 meses y 24 días, aduce el señor que tiene derecho a que se le paguen todas estas prestaciones ya que su supresión se originó en el Decreto 155 de 2001, pero la verdad no es esa; sino que para esa época precisamente, cumplía la edad de retiro forzoso de los 65 años, entonces pretende que le hagan el reconocimiento con base en el Decreto de supresión. Se han analizado las pruebas y se establece la relación laboral, adicionalmente que pertenecía a la carrera administrativa, que tiene los 65 años de edad en el momento de su despido y en el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, contempla la posibilidad de retirar a los trabajadores cuando llegan a esta edad.
En la demanda se excepcionó la falta de jurisdicción por competencia, se adujo también la edad de retiro forzoso, y se aportaron las pruebas conducentes en el sentido de que su desvinculación no fue por el Decreto 155 de 2001, sino por la edad de retiro forzoso, además, la administración plasmó esta decisión de retirar al trabajador en la Resolución 502 del 5 de febrero de 2001. En mi concepto este caso no es viable de conciliación por estar equivocado en cuanto a la jurisdicción y no tener ninguna justificación para aspirar a las pretensiones de la demandante.
Discusión del tema:
Interviene el doctor Hector Díaz Moreno. En el momento hay alguna acción en el contencioso? Está prescrita la acción?
Interviene la doctora Flor del Carmen González de León. No demandó por la Jurisdicción Contenciosa y la acción si está prescrita.
Interviene el doctor Luis Miguel Domínguez. Además está la carencia de justificación de la petición alegando que se le había suprimido el cargo, cuando la causal de retiro fue otra.
Interviene el doctor Manuel Ávila Olarte. De acuerdo, pero la ley dice es que no debe haber solución de continuidad entre el momento en cual la persona se va a retirar del servicio y el momento en el cual empieza a percibir pensión. La idea es que cuando la persona cumple el tiempo y la edad, va haciendo los papeles y cuando está inscrita ¿ incluida en la nómina, la entidad la puede retirar del servicio.
Interviene el doctor Luis Miguel Domínguez. Es que hay dos causales a las que nos estamos refiriendo, una es la causal donde cumple los requisitos de edad y de tiempo; lo otro es que dice no podrá ser retirada del servicio hasta tanto no sea incluida en la nómina de pago de pensionados, es que la causal de retiro forzoso a los 65 años es una causal autónoma, que en este caso operaría de manera diferente.
Interviene la doctora Flor del Carmen González de León. En este caso la edad no alcanzó, tenía 18 años 8 meses y 24 días. Dice la norma que no es compatible el reconocimiento de la pensión con el retiro forzoso hay que tener en cuenta un adendo al art. 31 del Decreto 2400 de 1968, que decía el trabajador debe manifestar a la entidad su deseo de seguir laborando hasta cuando cumpla los 70 años de edad, pero esta parte fue declarada inexequible.
Interviene el doctor Manuel Ávila Olarte. La filosofía del Juez Laboral, es impedir que haya solución de continuidad entre uno y otro momento, en aras de la protección de la tercera edad. Obviamente si la persona tiene ya 65 años, tiene ya edad de retiro, lo que en mi opinión en principio debió hacer la administración, aun cuando la ley es posterior y no se refiere al tema de retiro forzoso sino al cumplimiento de edad y tiempo de servicio, es haberle solicitado a la persona antes de que cumpliera la edad de retiro, que hiciera el trámite para la obtención de la pensión completa o sustitutiva.
Interviene el doctor Luis Miguel Domínguez. Había una sentencia de la Corte Constitucional, donde desarrollaba el concepto de protección de la tercera edad, decía que cuando faltara poco tiempo del cumplimiento de la edad del retiro forzoso y del cumplimiento de los requisitos para la pensión de jubilación, la administración debería tener un criterio de equidad, respeto, de protección hasta que cumpliera la edad, para que saliera por pensión jubilación y no por retiro forzoso. Porque el retiro forzoso no tiene pensión de jubilación sino que le pagarían como a una suma indemnizatoria, pero en este caso, no tendríamos el riesgo que nos condenen a la administración por esa causal; sobre todo que aquí la falta de jurisdicción y competencia es clara.
Interviene el doctor Hector Díaz Moreno. Suprimen cargos, a todos le pagan indemnización, a él no le pagan indemnización porque fue retirado del servicio por retiro forzoso, aquí no se está discutiendo ninguna otra prestación, ni se está pidiendo otro emolumento distinto al reconocimiento de la indemnización que le pagaron a quienes les suprimieron cargos, está prescrito el tema y estamos en la jurisdicción que no es competente, entonces no hay nada qué hacer.
En esta parte del Comité proceden a votar.
El doctor Luis Miguel Domínguez García, en calidad de Subsecretario General, manifiesta que no encontrándose inhabilitado ni en causal de impedimento que invalide su actuación vota por no conciliar.
El doctor Manuel Ávila Olarte, en calidad de Subdirector de Conceptos, manifiesta que no encontrándose inhabilitado ni en causal de impedimento que invalide su actuación vota por no conciliar.
El doctor Hector Díaz Moreno, Subdirector de Gestión Judicial, manifiesta que no encontrándose inhabilitado ni en causal de impedimento que invalide su actuación vota por no conciliar.
La doctora Elsa Piedad Morales Bernal, en calidad de Subdirectora de Estudios, manifiesta que no encontrándose inhabilitada ni en causal de impedimento que invalide su actuación vota por no conciliar.
Decisión: Los miembros del Comité de Conciliación deciden no presentar fórmula conciliatoria.
2.2 Conciliación Judicial
Proceso No. 2000-1344
Demandante: Gregorio Moreno Vargas y otros
Demandado: Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. y EAAB
Abogado a cargo: Martha Alicia Giraldo Montoya
Solicitud:
Conciliación judicial a realizarse en el Consejo de Estado; los demandantes pretenden una reclamación de perjuicios morales por 19 millones de pesos, para los diez demandantes, y perjuicios materiales por $608.961 más el 30% de las prestaciones sociales, porque el actor tenía una pensión por la Policía.
Hechos:
En 1999 el señor José Alirio Moreno Árias, fue atropellado por un vehículo de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ocasionándole la muerte. Iniciaron acción de reparación directa, nos vinculan al Distrito Capital y a la EAAB. La EAAB solicitó se llamara en garantía tanto al conductor de la volqueta, como a la Compañía de Seguros del vehículo, vino el debate probatorio y se concluyó con la sentencia donde se determina por parte del Tribunal que efectivamente hay legitimación por causa pasiva por parte del Distrito, como quiera que no hay vinculación directa con la EAAB., porque es un ente de carácter descentralizado, con personería jurídica y se rigen por el derecho privado.
Interviene el doctor Luis Miguel Domínguez. Nos demandaron conjuntamente.
Interviene la doctora Martha Alicia Giraldo Montoya. Si, demandaron directamente Alcaldía Mayor y a la EAAB.
Así mismo lo plantea la sentencia del Tribunal y determina que efectivamente hay falta de legitimación de la causa pasiva por parte del Distrito Capital, niega las pretensiones de la demanda, como quiera que en el expediente obran, hechos como de que el señor iba en una moto, por el lado derecho y se golpeó con la volqueta esta estaba quieta porque hubo cambio de semáforo, luego la volqueta no lo atropeyó. Por parte de la EAAB no hubo culpa dolosa ni culposa. Luego los dos quedamos eximidos de responsabilidad.
El demandante presentó recurso de apelación, el Consejo de Estado la aceptó y nos llamó a conciliación de manera oficiosa. La posición de la Subdirección es no presentar fórmula conciliatoria.
Discusión del tema:
Interviene el doctor Luis Miguel Domínguez. El abogado de la EAAB, va a estar en la audiencia?
Interviene la doctora Martha Alicia Giraldo Montoya. Si el mañana va a hacer presencia, ellos excepcionaron culpa exclusiva de la víctima.
Interviene el doctor Hector Díaz Moreno. Bueno, por nosotros no habría problema, podría el juez de segunda instancia modificar la sentencia, pero indudablemente no tendríamos problema.
Interviene el doctor Luis Miguel Domínguez. Es muy complicado proponer una fórmula conciliatoria cuando como antecedente tenemos un fallo favorable.
Interviene el doctor Manuel Ávila Olarte. El planteamiento sería, por ejemplo si nosotros no fuéramos demandados, sino solamente la EAAB, como empresa industrial y comercial, la jurisdicción competente sería en todo caso la Contenciosa Administrativa?
Interviene el doctor Hector Díaz Moreno. Bueno eso es un poco complicado, la EAAB es una empresa industrial y comercial del Estado, donde la participación del Estado es del 100%, siguiendo lo establecido en la Ley 489 de 1998, se asimila a establecimiento público, sin embargo para efectos de ajustar a la Ley 142 de 1994 sus actuaciones son de derecho privado.
Interviene el doctor Luis Miguel Domínguez. Pero en razón a sus negocios misionales.
Interviene la doctora Martha Alicia Giraldo Montoya. Acabo de tener unas sentencias favorables respecto a la EAAB, a nosotros nos demandaron solidariamente, alegamos falta de legitimación, en donde el Tribunal consideró que efectivamente mientras no sea la prestación de servicios públicos, sino con ocasión al desarrollo de sus funciones no es competencia del Contencioso, y las remitieron al Juzgado Civil del Circuito. Casi todas las demandas de este tipo han prosperado la falta de legitimación y no existe fuero de atracción como quiera que es una empresa industrial y comercial del Estado.
Interviene el doctor Hector Díaz Moreno. Finalmente en este caso, pues la legitimación por causa por pasiva la tiene que decir el Juez en la Sentencia, luego evidentemente mientras que eso no se decida, operaría el fuero de atracción, porque como no lo puede decir el Juez como una excepción previa, es decir de una vez excluir, sino que va a ser una decisión de fondo y esta no se puede tomar sino en la sentencia.
Interviene la doctora Martha Alicia Giraldo Montoya. Es que nosotros repusimos el auto que admitió la demanda y nos prosperó.
Una vez claro el asunto para el Comité se procede a votar.
El doctor Luis Miguel Domínguez García, en calidad de Subsecretario General, manifiesta que no encontrándose inhabilitado ni en causal de impedimento que invalide su actuación vota por no conciliar.
El doctor Manuel Ávila Olarte, en calidad de Subdirector de Conceptos, manifiesta que no encontrándose inhabilitado ni en causal de impedimento que invalide su actuación vota por no conciliar.
El doctor Hector Díaz Moreno, Subdirector de Gestión Judicial, manifiesta que no encontrándose inhabilitado ni en causal de impedimento que invalide su actuación vota por no conciliar.
La doctora Elsa Piedad Morales Bernal, en calidad de Subdirectora de Estudios, manifiesta que no encontrándose inhabilitada ni en causal de impedimento que invalide su actuación vota por no conciliar.
Decisión: Los miembros del Comité de Conciliación deciden no presentar fórmula conciliatoria.
2.3 Conciliación Judicial
Proceso No. 1998/2508
Demandante: Rito Celio León Riaño y otros.
Demandado: Nación, Inpec, Distrito Capital - Secretaría de Salud
Abogado a cargo: Martha Alicia Giraldo Montoya
Solicitud:
Conciliación Judicial en segunda instancia ante el Consejo de Estado. En este proceso fuimos condenados en primera instancia al pago del actor a 30 salarios mínimos legales por perjuicios morales, a la madre y al padre 15 salarios mínimos legales, por perjuicios morales.
Hechos:
El actor fue recluido en la Cárcel Nacional Modelo, se realizó una brigada por parte de la Secretaría de Salud, de la cual se dictaminó que el actor se encontraba contaminado de Sida, el recluso no fue sometido a tratamiento alguno. El actor fue trasladado a la cárcel Modelo de San Gil ¿ Socorro. Allí se le practicó un examen por parte del Hospital San Juan de Dios y se dictaminó que el señor nunca había tenido Sida. Luego el actor demandó al Distrito Capital y al INPEC, señalando el dolor que le había causado esta noticia durante todo este tiempo, el dolor que había sentido por saber que tenía Sida. El Tribunal consideró que Secretaría de Salud había cometido el error y que el INPEC nunca tomó medidas para el tratamiento al actor, por ello fuimos solidariamente responsables por la responsabilidad civil extracontractual. El Inpec y el Distrito presentó apelación y el Consejo nos cita a audiencia de conciliación. Es de anotar que el Inpec presentó un escrito manifestando que ellos no presentan fórmula conciliatoria.
De acuerdo a los hechos que ya están demostrados considero que si debemos presentar una fórmula conciliatoria, porque no existen argumentos, ni pruebas de que no hubo el error por parte de la Secretaría de Salud, el daño y el nexo causal está. Por eso se liquidaron los daños morales, porque se produjo un daño moral, cómo se respaldó, con testimonios, no hay como cuantificar el dolor.
Discusión del tema:
Interviene la doctor Elsa Piedad Morales.
Interviene el doctor Hector Díaz Moreno. Tengo dos preguntas. Apelamos?
Interviene la doctora Martha Alicia Giraldo. El Inpec y nosotros apelamos.
Interviene el doctor Hector Díaz Moreno. Bueno, luego no habría la posibilidad de reformar, de hacer más gravosa la condena.
Interviene el doctor Luis Miguel Domínguez. El monto de la indemnización que nos correspondería está señalado por 15 salarios, para el actor y siete y medio para los padres. Una conciliatoria, sería ir por debajo de eso.
Interviene la doctora Martha Alicia Giraldo Montoya. En la sentencia aparece 15 salarios, no más, no dice para cada uno.
Interviene el doctor Luis Miguel Domínguez. A la mitad que nos corresponde, le bajaríamos algo.
Interviene el doctor Hector Díaz Moreno. Cuánto lleva la sentencia en el Consejo de Estado?
Interviene la doctora Martha Alicia Giraldo Montoya. En noviembre cumple un año.
Interviene el doctor Hector Díaz Moreno. Mi posición es conciliar, aquí creo que estamos muy comprometidos y dejaríamos al Inpec solo. Si vamos a pagar el 50% por ciento estaríamos cumpliendo la sentencia.
Interviene el doctor Manuel Ávila Olarte. Nosotros cómo apelamos?
Interviene la doctora Martha Alicia Giraldo Montoya. Se enfocó la apelación en disminuir el perjuicio moral, en el expediente obra prueba de todo, pero así mismo no existe prueba de que el señor estaba traumatizado, al contrario al señor le dispararon en la cárcel, tuvieron que trasladarlo de cárcel por el comportamiento. Pero realmente no existen pruebas del dolor inmenso.
Interviene el doctor Manuel Ávila Olarte. Y el Inpec, cómo apeló?
Interviene la doctora Martha Alicia Giraldo Montoya. Si bien es cierto el señor estaba bajo su custodia, también es cierto que ellos no fueron los que dictaminaron el Sida. Informaron se envió a un a cita con un Psicólogo, pero el recluso no se quiso presentar.
Interviene el doctor Hector Díaz Moreno. Si el Consejo de Estado, llega a encontrar que el Inpec, si hizo lo que tenía que hacer, como procurarle el tratamiento a esta persona, pero si el Inpec, llegase a probar que él si estuvo atento a realizar un tratamiento psicológico, lo van a excluir.
Interviene la doctora Martha Alicia Giraldo Montoya. No lo puede demostrar, porque en el expediente si obra prueba de que le oficiaron al Director de la cárcel, para que él respondiera sobre qué tratamiento se había dado. El dijo que no.
Interviene el doctor Manuel Ávila Olarte. Como hay dos exámenes, uno que dice que si y otro que dice que no, si el segundo es el que efectivamente es cuál fue el error, fue un problema de cambio de la muestra, o fue un problema de la muestra en si. Porque si fue un problema de cambio de la muestra, significa que hay una persona a la cual hay que atender. Hubo un tercer examen.
Interviene la doctora Martha Alicia Giraldo Montoya. No, no hubo otro examen, inclusive con ocasión de los alegatos de conclusión traté de contactar con la Secretaría de Salud, pero de esa época ya no hay antecedentes.
Interviene el doctor Manuel Ávila Olarte. Si uno mira el tema de las pretensiones, ellos piden 170 millones, aunque presentemos fórmula conciliatoria, deberíamos hablar con el Inpec para plantear una defensa integral, para que todos nos vayamos a la condena y todos presentamos fórmula conciliatoria. Si nosotros nos vamos a la conciliación y ellos no de una u otra forma a ellos los van a condenar en el Consejo de Estado, o sea a ellos les debilita la defensa que nosotros conciliemos, pero a nosotros también nos complica no conciliar sino irnos a la sentencia, porque es pagar en tres años y tener un expediente ahí. Yo votaría por conciliar, pero no supeditado, no condicional sino completo, pero que se pronunciara junto con el Inpec, para que ellos también propusieran la fórmula conciliatoria, para que el proceso quede cerrado. Si ven que nosotros vamos a conciliar ellos probablemente puedan pensar que también concilian, ellos dicen la culpa es de la Secretaría porque ellos hicieron el examen, nosotros decimos, es más del Inpec porque el cuidado del interno corresponde al Inpec. Pregunta. Si nosotros conciliamos parcialmente el Consejo de Estado nos saca completamente del proceso?
Interviene el doctor Hector Díaz Moreno. Si, nosotros quedaríamos excluidos del proceso.
Interviene el doctor Luis Miguel Domínguez. Bueno mi propuesta entonces sería proponer la fórmula conciliatoria partiendo de un 70% de los que nos correspondería, según el fallo. El límite sería el 100%.
Interviene el doctor Hector Díaz Moreno. Yo estoy de acuerdo partir de ese porcentaje y si no hay lugar, entonces llegar al 100%.
Interviene el doctor Manuel Ávila Olarte. Yo recomendaría la comunicación con el Inpec para que ellos también propusieran la fórmula conciliatoria.
Interviene la doctora Zaida Gil Amaya. Tengo que comentarles que el Inpec es duro para conciliar por varias razones una de ellas es que ellos tienen un rezago que tienen de pago de conciliaciones desde hace dos o tres años, porque ellos pagan muchas muertes de internos.
Una vez claro el tema para el comité se procede a votar.
El doctor Luis Miguel Domínguez García, en calidad de Subsecretario General, manifiesta que no encontrándose inhabilitado ni en causal de impedimento que invalide su actuación vota por conciliar.
El doctor Manuel Ávila Olarte, en calidad de Subdirector de Conceptos, manifiesta que no encontrándose inhabilitado ni en causal de impedimento que invalide su actuación vota por conciliar.
El doctor Hector Díaz Moreno, Subdirector de Gestión Judicial, manifiesta que no encontrándose inhabilitado ni en causal de impedimento que invalide su actuación vota por conciliar.
La doctora Elsa Piedad Morales Bernal, en calidad de Subdirectora de Estudios, manifiesta que no encontrándose inhabilitada ni en causal de impedimento que invalide su actuación vota por conciliar.
Decisión: Los miembros del Comité de Conciliación deciden presentar fórmula conciliatoria hasta por el 100% de la parte que corresponde al Distrito Capital ¿ Secretaría de Salud.
2.4 Conciliación Prejudicial
Solicitante: Junta de Acción Comunal de Bosques de la Hacienda
Vs. Inurbe, DAMA, Distrito Capital, Departamento Administrativo de Planeación Distrital y Compañía Internacional de Construcciones S.A.
Abogado a cargo: Martha Alicia Giraldo Montoya
Solicitud:
Pretenden que el Distrito Capital y el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, los indemnicen, por daños materiales la suma de mil millones de pesos, y por perjuicios morales la suma de setecientos millones de pesos.
Hechos:
Se adelanta esta solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría Segunda Judicial ante el Contencioso. Mediante la Resolución No 1861de 1995, concede licencia de desarrollo integral para el predio denominado Hacienda Los Molinos a la Compañía Internacional de Construcciones S.A., en el año 1997 solicitaron una modificación a esta licencia ante la Curaduría Urbana, este desarrollo estaba subsidiado por el Inurbe, y este aprueba el subsidio para este proyecto de vivienda (394 viviendas). La Constructora paralizó las obras, los adquirientes tomaron posesión de las obras y las hicieron habitables. Aportan todas las erogaciones que tuvieron que hacer cada uno de los habitantes del conjunto para hacerlas habitables.
En cuanto a los antecedentes: el DAPD indica que concedió por resolución la licencia pero esta fue modificada por la Curaduría Urbana, una vez aprobado el plan, la Constructora empezó a enajenar los predios sobre planos sin otorgar el correspondiente permiso. Cuando se empezaron a presentar los problemas, los adquirientes con sus promesas de venta pusieron de manifiesto a la Subdirección de Control de Vivienda (hoy perteneciente al DAMA) estos hechos, ellos iniciaron las correspondientes investigaciones (año 1999 al 2003), llamaron a la Constructora a descargos, esta no se presentó, la Subdirección de Control de Vivienda los multó por incumplimiento, se presentó una conciliación prejudicial porque la Compañía Internacional de Construcciones le cedió a la compañía Coocrediticia el proyecto, como el Inurbe había subsidiado 658 millones para este proyecto, estas dos compañías entraron a conciliar con el Inurbe, donde las compañías constructoras se comprometían con el Inurbe a que les iban a hacer la erogación, pero las constructoras no cumplieron, el Inurbe embargó mediante un proceso ejecutivo los lotes, que aunque tenían escritura pública, habían partes que no porque el desarrollo no se efectuó en su totalidad.
Según información de la Subdirección de Control de Vivienda, volvió y se inició la investigación administrativa, hubo visita a los predios por parte de los técnicos por parte de la Oficina de Control Inmobiliario, se le llamó de nuevo a las dos compañías, estas hicieron presencia, presentaron descargos y de nuevo fueron multadas. A las compañías se les concedió el permiso de venta.
La Subdirección de Control de Vivienda entraron a intervenir este proyecto porque hubo captación ilegal de dineros, la constructora enajenó, hizo promesas de venta, sin los respectivos permisos, en el momento están con promesas de venta.
La Subdirección de Control de Vivienda se ha citado con los adquiriente, se citó con las compañías constructoras, porque estas conformaron un consorcio y este no quiso desarrollar el proyecto por su costo. La situación de este caso es que es un problema grande, pero así como lo es, en dónde esta nuestra incidencia en este caso? Qué tenemos que ver? A nivel de Planeación Distrital, si son planos, terrenos, por ello no ha habido problema, por la Oficina de Control Inmobiliario desde esa época hasta la fecha, administrativamente lo ha sancionado dos veces, han hecho investigaciones, han propiciado reuniones con los adquirientes, es decir, ha ido hasta donde la ley les ha dado la facultad de actuar.
Discusión del tema:
Interviene el doctor Hector Díaz Moreno. En este momento hay toma de posesión.
Interviene la doctora Martha Alicia Giraldo Montoya. No.
Interviene el doctor Manuel Ávila Olarte. Aquí hay un problema y es que la Subdirección de Control de Vivienda asumió parcialmente sus facultades, digamos que en estas investigaciones lo que normalmente se hacía era sancionar a los constructores que resultaban investigados por estos temas, las investigaciones duraban uno o dos años, pasado este tiempo le dicen al particular yo investigo y sanciono; sin perjuicio de las competencias de la jurisdicción ordinaria, luego al ciudadano le generan una falsa expectativa, porque el ciudadano no pretende que a la entidad la multen.
En el tema hay un problema adicional que es que Subdirección de Control de Vivienda, siempre ha tenido dificultad por la falta de herramientas legales, solo podíamos imponer la multa, pero nada más; en el Código de Policía de 2003, se incluye una facultad fuerte para la Subdirección de Control de Vivienda como autoridad, primero se le entrega la naturaleza de autoridad de policía, que no la tenía antes el Código de Policía Distrital, y lo segundo se le dice mire, Usted además de sancionar, puede requerir y de una u otra forma, requerir para que se solucionen los problemas que se le presenten.
Cuál es mi posición, yo remitiría todo el tema al DAMA que tiene competencia por el Decreto 854, toda vez que dentro de los hechos que se mencionan la actuación administrativa la tiene la Subdirección de Vivienda, yo creería que ellos estarán en mejores capacidades, pues la información que Martha tiene obviamente ellos la tienen en el expediente. Yo sugeriría que nosotros nos apartáramos, le pasáramos el tema al DAMA urgente, para que ellos se reúnan antes de la audiencia, ellos no van a tener ninguna dificultad porque ellos han manejado este tema durante dos o tres años y que ellos decidan ante el Juez si concilian o no concilian.
Interviene el doctor Hector Díaz Moreno. Ahí un problema de responsabilidad contractual, entre particulares no hay responsabilidad del Distrito por ningún lado, la conciliación me imagino que la solicitud también está formulada para Planeación y DAMA, lo que debemos hacer es coordinar con el DAMA para que ellos miren el tema y asuman la vocería porque tienen el expediente.
Decisión:
En esta parte del comité se resuelve acoger la propuesta de enviar el asunto al Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente ¿ DAMA ¿ Subdirección de Control de Vivienda, para que ellos decidan sobre el asunto, por cuanto ellos tienen todo el conocimiento y el trámite administrativo que adelantaron contra la constructora, por tal motivo, son ellos los que deberán decidir conciliar o no, y nosotros Distrito Capital, nos acogeremos a dicha decisión luego el Comité se abstiene de tomar una posición sobre la conciliación.
2.5 Estudio - Acción de Repetición
Con ocasión de la condena dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 1999-0573
Demandante: Edgar José Obando Moncayo
Demandado: Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. Concejo de Bogotá
Abogado a cargo: Nahir Lucía Zapata Arboleda
Hechos:
Este tema ya se había tratado en el Comité de Conciliación, donde se había decidido no repetir. Toda vez que hubo un último pago y de acuerdo a las normas es tan sólo cuando se efectúa el último pago cuando se debe considerar en el Comité.
El caso fue de un funcionario que fue nombrado en provisionalidad por cuatro meses, que tenía el cargo de Jefe de División de Sistemas del Concejo de Bogotá en Grado 19, se le comunicó el 28 de agosto de 1998, que ya se terminaba el término de su nombramiento, igual él siguió laborando unos días más, laboró hasta el 24 de septiembre de 1998. El demandó inicialmente diciendo que como se estaba suspendida la carrera administrativa a él se le pudo haber prolongado su nombramiento y que otra vez lo restablecieran en el cargo y subsidiariamente demandó las comunicaciones donde le habían informado el término del cargo, además de que se le pagara lo que le debían. Las dos cosas fueron negadas por el Tribunal y el Consejo de Estado dijo que efectivamente las comunicaciones no eran actos administrativos, que debió haber demandado era el acto de nombramiento y provisionalidad que consideraba, pero que lo que tenía que ver con los días que se le dejaron de pagar, si se debía pagar esos días.
Se discutió el tema y se dijo que trabajó unos días, la administración se lucró de esos días y en esa medida no se daba como el requisito para pagar una indemnización, el trabajo lo realizó esa persona se le deben pagar esos días. En ese sentido se decidió no repetir pero si iniciar un proceso disciplinario contra el ingeniero Jorge Saavedra Coronado, por haberle seguido asignando trabajos a pesar de que habían comunicaciones anteriores donde se le había informado terminación de la provisionalidad.
Ustedes deciden si acogen la decisión que se había tomado en el comité anterior.
Discusión del tema:
Interviene el doctor Harold Alzate Riascos. De cuando es la sentencia del Consejo de Estado.
Interviene la doctora Nahir Lucía Zapata Arboleda. La sentencia del Consejo de Estado, es del noviembre 7 de 2002, y el último pago es del 30 de diciembre de 2003.
Interviene el doctor Hector Díaz Moreno. En el fondo lo que se le pagó fue su trabajo, la responsabilidad disciplinaria procedería, ya que a sabiendas de que ya se había terminado la vinculación se siguió ordenando un trabajo, pero detrimento no hay, yo creo que las mismas razones que tuvo el comité anterior, son las de ahora, simplemente se retoma el caso por este último pago que se hizo ahora.
Interviene el doctor Luis Miguel Domínguez. Se sugiere entonces que se convalide la decisión anterior.
Interviene el doctor Manuel Ávila Olarte. No había pago de mora o perjuicios; sólo hubo pago de la prestación de servicios.
Una vez analizado el asunto el comité procede a votar.
El doctor Luis Miguel Domínguez García, en calidad de Subsecretario General, manifiesta que no encontrándose inhabilitado ni en causal de impedimento que invalide su actuación vota por no iniciar acción de repetición.
El doctor Manuel Ávila Olarte, en calidad de Subdirector de Conceptos, manifiesta que no encontrándose inhabilitado ni en causal de impedimento que invalide su actuación vota por no iniciar acción de repetición.
El doctor Hector Díaz Moreno, Subdirector de Gestión Judicial, manifiesta que no encontrándose inhabilitado ni en causal de impedimento que invalide su actuación vota por no iniciar acción de repetición.
La doctora Elsa Piedad Morales Bernal, en calidad de Subdirectora de Estudios, manifiesta que no encontrándose inhabilitada ni en causal de impedimento que invalide su actuación vota por no iniciar acción de repetición.
Decisión: Los miembros del Comité de Conciliación deciden no iniciar acción de repetición pero solicitar se inicie la acción disciplinaria correspondiente.
2.6 Estudio Acción de Repetición
Con ocasión de la condena dentro del proceso Ordinario Laboral No. 2001-480
Demandante: Dila María Zúñiga de Torres
Demandado: Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. Concejo de Bogotá
Abogado a cargo: Germán Arturo Medina Ávila
Hechos:
La actora trabajaba en el Concejo de Bogotá en el cargo de Secretaría Ejecutiva, fue retirada del servicio, mediante el Decreto 130 del 20 de abril de 2001, cuando tenía 67 años, invocándose la causal de retiro forzoso. La actora demanda ejerciendo la acción de reintegro, por protección de fuero sindical ante la justicia laboral ordinaria, argumenta básicamente tener fuero de fundadora y que no existe autorización del juez laboral para retirarla, el Juez laboral de primera instancia, accede a las pretensiones, ordena al reintegro y al pago dejado de percibir desde el despido hasta que hagan efectivo el reintegro. La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá confirma la sentencia de primera instancia. En el proceso quedó establecido que efectivamente se comunicó la fundación del sindicato y dentro de la lista de la mesa directiva se encontraba la actora. Se considera que en cuanto la defensa del Distrito, hay una causal expresa de retiro forzoso, que es el cumplimiento de la edad y está demostrado que tiene 67 años; se reintegra la señora y se le paga lo dejado de percibir.
Hay unas consideraciones para establecer si hay lugar o no a la acción de repetición en este caso. Lo primero que hay que decir es que efectivamente hubo un error de interpretación, es decir, la administración con base en unos argumentos jurídicos concretos, claros, la retiró del servicio por una causal de retiro forzoso, que es haber cumplido 65 años de edad, y la actora ya tenía 67. Pero tal vez no se interpretó el ordenamiento jurídico de manera integral, simplemente se vio la causal que estaba en el Decreto 2400 de 1968, pero no se tuvieron en cuenta las demás normas constitucionales que protegen el derecho de asociación y las normas concretas sobre la garantía aforal y ahí está la dificultad de interpretación; finalmente la justicia laboral dilucida una prelación de derechos e indica que hay una causal de retiro forzoso pero hay una garantía que está en la Constitución y en el Decreto.
Discusión del tema:
Interviene el doctor Hector Díaz Moreno. Que no era para la persona, sino para la asociación. Lo que se está protegiendo aquí, no es a la persona que cumplió los 65 años, sino a la organización, a la institución, ese es el trasfondo de la protección.
Interviene la doctora Zaida Gil Amaya. La justicia laboral ordinaria, quizo proteger a la trabajadora.
Interviene el doctor Hector Díaz Moreno. Es claro que la tendencia del juez laboral, frente al trabajador está dado por el principio de favorabilidad.
Interviene el doctor Germán Medina Ávila. Y así fue que sucedió en este caso, lo protegieron, pero entonces tratándose de una condena, establecer si procede una acción de repetición o no, pienso que faltó ese cuidado, en esas condiciones me parece que no se dan los requisitos para iniciar la acción de repetición, hubo un error pero no de tal magnitud como para que pudiera hablarse de culpa grave, no se llega a ese nivel, es más es una discusión jurídica, se invoca una causal concreta, es decir el Concejo está procediendo con base en unas normas jurídicas concretas, lo que pasa es que hubo una interpretación contextual más amplia, y basado en ello se produjo el fallo.
Interviene el doctor Hector Díaz Moreno. Cuánto tiempo duró esta persona por fuera antes de ser reintegrada.
Interviene el doctor Germán Medina Ávila. Digamos esta es la primera parte del problema, vi las órdenes de pago y viene algo que genera una situación diferente, la primera va hasta la sentencia que ordena el reintegro dentro del proceso de fuero sindical, esa es una situación y refleja unas conductas en la mesa directiva del Concejo, lo que pasa es que esa sentencia no la cumplieron, es decir no la reintegraron, ni le pagaron, hubo la necesidad de iniciar un proceso ejecutivo con base en la sentencia solicitando una obligación de hacer. Se ve una sentencia de octubre de 2002 y las órdenes de pago son de julio y agosto de 2004. Qué pasa ahí. Solicitaban una obligación de hacer que la reintegren y una obligación de dar que pague lo dejado de percibir. Se libra mandamiento ejecutivo, y es con el inicio del proceso ejecutivo ordenan el reintegro y pago. Esa es otra situación, es decir, una es la conducta que se surtió con el proceso de fuero sindical y otra el proceso ejecutivo.
Respecto de lo último el Concejo tiene su argumento y es que no se puede reintegrar a una persona que ya tiene 71 años.
Interviene el doctor Manuel Ávila Olarte. Ahí hay una obligación ¿entre comillas- de imposible cumplimiento, que es yo no puede reintegrar a alguien que ya cumplió la edad de retiro, en la defensa nosotros nos vamos 100% con el argumento, hicimos bien la cosa, porque está la causal de retiro, absuelva, pero el juez, lo que se hubiera planteado ¿ una hipótesis, si Usted considera que se debe reintegrar por el tema del fuero, porque no levantamos el fuero antes de, module el fallo en el sentido de decirnos qué hacer porque no la podemos reintegrar porque ella tiene edad de retiro, entonces condene subsidiariamente a que yo le pague, pero eso es una pelea que uno, en mi opinión, se genera dentro del proceso, lo que uno entiende, es que el Concejo de Bogotá da esa pelea después de que ya hay una sentencia, entonces obviamente, cuál es el dilema, si yo cumplo la sentencia, dice el ordenador de gasto del Concejo, yo estoy reintegrando a alguien que tiene edad de retiro, entonces el dilema es muy interesante porque en la sentencia ordena algo que, entre comillas ¿para el Ordenador del Gasto es Iegal Interviene el doctor Germán Medina Ávila. El Concejo dice esto en la resolución que ordena pagar y reintegrar de este año: Si bien es cierto existe una causal de orden legal que le impide al Concejo de Bogotá, reintegrar a la señora Dila María Zúñiga de Torres al cargo que ocupaba al momento del despido y que en la actualidad cuenta con 71 años y supera la edad de retiro forzoso, también lo es que existe una sentencia judicial proferida por el Juzgado 18 Laboral y confirmado por la Sala Laboral del Tribunal del Distrito Judicial, la cual ordena reintegrar a la ejecutante Dila María Zúñiga de Torres, al cargo que ocupaba al momento de despido.
Interviene el doctor Luis Miguel Domínguez. Es decir en este momento lo que tenemos que determinar y tomar una decisión de quien tomó la decisión obró con culpa, dolo, y si recomendamos iniciar acción de repetición, no es cierto? Indudablemente que para poder proceder al retiro, teniendo fuero sindical se debió proceder al permiso respectivo, así se hubiera dado la causal de retiro forzoso. Mire hay una resolución de destitución del presidente del sindicato de la DIAN, pero no se le pudo dar cumplimiento hasta que no se levante el fuero y allí hay de por medio una destitución, luego en este caso los 65 años de edad de retiro forzoso no era la causal persé, para decir desconocemos el fuero, pero bueno eso ya lo definió la jurisdicción ordinaria y por eso condenó, en este caso lo que nosotros tenemos que ver es hasta dónde quien retiró sin levantar fuero obró con dolo o culpa.
Interviene el doctor Germán Medina Ávila. En este momento es eso, lo que pasó antes de la sentencia.
Interviene el doctor Manuel Ávila Olarte. A la señora la reintegraron.
Interviene el doctor Germán Medina Ávila. Con el mandamiento la reintegraron y a los quince días la retiraron.
Interviene el doctor Harold Alzate. El doctor Germán decía que habían sacado a cuatro personas, esas personas porqué habían salido, tenían fuero?
Interviene el doctor Germán Ávila Olarte. En lo que alcancé a averiguar es que dos personas tenían fuero, entre ellas la señora, las otras dos no sé.
Interviene el doctor Harold Alzate. Luego la acción estaba encaminada era a separar del cargo a las personas mayores de 65 años.
Interviene el doctor Germán Medina Ávila. Básicamente si, no creo que hayan elementos para decir que utilizaron esa situación para sacar a otras personas que estaban protegidas por fuero, y por el contrario expresamente si se invocaba la causal de retiro forzoso. En la resolución se indica a cada persona la edad.
Interviene el doctor Luis Miguel Domínguez. La motivación era darle cumplimiento al retiro forzoso, so pena de incurrir en mala conducta, inclusive creo que lo dice la norma. En este sentido lo que tendríamos claro es que la administración encontró que habían dos normas que eran contradictorias, o en apariencia podrían estar dando un manejo diferencial al mismo tema, una persona que se encuentre en edad de retiro forzoso pero que por otro lado se encuentre protegida por fuero sindical, y la norma dice que se tiene que levantar el fuero para proceder a retirar, esa era una posibilidad, inclusive en esa parte estoy de acuerdo con el doctor Medina esa apreciación que no se encontraba frente a un error inexcusable, porque si estaba en edad de retiro forzoso, ahí no hay fuero que valga, y por otro lado tendría que ver que en apariencia podrían estar dándole un manejo diferencial al mismo texto.
Interviene el doctor Hector Díaz Moreno. Podríamos concluir de manera elemental que haciendo un ejercicio de exégesis, que cuando se cumpla los 65 años de edad, de pleno derecho se extingue la relación laboral, sin advertir que estaba aforado. Luego allí no habrá dolo ni culpa grave.
Interviene el doctor Germán Medina Ávila. Si no fue así lo contrario sería que tuvieron todo el dolo de retirarlos aprovechando la situación para retirar a unas personas que pertenecían a un sindicato, pero no hay elementos, y la motivación del acto administrativo es todo lo contrario.
Interviene el doctor Manuel Ávila Olarte. Ese es un problema de interpretación, lo que pasa, en mi opinión, es que es un poco burda la interpretación de la administración, digamos uno hace el ejercicio de ver a dos personas de 65 años, una que tiene fuero y una que no tiene fuero, el artículo 3 de la Constitución dice igualdad formal, pero también dice igualdad material, son dos hipótesis diferentes. Cuando una persona tiene fuero acá y otra persona no lo tiene, uno mínimamente dice debo hacer un ejercicio de interpretación para saber si esta persona tiene un trato diferente respecto a la otra y digamos que ahí mirando el perfil de las normas, de la jurisprudencia si parece un poco contra la corriente, que no llega a culpa grave. Es como un error de interpretación, o una interpretación diferente, va en contravía de lo que está en la Constitución, pero no habrá lugar a iniciar acción porque es un problema de interpretación. Es interpretar sistemáticamente, hay una sentencia que salió en el 2001, del Consejo de Estado muy interesante, porque antes del 2001, el Consejo de Estado dijo ¿en otro tema diferente- cuando Usted declara abandono de cargo, el abandono de cargo es causal suficiente para retirar a una persona. En el año 2001 con base en la Ley 734, el Consejo de Estado dice el abandono de cargo es una falta, luego Usted que se da cuenta del abandono, debe demostrar ese hecho y ahí si retirarlo. La jurisprudencia, en mi opinión, equivocadamente, había dicho hasta el 2001 que si la administración se daba cuenta lo podía retirar del servicio. Es decir, se entiende que se debe iniciar proceso disciplinario y tiene que llegar a la sanción disciplinaria, se cae.
Interviene el doctor Germán Medina Ávila. Luego eso es no repetir con lo que tiene que ver con las conductas anteriores a la ejecutoria de la sentencia del proceso de fuero sindical, es importante que quede claro, porque es que las órdenes de pago corresponden al cumplimiento de las sentencias del proceso fuero sindical, pero hubo necesidad del mandamiento de pago. Porque allí hay una parte, los salarios dejados de percibir desde la ejecutoria de la sentencia hasta el reintegro, que obedecen a otra situación, lo que pasa es que está de por medio un proceso ejecutivo y si digamos hubiera, por ese lapso lugar a la acción de repetición creo yo que no se puede iniciar porque hasta el momento lo que hay es un mandamiento de pago, pero la sentencia no concluye y el mandamiento de pago no es presupuesto para iniciar la acción de repetición. Luego el pago va muy de la mano con la sentencia en el proceso de fuero sindical pero se hizo en cumplimiento del mandamiento de pago, luego dentro de ese lapso si hubo una terquedad.
Interviene el doctor Luis Miguel Domínguez. Entonces estaríamos pendientes y una vez culmine del proceso ejecutivo, miraríamos si procede alguna acción.
Interviene la doctora Zaida Gil Amaya. Bueno ahí yo no estaría de acuerdo, en iniciar ningún estudio de repetición porque yo insisto en mi teoría que los procesos ejecutivos no dan lugar para que se inicie acción de repetición, luego lo que sí hay que analizar es el proceso de responsabilidad como lo hemos hecho en este caso, pero ya en procesos ejecutivos, las fallas que se dieron dentro del cumplimiento de una sentencia, a mi modo de ver no generan responsabilidad patrimonial del funcionarios, sino otro tipo de responsabilidad, pero no por un proceso de responsabilidad porque ya lo hemos analizado acá, que no procedería.
Interviene el doctor Germán Medina Ávila. En una de las acciones de repetición que está en curso, se está apelando el rechazo de una demanda que se presentó con base en un proceso ejecutivo, hay un salvamento de voto. Me parece que lo esencial en acciones de repetición es que haya un pago, como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa, independientemente de que sea un proceso ejecutivo, declarativo, porque eso habría que verlo de una vez.
Interviene el doctor Luis Miguel Domínguez. Propondría que tomáramos la decisión en este momento circunscrita al proceso de fuero sindical, la otra parte en su oportunidad la veríamos, de todas maneras una vez falle el proceso se citaría a comité y allí lo miraremos si el hecho de terminar con la generación de acción de repetición estaría dado por la indemnización y el reintegro o por posterior actuación de la administración.
Interviene el doctor Manuel Ávila Olarte. A la actora qué le pagaron?
Interviene el doctor Germán Medina Ávila. Le pagaron todos los salarios dejados de percibir desde el retiro hasta el reintegro, alrededor de setenta millones, incluido el valor desde la ejecutoria de la sentencia hasta el mandamiento de pago.
Interviene el doctor Manuel Ávila Olarte. O sea que el mandamiento de pago ya no tendría efecto, o sí.
Interviene el doctor Germán Medina Ávila. Es que el mandamiento de pago ya tuvo efecto, porque es de enero de 2004, lo atendieron y cumplieron, en qué consistió el mandamiento de pago en cumplir lo que decía la sentencia.
Interviene el doctor Manuel Ávila Olarte. Ejecutivamente no nos van a decir pague más.
Interviene el doctor Germán Medina Ávila. Adicionalmente sólo pagaríamos las costas.
Interviene el doctor Luis Miguel Domínguez. Y qué es lo que está esperando el mandamiento de pago.
Interviene el doctor Germán Medina Ávila. No. lo que pasa es que es un proceso ejecutivo, libran mandamiento de pago, y está en la etapa probatoria, viene la sentencia, no ha concluido el ejecutivo.
Interviene el doctor Manuel Ávila Olarte. Pero el valor sustancial que nosotros le debemos a la actora, ya se lo pagamos?
Interviene el doctor Germán Medina Ávila. Si. Lo que podría pagarse de más son las costas del ejecutivo.
Interviene el docto Luis Miguel Domínguez García. Como lo menciona el abogado encargado el doctor Medina, hubo una falta de interpretación contextual de las normas, no hubo un error inexcusable, luego no se configura ningún elemento como la culpa grave o el dolo, para iniciar acción de repetición.
Interviene el doctor Germán Medina Ávila. Habría que tener en cuenta la anotación de la doctora Zaida Gil Amaya, en cuanto a caducidades, si finalmente el Tribunal no admite iniciar acciones de repetición con base en procesos ejecutivos, entonces este pago necesitaría cobrar por repetición con base en el proceso de fuero sindical y no en el ejecutivo, hay tiempo todavía hasta antes de agosto de 2006.
Interviene la doctora Zaida Gil Amaya. Yo sugeriría que en el momento de traer otra vez este caso ojalá ya haya salido la providencia del caso del recurso en la acción de repetición que tu comentabas y es que además es para revisar, creo que aquí en alguna oportunidad se tomó la decisión de repetir en un proceso ejecutivo, entonces sería bueno que se trajera esa providencia para mirarla y revisarla.
En esta parte del comité se procede a votar.
El doctor Luis Miguel Domínguez García, en calidad de Subsecretario General, manifiesta que no encontrándose inhabilitado ni en causal de impedimento que invalide su actuación vota por no iniciar acción de repetición.
El doctor Manuel Ávila Olarte, en calidad de Subdirector de Conceptos, manifiesta que no encontrándose inhabilitado ni en causal de impedimento que invalide su actuación vota por no iniciar acción de repetición.
El doctor Hector Díaz Moreno, Subdirector de Gestión Judicial, manifiesta que no encontrándose inhabilitado ni en causal de impedimento que invalide su actuación vota por no iniciar acción de repetición.
La doctora Elsa Piedad Morales Bernal, en calidad de Subdirectora de Estudios, manifiesta que no encontrándose inhabilitada ni en causal de impedimento que invalide su actuación vota por no iniciar acción de repetición.
Decisión: Los miembros del Comité de Conciliación deciden no iniciar acción de repetición.
No siendo otro el objeto de la presente se termina y firma como aparece, una vez leída y aprobada por los que en ella intervinieron.
Las fichas correspondientes a las solicitudes de conciliación y acciones de repetición hacen parte integrante de la presente acta.
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Luis Miguel Domínguez García
Subsecretario General |
Manuel Ávila Olarte
Subdirector de Conceptos |
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Hector Díaz Moreno
Subdirector de Gestión Judicial |
Sonia Edith Manosalva Rincón
Secretaria Técnica |
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REFERENCIA: CONCILIACIÓN JUDICIAL |
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DEMANDANTE : MARÍA ONE1DA RICO |
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No. EXPEDIENTE : 2003-01 57 |
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DEMANDADO : BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE EDUCACIÓN |
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OBJETO : ANÁLISIS PROCEDENCIA DE LA CONCILIACIÓN |
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FECHA DE COMITÉ : 6 DE OCTUBRE DE 2004 |
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RESPONSABLE DE FICHA: ALFREDO HERNANDO MUÑOZ RIAÑO |
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CUANTÍA: 100 SALARIOS MÍNIMOS |
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FECHA DE PAGO: |
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HECHOS MATERIA DE CONCILIACION JUDICIAL |
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La señora María Oneida Rico mediante apoderado demanda a Bogotá D.C. Secretaría de Educación en el proceso que cursa en el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá para que mediante el trámite de proceso ordinario se le reconocía:
PRETENSIONES
En forma principal:
Reintegro al cargo de auxiliar de servicios generales
Incrementos legales y convencionales
Indexación y a pagar los aportes en pensión y salud
En forma subsidiaria:
Pensión sanción
Indemnización de perjuicios producidos por la terminación del vínculo laboral
Quinquenio y prima técnica
HECHOS
El demandante se vinculó a la entidad mediante el Decreto 1201 de 1987 en la planta de personal de administración de educación básica primaria del Fondo Educativo Regional con funciones de aseo y limpieza con una asignación mensual de $476.903 hasta octubre 6 de 2001.
Mediante Decreto Distrital 155 del 26 de febrero de 2001 el Distrito Capital suprimió el cargo de auxiliar de servicios generales que desempeñaba la hoy demandante con fundamento en las facultades constitucionales y en especial las conferidas por el Decreto Ley 1421 de 1993 previos los estudios técnicos de la modificación de la planta
ANÁLISIS Y CONCEPTO PARA CONCILIAR
De los documentos remitidos por la Secretaría de Educación y por lo expuesto en la demanda se infiere claramente que la demandante es una empleada pública. Razón por la cual no puede pretender derechos por esta vía ordinaria pues no desarrollaba una función o relación directa con la construcción o sostenimiento de obras públicas. Lo anterior tiene su fundamento legal en el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968 que dispone que son empleados públicos quienes sirvan a ministerios departamentos y establecimientos públicos salvo de manera específica quienes laboren para la construcción y el sostenimiento de obras públicas cuya calidad es la de trabajadores oficiales.
Ahora acorde con lo anterior el actor no tiene derecho a la prerrogativa de la pensión restringida (pensión sanción) pues la misma está erigida para tutelar la estabilidad en el empleo para los trabajadores oficiales o del sector privado más no para los empleados públicos como es el caso que nos ocupa.
Con relación al reintegro, se observa que la hoy accionante laboró hasta octubre 6 de 2001 y el agotamiento de la vía gubernativa en reclamación del reintegro, la presenta con un término superior al de cuatro meses al retiro de la entidad y por disposición legal contenida en la Ley 48 de 1968, artículo 3, numeral 7, se tiene que la acción a la letra del numeral 5 del artículo 8 del Decreto 2351 de 1965, prescribirá en el término de tres meses, contados desde la fecha del despido.
Ahora si en gracia de discusión no se aceptara la prescripción la supresión del cargo tuvo como fundamento las facultades constitucionales artículos 313 y 315 de nuestra carta política y en la norma especial del Decreto Ley 1421 de 1993 artículos 12 38 y 55. De igual manera la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de justicia en sentencia del 19 de ¡unió de 1997 con ponencia del H. Magistrado doctor Rafael Méndez Arango deja en claro en sus apartes correspondientes que: "... sin embargo como se dijo al resolver un asunto similar en sentencia del 29 de mayo de 1997 (Radicado 9531) el artículo 53 de la Constitución al referirse al principio mínimo fundamental de la estabilidad del empleo "no contempla el reintegro ni ningún otro instrumento de estabilidad" sino que lo concibe como un postulado genérico cuyo contenido debe ser aportado mediante las distintas fuentes normativas propias del derecho laboral".
Por consiguiente, concluir que un reintegro convencional establecido no procedía por ser contrario al interés general en virtud del cual se dispuso reestructurar a la administración municipal, no implica una interpretación errónea del artículo 53 de la Constitución Política"
Así las cosas, es mi concepto que tanto lo principal como lo subsidiario, no tienen vocación de prosperidad por lo que no se debe conciliar.
Cordialmente,
ALFREDO HERNANDO MUÑOZ RIAÑO |
COMITÉ DE CONCILIACIÓN PROCESO ORDINARIO
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SOLICITANTE: MIGUEL HÉCTOR OSORIO ÁLZATE |
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ACCIONADO: Distrito Capital - Secretaría de Educación |
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APODERADO: Flor del Carmen González de León |
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COMPETENCIA: Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito |
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NATURALEZA DEL ASUNTO: Solicitud de Reconocimiento de pensión e indemnización |
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ORIGEN DE LA CONTROVERSIA: Retiro forzoso |
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VALOR DE LA CONTROVERSIA Ciento cuarenta y siete Millones de pesos m/te Aproximadamente ($147'000.000oo) |
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FECHA DE CONCILIACIÓN: 6 de Octubre de 2004 |
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VALOR A CONCILIAR: No hay lugar a la conciliación |
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ABOGADO RESPONSABLE DE LA FICHA: Flor del Carmen González de León |
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PRETENSIONES DE LA DEMANDA |
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- El demandante por medio de apoderado solicita al Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito que se profieran las siguientes declaraciones:
- Que entre el demandante y la demandada existió vinculo laboral por cuanto este fue empleado en carrera administrativa en el cargo de celador código 615 grado 7
- Aduce el demandante que el motivo de la desvinculación se originó por supresión del cargo Conforme al Decreto 155 de febrero 26 de 2001.
- Que se le pague los salarios dejados de percibir desde el momento del retiro hasta cuando se le conceda la pensión de jubilación
- Que se le pague los perjuicios materiales ocasionados con motivo del retiro en valor de (setenta millones de pesos) $70.000.00.oo y perjuicios morales en valor de cien salarios mínimos
- Que se pague el lucro cesante en una cantidad equivalente a novecientos mil pesos mensuales $900.000.oo mensuales dejados de percibir desde marzo de 2001.
- Que se le pague las prestaciones sociales |
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HECHOS DE LA DEMANDA
El demandante ingresó a la entidad el 6 de Julio de 1982 en el cargo de celador el retiro ocurrió el 1º de marzo de 2001.
Mediante comunicación de 28 de Abril de 1989 le fue informado la inscripción en carrera administrativa en el cargo de auxiliar de servicios generales
El cargo fue actualizado el 12 de Noviembre de 1997 como auxiliar de servicios generales Grado 79
El 27 de febrero de 2001 fue informado de la supresión del cargo en virtud del Decreto 155 de 2001
El demandante solicitó ante la demandada el pago de la indemnización de acuerdo a lo consagrado en el Decreto 155 de 2001.
La demandada en respuesta a la solicitud de pago de indemnización le negó esta pretensión por cuanto adujo que no tenia derecho.
ANÁLISIS DE EL TEMA
La demanda fue instaurada por intermedio de apoderada ante el Juzgado 17 laboral del circuito expediente No 04 0439 notificada por aviso a la Alcaldía Mayor el 30 de Junio de 2004 contestada el día 21 de Julio me opuse a las pretensiones alegando que el retiro del demandante obedeció al retiro forzoso por cumplimiento de la edad (65) años lo cual se estableció en la resolución 502 de 5 de febrero de 2001 y de conformidad con el articulo 31 del Decreto 2400 de 1968
Estudiado los documentos que remite la entidad se establece:
A Para el momento de su retiro, el peticionario contaba con 65 años,
B El extrabajador, laboró para la entidad 18 años,8 meses y 24 días
C La fecha de retiro del solicitante ocurrió el 1 de Marzo de 2001
D Motivo de la desvinculación edad de retiro forzoso
E La entidad demandada Secretaría de Educación profirió la resolución No 502 de 5 de febrero de 2001 por medio de la cual retira a varios trabajadores (en ese momento) entre ellos se encuentra relacionado el demandante a quien me he referido anteriormente.
F El demandante pretende ampararse en la situación que se dio coyonturalmente ya que en el mes de febrero del mismo año se emitió el Decreto No 155 de febrero 26 de 2001 y por lo tanto pretende que se le otorguen los beneficios de reconocimiento y pago de la indemnización o incorporación en empleo equivalente de conformidad con el articulo 39 de la ley 443 de 1988 y el articulo 137 del decreto reglamentario 1572 de 1998
G La demandada le canceló sus prestaciones en su oportunidad.
Es claro y de acuerdo a la ley los retiros de los trabajadores que cumplan 65 años de edad se enmarcan dentro de una causa legal ya que tienen sustento de carácter legal y Constitucional es así que el articulo 31 del decreto 2400 contempla lo relacionado con el tema y al tenor dice" Edad de retiro: todo servidor público o empleado que sea funcionario del Estado o que ejerza funciones públicas y que cumpla la edad de 65 años será retirado del servicio y no podrá ser reintegrado"......
CONSIDERACIONES Y RECOMENDACIONES PARA LA AUDIENCIA Y EL COMITÉ
INTERNO DE CONCILIACIÓN
Como quiera que se ha efectuado un estudio a las pretensiones de la solicitud y a las normas que rigen para el caso que nos ocupa se observa y se concluye:
La Administración Distrital en cabeza de la Secretaría de Educación no incurrió en ninguna acción u omisión por cuanto ella actuó conforme a la ley profirió la resolución No 502 de 5 de febrero de 2001 y allí se manifestó la causal de retiro del demandante.
La desvinculación del demandante ocurrió por cuanto el demandante cumplió 65 años de edad y por lo tanto se da el requisito razonable de eficiencia y renovación de los cargos Públicos para el desempeño de las funciones (sentencia C 35195)
El retiro del señor Osorio Álzate se dio en cumplimiento del articulo No 31 del Decreto 2400 de 1968 Decreto Ley No 929 de 1976 y no como lo pretende el señor Osorio alegando supresión del cargo ordenado en el Decreto No 155 de febrero de 2001.
Por lo expuesto anteriormente, de manera atenta me permito recomendar NO CONCILIAR puesto que de acuerdo a la ley, el demandante fue retirado del servicio por la edad de retiro forzoso, no contaba con uno de los dos requisitos para obtener la pensión de jubilación (tiempo de servicios) y la Secretaría de Educación no adeuda ninguna suma de dinero.
Cordialmente
FLOR DEL CARMEN GONZALEZ |
COMITÉ DE CONCILIACIÓN
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CONCILIACIÓN JUDICIAL |
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ASUNTO REPARACIÓN DIRECTA |
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DEMANDANTES : Gregorio Moreno Vargas y Otros |
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No. EXPEDIENTE : 2000/1344 |
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DEMANDADO : Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C, y Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. |
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TIPO DE ACCIÓN : Reparación Directa |
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APODERADO DE LA ENTIDAD : Martha Alicia Giralda Montoya |
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FECHA DE LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN : 07. 10.2004 - 3p.ro. |
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FECHA DE REUNIÓN DEL COMITÉ DE CONCILIACION : 06.10.2004 |
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RESPONSABLE DE LA FICHA : Martha Alicia Giralda M. |
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1 DEMANDA: |
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CADUCIDAD : NO HAY |
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Cuantía : a) Perjuicios Morales $ 19.574.350 para cada uno de los demandantes ( son 10)
b) Perjuicios Materiales $ 608.961 mas el 30% de las prestaciones sociales |
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FECHA DE LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA :5 de diciembre de 2000 |
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FECHA DE LOS HECHOS : 8 de mano de 1999 |
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COMPETENCIA: Jurisdicción Contencioso Administrativa- Sección Tercera |
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OBSERVACIONES: La presente CONCILIACIÓN es ante el CONSEJO DE ESTADO - Sala de Contencioso Administrativo - Sección Tercera el proceso se encuentra en Recurso de Apelación contra la sentencia (FAVORABL al Distrito Capital de Bogotá y Empresa de Acueducto Alcantarillado de Bogotá E. A. A. B. |
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2. HECHOS |
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1 El ocho (8) de marzo de 1999, a las 7.40 a.m., el señor JOSÉ ALIRIO MORENO ARIAS, se trasladaba de sur a norte, en la Avenida Caracas frente al numero 36 - 32 sur , en una n moto de su propiedad.
2 Cuando fue atropellado, ocasionándole la muerte, por un vehículo automotor, de propiedad de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, conducido por el señor JAIME RUIZ CARRILO, funcionario de dicha empresa.
3 El anterior hecho, fue corroborado por el informativo- Croquis, levantando por un agente de transito y que obra en la foliatura.
4 Como consecuencia del fallecimiento del señor José Alirio Moreno Arias, sus padres (Gregorio, María Helena Moreno), los hermanos, esposa Martha Lucia Ramírez) e hijos (Miguel Angel, Milton Orlando y Anderson Javier), instauran Demanda de Reparación Directa, ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera, contra el Distrito Capital y la E.A.A.B.
5 Los demandantes pretenden que se le cancele por:
a) Perjuicios Morales $19 574.350 para cada uno de los demandantes (diez en total padres hermanos esposa e hijos)
b) Perjuicios Materiales $ 608.961 mas el 30% , indexados
6 Admitida la Demanda se corre traslado a las partes y el Ministerio Publico solicita sea llamado en GARANTÍA a la Compañía aseguradora de vehículo y al conductor de la volqueta JAIME RUIZ CARRILLO llamados en garantía que fue aceptada por el Tribunal.
- Desarrollado el debate probatorio se presentan Alegatos de conclusión en los cuales se hicieron los siguientes planteamientos entre otros: " Dentro de nuestra normatividad procesal se hace necesario legalmente determinar CALIDAD DE PARTE PASIVA veamos como en el presente caso señala el Decreto Ley 1421 del 21 de Julio de 1993 denominado " El Estatuto de Bogotá " en su Título IV consagra la organización gubernamental y administrativa del Distrito Capital. El artículo 54 establece la estructura administrativa que comprende: el sector central el sector descentralizado y el de las localidades. El sector central está compuesto por el despacho del alcalde mayor las secretarías y los departamentos administrativos. El sector descentralizado por los establecimientos públicos las empresas industriales o comerciales las sociedades de economía mixta y los entes universitarios autónomos. El sector de las localidades por las juntas administradoras locales y los alcaldes locales.
La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá es una Empresa Industrial y Comercial del Estado por mandato legal con CAPACIDAD Legal de obligarse y comparecer enjuicio por si misma con autonomía patrimonial independiente al sector Central es decir no es parte jurídicamente del Distrito Capital de Bogotá.
Así mismo dentro de las pruebas aportadas como las recaudadas por el Despacho se encuentra plenamente demostrado que mi representada Distrito Capital de Bogotá no tuvo la mas mínima injerencia en la supuesta falla del servicio para que se configure LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL
De otra parte tampoco se configura el Nexo Causal ya que si se presento la falla falta la omisión etc. se dio en la prestación del servicio por parte de un funcionario de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá entidad de carácter Descentralizada con autonomía propia e independiente a la Administración Central (Alcaldía Mayor de Bogotá) para responder por si misma de sus actos hechos omisiones y funciones; por lo que no existe nexo de Responsabilidad que es requisito sine quanun para que se configure el NEXO CAUSAL entre la falla falta el hecho omisión del Ente Publico (Distrito Capital de Bogotá) y el daño causado en consecuencia no se le puede condenar al pago de los daños perjuicios morales y materiales de actos que no tiene por que responder legalmente .
FALTA DE JURISDICCIÓN (INEPTA DEMANDA) Hago consistir la presente acción, como ya ampliamente ha quedado expuesto, que si no es parte mi representada el Distrito Capital de Bogotá, menos aun se puede dar aplicación las normas procesales de Derecho Publico, cuando se trata de personas jurídicas de carácter Privado, como en el presente caso, Los LLAMADOS EN GARANTIA y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, menos aun puede operar el denominado "Fuero de Atracción", para determinar la competencia de este Despacho.
Como ya quedo expuesto, basta determinar la Calidad de las Partes, los Hechos de la demanda las pretensiones de los demandantes para determinar que es de competencia única y exclusiva de la Justicia Civil Ordinaria y no del fuero de Jurisdicción del este Tribunal Administrativo de Cundinamarca ya que las partes son del orden legal del Derecho Privado; toda vez que mí representada no se le puede endilgar responsabilidad extracontractual pues no le cabe intervención en ninguno de los elementos que la jurisprudencia y la doctrina reiteradas han caracterizado como propios para ese tipo de responsabilidad a entes públicos .... "
7 Mediante providencia de fecha trece (13) de enero de dos mil cuatro (2004), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sala de Descongestión , dentro del proceso del asunto profiere SENTENCIA Absolutoria , decretando :
"PRIMERO - Declarar probada la falta de legitimación por pasiva del Distrito Capital de Bogotá.
" SEGUNDO - Denegar las suplicas de la demanda ... "
8 Dicha sentencia fue objeto de APELACIÓN por el demandante.
1 Mediante Auto del 20 de agosto de 2004 y notificada el 15 de septiembre del mismo año, el Consejo de Estado, fija Audiencia de Conciliación entre las partes, a celebrarse el Siete (7) de octubre de 2004 a las 3 p.m. |
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3 PRETENSIONES |
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Se pretende con la presente demanda de Reparación Directa, afín de que :
1 Que se declare SOLIDARIAMENTE RESPONSABLES a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.A.A.B. y al Distrito Capital de Bogotá
2 Se condene al pago de DAÑOS MORALES, así :
- Padres, hijos y compañera permanente del hoy occiso José Aliño Moreno Arias, el equivalente a mil (1000) gramos oro.
- A los hermanos del hoy occiso José Alirio Moreno Arias , el equivalente a quinientos (500) gramos oro.
3 Por concepto de DAÑOS MATERIALES, la suma de $ 608.961 mas 30 % de las prestaciones que tenia derecho José Alirio Moreno , de la pensión por parte de la Policía Nacional. |
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4 Legitimación
Poder Debidamente Otorgado Por: Gregorio Moreno Vargas, Mariq Helena Arias Moreno, María Doris Moreno Díaz, José Dionisio Raquelenia Moreno Suarique,.Mioguel Angel, Miltón Orlando y Anderson Javier Bolivar Ramírez |
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5 PRUEBAS
1 Registro Civil de matrimonio de Gregorio Moreno y María Elena Arias.
2 Registro Civil de nacimiento del occiso José Alirio Moreno Arias.
3 Registro Civil de los hermanos del hoy occiso José Alirio Moreno Arias .
4 Registro Civil de defunción de José Alirio Moreno Arias
5 Registro Civil de nacimiento de los hijos del hoy occiso José Alirio Moreno Arias
6 Declaraciones Extrajuicio.
7 Certificación de la calidad de pensionado de José Alirio Moreno Arias.
8 Constancia laboral, del Señor José Alirio Moreno Arias
9 Informativo Croquis No. 088996
10. Poderes |
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6 CONCILIACIÓN |
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Basados en los hechos anteriormente expuestos, de las pruebas aportadas y recaudadas, considero que NO se debe presentar formula Conciliatoria en razón de:
- Dentro de nuestra normatividad procesal, se hace necesario legalmente determinar CALIDAD DE PARTE PASIVA , veamos como en el presente caso señala el Decreto Ley 1421 del 21 de Julio de 1993, denominado "El Estatuto de Bogotá", en su Título IV consagra la organización gubernamental y administrativa del Distrito Capital. El artículo 54 establece la estructura administrativa, que comprende: el sector central, el sector descentralizado y el de las localidades. El sector central está compuesto por el despacho del alcalde mayor, las secretarías y los departamentos administrativos. El sector descentralizado por los establecimientos públicos, las empresas industriales o comerciales, las sociedades de economía mixta y los entes universitarios
autónomos. El sector de las localidades por las juntas administradoras locales y los alcaldes locales.
- La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá es una Empresa Industrial y Comercial del Estado por mandato legal con CAPACIDAD Legal de obligarse y comparecer en juicio por si misma con autonomía patrimonial independiente al sector Central es decir no es parte jurídicamente del Distrito Capital de Bogotá.
- Es de anotar que en virtud del Art. 44 del CP.C., en concordancia con el Art. 229 de la C.N. Toda persona tiene capacidad para comparecer por si al proceso, las que puedan disponer de sus derechos. Comparecer a un proceso es un acto de suma importancia que requiere capacidad especial, tanto para el demandante como para el demandado o para los que intervinientes. De ahí que NO TODA PERSONA que tenga capacidad para ser parte de una relación procesal puede intervenir en ella por si misma, la capacidad procesal es la aptitud para realizar actos procesales con eficacia jurídica en nombre propio.
El Código Civil distingue la Capacidad jurídica de la Capacidad Legal, hace consistir la primera en la aptitud que corresponde a toda persona para ser sujeto de derecho y obligaciones; y la segunda en la habilidad que la ley le reconoce para intervenir en el comercio jurídico por si misma y sin el ministerio o autorización de otros por cuanto el procesos no es más que un tipo particular de intervención jurídica estas dos nociones se proyectan del derecho sustancial al derecho procesal en el cual reciben los nombres de capacidad para hacer parte y capacidad respectivamente; la capacidad para ser sujeto de una relación procesal corresponde a las personas naturales o jurídicas la capacidad para comparecer en juicio que se traduce en la aptitud para ejecutar y recibir con eficacia todos los actos procesales se identifica con la capacidad legal de derecho civil y como tan solo la tienen las personas que sean legalmente capaces.
Así como la capacidad sustancial que en general tienen tiene toda persona no implica su habilidad para usar de ella en forma personal y libre así también su capacidad para ser parte en un proceso no implica que siempre pueda intervenir ene el juicio de manera personal y directa. Pero aquí como allá imperan los mismos principios generales : Es capaz para comparecer en juicio toda persona que la ley no haya declarado incapaz y quienes sean incapaces procesalmente comparecen en juicio por intermedio de sus representantes legales (Arts. 230 y 240 C.J. hoy 44 del C.P.C. Cas Civ. CXXXVIII pg.87)
- En el presente caso la parte actora está vinculando como parte demandada al Distrito Capital de Bogotá representada legalmente por el Alcalde Mayor de conformidad con lo dispuesto por el artículo 35 del Decreto Ley 1421 de 1993 siendo La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá) un ente autónomo dotado de personería jurídica patrimonio independiente autonomía administrativa y como tal capaz de comparecer por sí mismo a este proceso ya que está representado legalmente por su Gerente por ser una Empresa Industrial del Estado de economía mixta y regida por las normas de Derecho Privado así como el otro demandado Consorcio V.C.S. En consecuencia debe desvincularse como parte interviniente en este proceso a mí representada.
- Por lo anterior no es de recibo legal equiparar a los demandados Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bobota E.A.A.B con el Distrito Capital de Bogotá por cuanto Distrito Capital de Bogotá es una entidad territorial de creación constitucional es decir la administración central de la ciudad capital es así que no es la Entidad llamada a responder por las actuaciones u omisiones de la otra parte demandada como lo es la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. E.S.P. por el supuesto de una solidaridad Extracontractual a fin de obtener el PAGO de una Indemnización material y moral por los daños ocasionados a los demandantes.
- Finalmente dentro de las pruebas aportadas como las recaudadas por el Despacho se encuentra plenamente demostrado que el Distrito Capital de Bogotá no tubo la mas mínima injerencia en la supuesta falla del servicio para que se configure LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL
- De otra parte tampoco se configura el Nexo Causal ya que si se presento la falla falta la omisión etc. se dio en la prestación del servicio por parte de un funcionario de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá entidad de carácter Descentralizada con autonomía propia e independiente a la Administración Central (Alcaldía Mayor de Bogotá) para responder por si misma de sus actos, hechos, omisiones y funciones, por lo que no existe nexo de Responsabilidad que es requisito sine quanun para que se configure el NEXO CAUSAL, entre la falla, falta,, el hecho, omisión del Ente Publico (Distrito capital de Bogotá) y el daño causado, ene consecuencia no se le puede condenar al pago de los daños, perjuicios morales y materiales de actos que no tiene por que responder legalmente.
Así las cosas y teniendo en cuenta la Ley la jurisprudencia y las pruebas obrante en la foliatura NO ES VIABLE presentar ninguna formula conciliatoria
MÁRTHA ALICIA GIRALDO MONTOYA
Abogada Subdirección Gestión Judicial Alcaldía Mayor de Bogotá
Octubre 06 de 2004 |
CONCILIACIÓN JUDICIAL
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ASUNTO REPARACIÓN DIRECTA |
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DEMANDANTES : Rito Celio León Riaño y Otros |
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No. EXPEDIENTE : 1 998 / 2508 |
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DEMANDADO: Nación - INPEC, Distrito Capital de Bogotá -Secretaria de Salud de Bogotá, D. C |
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TIPO DE ACCIÓN : Reparación Directa |
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APODERADO DE LA ENTIDAD : Martha Alicia Giralda Montoya |
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FECHA DE LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN |
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FECHA DE REUNIÓN DEL COMITÉ DE CONCILIACIÓN : 06.10.2004 |
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RESPONSABLE DE LA FICHA : Martha Alicia Giralda M. |
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1 DEMANDA |
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CADUCIDAD : NO HAY |
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CUANTÍA : Solicitados por el actor en Perjuicios Morales $ 173'000,000 |
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CONDENA :
a) RITO CELIO LEÓN RIAÑO - 30 Salarios mínimos mensuales, Equivalente a : $ 10'.740.000,oo
b) MARÍA SOCORRO RIAÑO y SANTIAGO LEÓN F. - 15 Salarios mínimos legales. Equivalente a : $ 5.370.000,00 |
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FECHA DE LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA : 8 de octubre de 1998 |
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FECHA DE LOS HECHOS : noviembre de 1996 |
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COMPETENCIA : Jurisdicción Contencioso Administrativa Sección Tercera REPARACIÓN DIRECTA |
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OBSERVACIONES : La presente CONCILIACIÓN es ante el CONSEJO DE ESTADO Sala de Contencioso Administrativo Sección Tercera el proceso se encuentra en Recurso de Apelación contra la sentencia (desfavorable al Distrito Capital de Bogotá Secretaria de Salud). |
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2 HECHOS |
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1 En el año 1996, el señor RITO CELIO LEON RIAÑO, fue recluido en la Cárcel Nacional Modelo de esta ciudad.
2 El 25 de noviembre de 1996, la SECRETARIA DE SALUD del Distrito Capital de Bogotá, realizó a través de la Dirección de promoción y Prevención- División de Análisis y Laboratorio Sección de inmunología, realizó una brigada de salud a los internos.
3 Internos del citado establecimiento carcelario.
4 De dicho examen al señor Rito Celio se le dictamino como resultado POSITIVO del VIRUS V.I.H. SIDA de acuerdo al informe No. 1381.
5 Durante un año (I)al citado recluso se le tenia como portador del SIDA tiempo en el cual fue trasladado a la Cárcel de Berlín Socorro (Santander) y enterada la Dirección de que dicho señor era portador del SIDA se le remitió al Hospital de San Juan de Dios del Socorro Santander a fin de que le practica un nuevo examen cuyo resultado arrojado fue NO REACTIVO ( NEGATIVO). al virus del VIH SIDA. (12 de diciembre de 1997)
6 Es así como el señor Rito Celio, junto con sus padres y hermanos , instauran demanda el cuatro (4) de septiembre de 1998, de REPARACIÓN DIRECTA contra la Nación Ministerio de Justicia y del Derecho, Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC y Distrito Capital de Bobota Secretaria de salud, por la suma a indemnizar de $ 173.600.000,oo.
7 Dicha demanda fue notifica a los citados anteriormente demandados , los cuales dentro de su oportunidad procesal dan contestación de la misma.
8 Desarrollado el debate probatorio, se procedió a los alegatos de conclusión y finalmente a proferir SENTENCIA ,el doce (12) de noviembre de 2003 y notificada del 19 al 21 de noviembre de 2003
Se determina en la SENTENCIA que :
PRIMERO: Declarar Administrativamente responsable a la NACIÓN INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC y al DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ SECRETARIA DE SALUD DISTRITAL, por los daños ocasionados al señor RITO CELIO LEÓN RIAÑO , de conformidad con las consideraciones expuestas en esta sentencia.
SEGUNDO : Condénese en consecuencia a la NACIÓN INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC y al DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ SECRETARIA DE SALUD DE BOGOTÁ , D.C., a reconocer y pagar a favor del señor RITO CELIO LEÓN RIAÑO, la suma de TREINTA (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes para la fecha de este proveído, por concepto de perjuicios morales que se le ocasionaron.
Para los señores MARÍA SOCORRO RIAÑO DE LEÓN, SANTIAGO LEÓN FONSECA (padres), la suma equivalente a QUINCE (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes para la fecha de esta sentencia.
TERCERO : Deniéguese las demás pretensiones de la Demanda.
CUARTO: Para el cumplimiento de esta sentencia se dará aplicación a lo dispuesto por los artículos 176, 177, y 178 del código Contencioso Administrativo
QUINTO: Sin condena en costas
8 Una vez notificada la Sentencia se interpuso en tiempo, el Recurso de APELACION por parte del Distrito Capital de Bogotá (Subdirección de Gestión Judicial), 26 de noviembre de 2003.
9 Recurso que fue sustentado en Segunda Instancia ante el Consejero Ponente: Ora. María Helena Giralda Gómez el 14 de febrero de 2004.
10 Con auto del 22 de julio de 2004 el Consejo de Estado - Sección Tercera dentro del citado proceso se CITA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN para llevarse acabo el cinco (5) de agosto de 2004.
11 Como quiera que la notificación para la mencionada Audiencia de Conciliación fue de fecha el dos (2) de agosto del presente año se solicito la suspensión de dicha diligencia afín de ser sometida al Comité de Conciliación de la Secretaria General.
12 Solicitud que se encuentra desde el 19 de agosto/2004 al despacho para aplazar y fijar nueva fecha.
13 El Cuatro (4) de agosto la apoderada del INPEC presenta escrito manifestando que : DICHA ENTIDAD NO TIENE ANIMO CONCILIATORIO " |
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3. PRETENSIONES |
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- Se pretende con la presente demanda de Reparación Directa, se INDEMNICE por los perjuicios causados a RITO CELIO LEÓN RIAÑO, por el ostensible y erróneo diagnostico, el 26 de noviembre de 1996, al haberse diagnosticado ser portador del Virus VI.H SIDA.
- Que se declare SOLIDARIAMENTE RESPONSABLES al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC Distrito Capital de Bogotá, Secretaria de Salud Distrital.
- Se condene al pago de perjuicios, así:
1 A RITO CELIO LEÓN RIAÑO, por concepto de perjuicios MORALES , por concepto de perjuicios MORALES , la suma equivalente a 2000 gramos Oro.
2 A María Socorro Riaño y Santiago León (padres), Samuel, Pedro, Adulfo, Nelson, Luz Marina, Martha Edila, Ana Aydee, Daniel y Agustín León Riaño ( hermanos) perjuicios morales 1000 gramos Oro, a cada uno |
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4 LEGITIMACIÓN |
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Poder debidamente otorgado por: Rito Celio León Riaño, María Socorro Riaño, Santiago León, Samuel, Pedro, Adulfo, Nelson, Luz Marina, Martha, Edila, Ana Aydee, Daniel y Agustín León Riaño. |
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5 PRUEBAS |
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1 Registro Civil de matrimonio de María Socorro Riaño y Santiago León.
2 Registro Civil de nacimiento de Rito Celio , Samuel, Pedro, Adulfo, Nelson, Luz Marina, Martha, Edila, Ana Aydee, Daniel y Agustín León Riaño.
3 Fotocopia de la Historia Clínica de Rito Celio León Riaño, en la Cárcel Nacional Modelo,
4 Fotocopia del resultado del examen del VIH SIDA, suscrito por la Secretaria de Salud del Distrito Capital de Bogotá a Rito Celio León Riaño.
5 Original del resultado remitido por el Hospital San Juan de Dios del Municipio del Socorro - Santander, cuyo diagnostico es NO REACTIVO NEGATIVO AL VIH SIDA.
6 Oficio de respuesta a Rito Celio, de la Fiscalía General de la Nación.
7 Oficio de respuesta a Rito Celio, de la Organización de los estados Americanos, dando respuesta de la denuncia de violación de los derechos humanos.
8 Poderes |
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6 CONCILIACIÓN |
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Basados en los hechos anteriormente expuestos, de las pruebas aportadas y recaudadas, considero que SI se debe presentar formula Conciliatoria en razón de:
- Sustenta el Aquo en su sentencia condenatoria al Distrito Capital de Bogotá Secretaría de Salud Distrital, en relación al DAÑO ANTIJURÍDICO que: "....Es el que se entiende jurísprudencialmente como el detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor, o molestia causado a alguien, en su persona, bienes, libertad, honor, afectos, acreencias, etc., suponiendo la destrucción o disminución de ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un individuo , sin que el ordenamiento jurídico le haya impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir que el daño carezca de causales de justificación,. "(negrilla y subrayado mío).
- Así mismo el Consejo de Estado, con ponencia del Consejero. ALIER HERNÁNDEZ, en sentencia del 10 de agosto de 2001, dentro del Proceso de Reparación Directa, radicada bajo el Epx. 1994/4506 señala entre otros que la aplicación a la prestación de servicios de salud en establecimientos carcelarios que: "....debemos remitirnos a los Arts. 104 al 106 de la Ley 65 de 1993 Régimen Penitenciario y Carcelario, en el que se establece que a cada establecimiento carcelario corresponde organizar lo concerniente a la prestación de los servicios de salud, tanto curativa como preventiva y debe asignarse la responsabilidad de su coordinación a un medico de planta Así mismo se atribuye al grupo de enfermería... Dispone también el Repinten Penitenciario v Carcelario que habrá de efectuarse examen medico al detenido cuando ingrese al cetro de reclusión, así como al momento previo de su excarcelación. Es así que con fundamento en el contenido obligacional reseñado se concluye que es deber del estado procurar tensión en salud, a quien se encuentre privado de la libertad, en las mismas condiciones de calidad, oportunidad y eficiencia que supone la prestación de este servicio para quienes no se encuentran en esa particular situación. Se trata, en efecto de la prestación del servicio medico asistencial, que se impone al Estado, en este caso, contrapartida, entre otras obligaciones, de su potestad de privar de la libertad a las personas, de manera preventiva o como consecuencia de la imposición de una pena. Es sin embargo un deber de medio que no una obligación de resultado... "
- Se encuentra plenamente probado el daño , toda vez que efectivamente se practico en una brigada de salud en las que se detecto el virus VIH SIDA al aquí actor , realizada por la Secretaria de Salud de Bogotá, D.C.
- Así mismo tal como lo certifico al Tribunal el Director de la Cárcel Modelo de la época en la que manifiesta que "... revisada la historia clínica del actor no aparecen ordenes medicas para suministrar tratamiento medico especifico con ANTIRETROVIRALES pues tales medicamentos se ordenan previa valoración medica para lo cual se envían los pacientes a los centros hospitalarios externos que prestan sus servicios previa CONFIRMACIÓN .tampoco se observa que hubiera sido valorado por el Departamento de Patología Infecciosa al cual se reportan los casos diagnosticados como INFECCIOSOS POR VIH ( negrilla y subrayado mío )
- A lo anterior se debe aplicar tal como lo determina el Art. 90 de la Constitución Política que impone la obligación de analizar la responsabilidad del Estado desde la perspectiva de la víctima y desde allí determinar si el daño sufrido por la víctima fue causado por la entidad demandada si es imputable a dicha entidad y que exista un nexo causal entre los el daño y la acción u omisión de la citada autoridad para que tenga el carácter de antijurídico es así que el supuesto daño causado no fue plenamente probado dentro del presente plenario . Es claro entonces que la norma exige no solamente la comisión de un daño antijurídico sino que debe existir un nexo que permita su atribución a una actuación u omisión de autoridad pública.
En consecuencia se ha aceptado por la doctrina y la jurisprudencia que la Administración debe responder por los perjuicios causados a los asociados por las faltas o fallas de los servicios a su cargo siempre y cuando se presenten la totalidad de los elementos integrantes de este tipo de responsabilidad los cuales son:
Una falla en la prestación del servicio por retardo, irregularidad, ineficacia, omisión o ausencia del mismo,
Un daño que configure lesión o perturbación de un bien jurídicamente tutelado.
Un nexo causal entre la falla o falta de prestación del servicio a que la Administración está obligada, y el daño.
En el caso subLite cabe afirmar frente al requisito de la existencia del nexo causal que si el daño no puede imputarse a la actuación de la administración no puede haber responsabilidad de ella como sucede en este caso cuando el daño es producido por él para que el Estado pueda ser considerado responsable de un daño debe haberse producido ante todo una actuación que le sea imputable es decir una conducta de la cual una autoridad pública haya sido autora en el presenté caso y no fue objeto de controversia que fue la SECRETARIA DE SALUD DEL DISTRITO quién practico dicho examen de inmunología y quien determino el Virus VIH a Rito Celio León R.
- Concluyo en cuanto a la indemnización, El Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo-(Sección Tercera), Consejero ponente: GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR, Bogotá D.C. dos (2) de mayo de dos mil dos (2002), Radicación número: 66001-23-31-000-1994-2639-01(13262), Actor: HECTOR ANTONIO CORREA CARDONA Y OTROS- Demandado: EMPRESAS PUBLICAS DE PEREIRA, Respecto a la indemnización de los daños Morales, entre otros señala: "..."Sin duda, la afirmación de la independencia del juez implica la asunción por parte de éste de una responsabilidad mayor. Deberá ponerse especial esmero en el cumplimiento del deber de evaluar los diferentes elementos que en cada proceso permitan establecer no sólo la existencia del perjuicio moral sino su intensidad e imponer las máximas condenas únicamente en aquellos eventos en que de las pruebas practicadas resulte claramente establecido un sufrimiento de gran profundidad e intensidad superior a muchos de los pesares imaginables..." ( subrayado y negrilla mía)
Finalmente considero que se debe presentar formula conciliatoria , en razón no solo por las consideraciones legales y jurisprudenciales citadas anteriormente, sino que no existe en el plena prueba alguna que DESVIRTUÉ el NEXO CAUSAL, entre el hecho mismo (dictamen del VIH SIDA al señor León Riaño) de la Entidad Publica Secretaria de Salud de Bogotá, D. C. y el Daño causado, al aquí demandante.
TÉRMINOS DE LA CONCILIACIÓN.
1 Se conciliaría el cincuenta (50%) de los PERJUICIOS MORALES como quiera que somos dos los demandados y CONDENADOS (INPEC y SECRETARIA DE SALUD) liquidados por el Tribunal de conocimiento a Rito Celio León Riaño tasados en Quince (15) salarios mínimos vigentes al año DOS MIL CUATRO (2004) equivalentes a CINCO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA MIL PESOS MCTE ($ 5'370.000 MCte)
2 A los padres del señor León Riaño (MARÍA SOCORRO RIAÑO y SANTIAGO LEÓN F. el 50% de la indemnización liquidada por el Tribunal (15 Salarios mínimos legales). Equivalente a $5.370.000.00 el cincuenta (50%) corresponde DOS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL PESOS MCTE ($ 2.685.000).
3 La conciliación si es aprobada por el Consejo de Estado seria Parcial en el proceso pero definitiva para el Distrito Capital de Bogotá por cuanto el INPEC ya manifestó que no le asiste animo conciliatorio.
MARTHA ALICIA GIRALDO MONTOYA
Abogada Subdirección de Gestión Judicial Alcaldía Mayor de Bogotá,
octubre 6 de 2004 |
CONCILIACIÓN PREJUDICIAL
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ASUNTO : REPARACIÓN DIRECTA |
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DEMANDANTES : Junta de Acción Comunal de Bosques de la Hacienda |
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EXPEDIENTE No : |
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DEMANDADO : INURBE, D.A.M.A,DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ,DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACION DISTRITAL Y COMPAÑÍA INTERNACIONAL DE CONSTRUCCIONES IS.A. |
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TIPO DE ACCIÓN: Reparación Directa |
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APODERADO DE LA ENTIDAD : Martha Alicia Giralda Montoya |
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FECHA DE LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN : 13. 10.04 - 10 a.m. |
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FECHA DE REUNIÓN DEL COMITÉ DE CONCILIACION : 06.10.2004 |
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RESPONSABLE DE LA FICHA : Martha Alicia Giralda M. |
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1 DEMANDA |
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CADUCIDAD: |
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CUANTÍA:
a) Daños Materiales: $ 1000.000.000
b) Perjuicios Morales: $ 700.000.000 |
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FECHA DE LA PRESENTACIÓN DE LA SOLICITUD DE CONCILIACIÓN : Agosto de2004 |
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FECHA DE LOS HECHOS : Desde 1995 a 1999 |
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COMPETENCIA : Procuraduría 2a. Judicial Administrativa ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca |
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OBSERVACIONES
Según él articulo 136 del C.C.A. la acción de reparación directa caducará al vencimiento del plazo le dos años contados a partir del hecho dañoso por lo que en el presente caso no se presenta dicha figura.: |
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2 HECHOS
1 El Departamento Administrativo de Planeación Distrital mediante la RESOLUCION No. 1861 de fecha 17 de noviembre de 1995 concede Licencia de Desarrollo Integral para el predio denominado HACIENDA LOS MOLINOS ubicada en la Avenida 10 A con las calles 45 y 48 J sur de esta ciudad a la Compañía Internacional de Construcciones S.A.
2 El anterior proyecto urbanístico fue modificado por la CURADURIA URBANA No. 1 mediante la Resolución No. 9710316 del 31 de diciembre de 1997 y concedió la Licencia de construcción a la mencionada compañía.
3 Así mismo el INURBE con las Resoluciones Nos 591 del 13 de diciembre de 1996 y modificada por la 092 del 10 de marzo de 1997 declaro la elegibilidad del " PROGRAMA ASOCIATIVO DE UNIDADES MÍNIMAS DE LA URBANIZACIÓN LOS MOLINOS " sector Bosques de la Hacienda.
4 Dicho desarrollo constaba de 1 y II Etapas para un total de Trescientos noventa y cuatro (394) viviendas las cuales fueron subsidiadas para su adquisición por el INURBE
5 En 1999 el INURBE realizo visita en la que constato que a la fecha se encontraba la obra en un avance del 40 % de 264 viviendas y que dicha obra estaba totalmente paralizada.
6 En razón al incumplimiento del constructor los adquirientes tomaron posesión de dichas viviendas en el estado en que se encontraban sin terminar.
7 Dichos adquirientes realizaron mejoras a fin de poder habitarlos los cuales se asociaron en 165 cabezas de familia que están representados por la Junta de Acción Comunal de Bosques de la Hacienda.
8 Por lo anterior los afectados mediante Conciliación Prejudicial solicitan se les indemnice mas $700 '000.000 que los toco sufragar para terminar las viviendas dotarlas de los servicios públicos y en general de hacerlas habitables.
9 La mencionada solicitud de Conciliación le correspondió a la Procuraduría 2". Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca quien mediante citaciones convoca a Audiencia Prejudicial a celebrase el día 13 de octubre de 2004 a las 10 a.m. |
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3. PRETENSIONES |
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Se pretende con la presente Conciliación que:
Que se cancele a los reclamantes y/o habitantes afectados de Bosques de la Hacienda la sumas de:
- A cada Propietario la suma de 5.500.000 pesos mete a cada uno de los propietarios de los inmuebles referidos para un total de $ 1.000.000.000.oo por MEJORAS
- $ 2.000 '000.000 Los arreglos y construcción de las zonas comunales que la constructora no entrego ni construyo
- $700.000.000 como DAÑO MORAL, que sufrieron sus habitantes |
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4. LEGITIMACIÓN |
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- Poder debidamente otorgado por el Representante Legal de la Junta de Acción Comunal Bosques de la Hacienda.
- Resolución No. 147 del 3 de junio de 2004 , por medio del cual el Departamento Administrativo de Acción Comunal aprueba los Estatutos de la Junta de Acción Comunal del Barrio Bosques de le Hacienda. |
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5 PRUEBAS |
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1 Poder debidamente otorgado por el Representante Legal de la Junta de Acción Comunal Bosques de la Hacienda
2 Resolución No. 147 del 3 de junio de 2004, por medio del cual el Departamento Administrativo de Acción Comunal aprueba los Estatutos de la Junta de Acción Comunal del Barrio Bosques de la Hacienda.
3 Certificación de Existencia y Representación de la Compañía Internacional de Construcciones S.A. , expedida por la Cámara de Comercio de Bogotá. |
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6 CONCILIACIÓN |
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Basados en los hechos anteriormente expuestos de las pruebas recaudadas por esta Subdirección considero que NO se debe presentar formula Conciliatoria en razón a los siguientes
HECHOS.
I Mediante comunicación escrita el Departamento Administrativo de Planeación Distrital quien adjunta a su escrito la Resolución No. 1861 del 17 de noviembre de 1995 por medio del cual se expidió la Licencia de Desarrollo Integral para el predio denominado HACIENDA LOS MOLINOS ubicada en la Avenida 10 A por las calles 45 y 48 J sur
Hace la aclaración que lo de su competencia según los hechos de la Conciliación Prejudicial mencionaría Resolución en la cual se establecieron las obligaciones y derechos del urbanizador y los plazos a cumplir no siendo motivo de los hechos mencionados por el peticionario obteniendo posteriormente una nueva licencia en la modalidad de modificación expedida por la Curaduría Urbana No.1
II De otra parte la Subdirección de Control de Vivienda- Gerencia Investigativa del Departamento Administrativo del Medio Ambiente, hace un análisis de los hechos y aporta unos nuevos señalando
- Radicación de documentos La sociedad Compañía Internacional de Construcciones S.A., representada legalmente por el señor Luis Morales Gómez,, y la Cooperativa Multiactiva Crediticia Coocrediticia, representada legalmente por la señora María Esther Porras de Barón, obtuvieron de la entonces Subsecretaría de Control de Vivienda, hoy Subdirección de Control de Vivienda del DAMA, la radicación de documentos número 400020010191 del 28 de diciembre de 2001 para la enajenación de 420 inmuebles pertenecientes al proyecto Bosques de la Hacienda, ubicado en la Carrera 10 entre Calles 48 C y 48 H de esta ciudad.
- La sociedad Compañía Internacional de Construcciones S.A. inició, en el año 1996, el desarrollo de un proyecto de vivienda de interés social ubicado en la Carrera 10 entre Calles 48 A y 48 D Sur de esta ciudad, denominado Hacienda Los Molinos Sector Bosques de La Hacienda, el cual fue enajenando unidades durante los años 1997 a 2001, sin contar con lacorrespondiente radicación de documentos.
- Previa elegibilidad del proyecto el Inurbe mediante Resoluciones Nos. 761 803 y 855 de 1996 aprobó 394 subsidios familiares de vivienda para el programa en mención de los cuales desembolsó 290 subsidios por valor aproximado de $658.000.00 para que fueran aplicados a los apartamentos ue en ese momento tenían un valor de $ 12.700.000.
- Mediante Resoluciones Nos. 891 del 9 de noviembre de 2000 y 709 del 3 de diciembre de 2002la entonces Subsecretaría de Control de Vivienda impuso sanción a la Compañía Internacional de Construcciones S.A. por la enajenación de inmuebles destinados a vivienda sin el cumplimiento de los requisitos legales del provecto Bosques de la Hacienda.
- La Compañía Internacional de Construcciones S.A. mediante contrato del 6 de diciembre de 2000 efectúo una cesión total de los derechos del proyecto Bosques de la Hacienda a favor de la Cooperativa Multiactiva Crediticia Coocrediticia.
- En audiencia de conciliación prejudicial llevada a cabo el día 25 de abril de 2001 en la Procuraduría Primera Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se acordó que la Compañía Internacional de Construcciones y la Cooperativa Multiactiva Crediticia Coocrediticia en forma solidaria reembolsarían al Inurbe la suma de $658.442.560 recibidos por concepto de subsidios familiares de vivienda mediante pagos que terminarían en el mes de diciembre de 2001 y la entrega en el mes de mayo de 2001 de 104 apartamentos correspondientes a los demás subsidios familiares de vivienda aprobados por el Inurbe.
- Compañía Internacional de Construcciones S.A. y la Cooperativa Multiactiva Crediticia Coocrediticia celebraron el día 15 de junio de 2001 un Contrato de Unión Temporal cuyo propósito fue la construcción diseño y realización de los tramites necesarios para la terminación de la construcción del proyecto.
- Compañía Internacional de Construcciones S.A. y la Cooperativa Multiactiva Crediticia Coocrediticia obtuvieron de la Subsecretaría de Control de Vivienda de la SecretaríaGeneral de la Alcaldía Mayor de Bogotá, la radicación de documentos No. 400200010191 del 28 de diciaembre de 2001, para el anuncio y enajenamiento de 420 unidades de vivienda del proyecto Bosques de la Hacienda
- Mediante oficio del 4 de enero de 2002, la Subsecretaria de C ontrol de Vivienda comunicó a las enajenadoras, que se daba curso a la radicación de documentos, bajo estricto seguimiento, requiriéndolas para que allegaran:; 1) Modificación de la licencia de construcción. 2) Modificacion y aclaración del reglamento de propiedad horizontal. 3) Anexar al estudio de suelos, un análisis detallado de amenazas y riesgos que incluya el diseño de las medidas de mitigación. 4) Plano de ubicación detallada de obras de mitigación v cronograma. 5) Mantener actualizados los libros de contabilidad. 6) Atender periódicamente las visitas técnicas, financieras y jurídicas de la Subsecretaría. Requerimientos que no fueron cumplidos por parte de las enajenadoras.
- Como consecuencia del incumplimiento de las sociedades Compañía Internacional de Construcciones S.A. y de Coocrediticia de los compromisos adquiridos en la conciliación prejudicial efectuada con el Inurbe esta última inició proceso ejecutivo de mayor cuantía por vía de jurisdicción coactiva adoptando las medidas cautelares correspondientes consistentes en el embargo e inscripción de los bienes inmuebles existentes en el proyecto a nombre de los ejecutados.
En los meses de junio y julio de 2002 la entonces Subsecretaría de Control de Vivienda tuvo conocimiento de múltiples quejas relacionadas con el incumplimiento en la entrega de los inmuebles pertenecientes al proyecto Bosques de la Hacienda de las cuales se corrió traslado a los representantes legales de COOCREDITICIA y COMPAÑÍA INTERNACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A. sin que se haya recibido respuesta a dicho requerimiento razón por la cual se adelantaron las siguientes actuaciones:
Mediante Auto No. 001 del 29 de julio de 2002 la Subsecretaría de Control de Vivienda ordenó la práctica de una visita de inspección general al proyecto Bosques de la Hacienda con el propósito de determinar su situación real.
El día 12 de agosto de 2002 funcionarios de la Subsecretaría realizaron las visitas ordenadas tanto a las instalaciones del desarrollo urbanístico como a las sedes de las entidades COOCREDITICIA y COMPAÑÍA INTERNACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A. determinando una serie de observaciones técnicas y verificando la suspensión general de las obras del desarrollo urbanístico. Asimismo se estableció la imposibilidad de tener acceso a la información financiera y jurídica detallada del proyecto
Mediante comunicación No. 12002 32607 E del 14 de agosto de 2002 el Alcalde Local de la zona Rafael Uribe Uribe informó que ordenó el sellamiento de la obra del provecto Bosques de la Hacienda en virtud del informe técnico Que le había sido remitido por esta Subsecretaría.
Como resultado de la visita de inspección general mencionada se profirió el Auto No. 002 del 30 de agosto de 2002 mediante el cual se ordenaron una serie de medidas preventivas tendientes a proteger los intereses de los adquirentes de las unidades de vivienda y de la comunidad en general entre ellas la orden de suspensión de las actividades de anunció y enajenación e informar al INURBE cajas de compensación familiar y Dirección de Atención de Emergencias de la Secretaría de Gobierno Distrital de las medidas adoptadas.
El día 13 de septiembre de 2002 funcionarios de la Subsecretaría efectuaron una reunión con delegados de la comunidad mediante la cual se acordaron entre otros puntos la realización de reuniones informativas periódicas y la recopilación de la documentación que permitiera establecer el estado de las negociaciones de las unidades de vivienda.
Mediante auto No. 086 DEL 13 del septiembre de 2002, la Dirección Jurídica ordenó la toma de medidas de inspección y vigilancia, tales como la apertura de investigación administrativa contra Cooperativa Multiactiva Crediticia Coocrediticia y Compañía Internacional de Construcciones S.A., la prohibición de establecer gravámenes, la práctica de visitas financiera y la solicitud a las cajas sd compensación de las relaciones de subsidios adjudicados para el proyecto
Los días 19 y 22 de septiembre de 2002 se efectuaron reuniones informativas con la comunidad en las instalaciones de la Subsecretaría y en la sede del proyecto mediante las cuales se precisó la metodología para la recopilación de pruebas que permitieran determinar el real estado del proyecto urbanístico en lo relacionado con dineros recibidos unidades escrituradas y unidades prometidas en venta.
El día 20 de octubre de 2002 se efectuó una reunión en las instalaciones de la Caja de Vivienda Popular en la cual se le informó a la comunidad el resultado del análisis de la información recopilada hasta ese momento según el cual se había recibido de los compradores solamente un 30% de la documentación requerida.
Resolución No. 089 de 2003mediante la cual se impuso de quinientos mil pesos ($500.000) M/cte a la Compañía Internacional de Construcciones S.A. y a la Cooperativa Multiactiva Crediticia Coocrediticia por el incumplimiento de las obligaciones contraídas con los adquirentes de las unidades de vivienda del proyecto de los requisitos y especificaciones técnicas a que se comprometieron con ocasión de la radicación de documentos y de la obligación de atender los requerimientos efectuados especialmente los relacionados con los libros de contabilidad y demás datos financieros del desarrollo urbanístico.
- Previa Solicitud la sociedad Saron S.A. obtuvo el registro de enajenador de inmuebles destinados a vivienda mediante la Resolución 052 del 14 de febrero de 2003 no obstante no radicó los documentos para la enajenación de las unidades de vivienda del proyecto Bosques de la Hacienda de que trata el artículo 120 de la Ley 388 de 1997 y demás normas concordantes.
- Previa citación de la Subsecretaría el día 31 de julio de 2003 se reunieron en sus instalaciones los representantes de las sociedades Compañía Internacional de Construcciones S.A. Cooperativa Multiactiva Crediticia Coocrediticia Inurbe Subsecretaría de Control de Vivienda y un grupo de inversionistas quienes acordaron una serie de compromisos tendientes a la terminación de la construcción del proyecto.
- De conformidad con lo acordado en la reunión el Subsecretario de Control de Vivienda entregó informe de esta gestión a la comunidad el día 3 de agosto de 2003.
- Posteriormente se llevaron a cabo varias reuniones entre representantes de esta dependencia el Inurbe las sociedades enajenadoras los inversionistas y la comunidad cuyo objetivo principal fue efectuar el seguimiento al estudio y posterior propuesta de los inversionistas para la adquisición del proyecto.
- En el mes de mayo de 2004 los inversionistas manifestaron que las condiciones del proyecto les imposibilitaban mantener el interés en su adquisición.
CONSIDERACIONES LEGALES.
No existe Responsabilidad Extracontractual del distrito en los hechos que se relacionan con la construcción y enajenación del proyecto BOSQUES DE LA HACIENDA, por las siguientes razones:
- El Decreto 078 de 1987, por medio del cual se asignan unas funciones a las entidades territoriales beneficiarias de las cesión del impuesto al Valor Agregado (I.V.A), atribuyó al entonces Distrito Especial de Bogotá (hoy Bogotá D.C.) y a todos los municipios del país beneficiarios d la cesión del Impuesto al Valor Agregado de que trata la Ley 12 de 1986, las funciones de intervención relacionadas con el otorgamiento de permisos para desarrollar las actividades de enajenación de inmuebles destinados a vivienda y con el otorgamiento de permisos para el desarrollo de los planes y programas de vivienda realizados por el sistema de auto construcción y de las actividades de enajenación de las soluciones de vivienda resultantes de los mismos, en los términos de la Ley 66 de 1968, el Decreto Ley 2610 de 1979 y sus disposiciones reglamentarias.
- Por virtud del decreto citado en el inciso anterior, al Distrito Especial de Bogotá y los municipios, se le atribuyeron entre otras la funciones de Otorgar los permisos correspondientes para anunciar y/o desarrollar las actividades de enajenación de inmuebles a que se refiere el artículo 2° de la Ley 66 de 1968 ( hoy artículo 2" del Decreto Ley 2610 de 1979), previo el lleno de algunos requisitos tales como:
a). Que el interesado se halle registrado ante esas mismas autoridades, para adelantar tales actividades.
b). Que las autoridades distritales o municipales se hayan cerciorado de que la responsabilidad e idoneidad del interesado o de los directores, administradores o representantes legales y de ¡os socios son tales que inspiren confianza y que el bienestar público será fomentado al otorgar el correspondientes permiso.
c). Que se haya demostrado por el interesado posee el porcentaje de capital mínimo exigido por la autoridades distritales o municipales, las cuales conceptúan igualmente sobre los presupuestos financieras.
- El artículo 57 de la Ley 9 de 1987, estableció que el permiso de que trata el numeral 2° del decreto Ley 78 de 1987 para quienes adelanten planes de vivienda distinto de los de interés social se sustituye por la simple radicación de los documentos relacionados en los, numerales a), d), e), f), y g) de la misma norma.
- El artículo 120 de la Ley 388 de 1997, modificó el artículo 57 de la Ley 9a de 1989 y dispuso que el permiso de que trata el numeral 2" del artículo 2" del Decreto 078 de 1987 para quienes adelanten planes de vivienda se sustituye por la simple radicación de los documentos mencionados en los literales a), d), e), f) y g) de la misma norma, acompañado de los planos y presupuestos financieros respectivos. La norma ordena que esos documentos estarán a disposición de los compradores de dichos planes en todo momento, con el objeto de que sobre ellos efectúen los estudios necesarios para determinar la conveniencia de la adquisición.
- De manera que al momento de otorgar la correspondiente radicación para el anuncio } enajenación de inmuebles a las sociedades Compañía Internacional de Construcciones S.A. i Cooperativa Multiactiva Crediticia Coocrediticia, la entonces Subsecretaría de Control de Vivienda, no se encontraba facultada legalmente para verificar las condiciones de idoneidad d( los peticionarios contenidas en los literales b) y c) del artículo 2" de decreto 078 de 1987, porque tal obligación había sido suprimida por el artículo 120 de la Ley 388 de 1997. Nótese que las sociedades antes citadas, se les otorgó radicación de documentos No. 400020010191 del 28 de diciembre de 2001, para el anuncio y enajenación de 420 unidades de vivienda del Proyecto Bosques de la Hacienda, ubicado en la Carrera 10 entre Calles 48 C y 48 H Sur, de esta ciudad, es decir en vigencia de la Ley 388 de 1997.
- De suerte que, si bien la entonces Subsecretaría de Control de Vivienda, hoy Subdirección de Control de Vivienda del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente, en ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control asignadas en el Decreto 078 de 1978, otorgó la radicación de documentos para que las sociedades en cita adelantaran la actividad de anuncio y enajenación de inmuebles, ello de si mismos, no genera responsabilidad de la administración
- En el caso que se propone, lo que acontece es una imposibilidad material, por una presunta liquidez de las empresas para culminar el proyecto. En tal sentido, el hecho de que una sociedad que desarrolla determinada actividad vigilada por el Estado (Nación, Departamento y Municipios), se encuentre en dificultades económicas que le imposibiliten cumplir con su objeto social, no origina responsabilidad extra contractual de la administración. Lo que existe en el caso de estudio es una responsabilidad contractual del enajenador con los adquirentes de los inmuebles, quien se comprometió a enajenar los inmuebles del proyecto Bosques de la Hacienda con unas determinadas especificaciones y condiciones de habitabilidad y posteriormente incumplió lo pactado.
Nótese que la responsabilidad del desarrollo de la obra está en cabeza del profesional que se dedica a esa actividad y no en la administración, quien solamente cumple con su actividad reglada, desarrollando las funciones de inspección, vigilancia y control que le han sido conferidas legalmente.
- Fue precisamente en el ejercicio de las mencionadas funciones, que la entonces Subsecretaría de Control de Vivienda adelantó las correspondientes investigaciones administrativas e impuso las máximas sanciones permitidas en los Decretos Leyes 2610 de 1979 y 078 de 1987 y participó activamente en la búsqueda permanente de soluciones a la problemática de la comunidad.
- Es el empresario, quien debe asumir los riesgos que implica el desarrollo de la actividad y no transferirlos a la administración, la cual en ejercicio de sus funciones adelantó las actuaciones necesarias para ejercer la vigilancia y control dentro de las limitaciones que la ley le impone y en el ejercicio de sus competencias, con el propósito de proteger los intereses de los adquirentes de inmuebles en el proyecto.
- Por lo anterior, considero, que de acuerdo con la naturaleza jurídica de las sociedades responsables del proyecto, debe tenerse en cuenta la responsabilidad que deben asumir la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia de Economía Solidaria, de acuerdó con lo establecido en las Leyes 222 de 1995 y 454 de 1998, en concordancia con la Ley 795 de 2003, en el ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control sobre las sociedades comerciales y las cooperativas, respectivamente,
Así las cosas, y teniendo en cuenta la Ley, la jurisprudencia y las pruebas recaudadas en la presente Conciliación Prejudicial, considero que no existe ningún fundamento fáctico legal para presenta! formulas de conciliación.
MARTHA ALICIA GIRALDO MOHTOYA
Abogada Subdirección Gestión Judicial
Alcaldía Mayor de Bogotá,
Octubre 06 de 2004 |
COMITÉ DE CONCILIACIÓN
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ACCIÓN DE REPETICIÓN |
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1. DATOS DEL SERVIDOR PÚBLICO PRESUNTAMENTE RESPONSABLE |
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NOMBRES: Jefe inmediato.- Ingeniero JORGE SAAVEDRA CORONADO de las oficina de la División de Sistemas e Informática |
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ENTIDAD O DEPENDENCIA: DISTRITO CAPITAL - CONCEJO DISTRITAL |
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CARGO : Jefe de la Oficina de la División de Sistemas e Informática |
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2. DATOS DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD |
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RADICACIÓN : 1999- 0573 |
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DEMANDADO : ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ. D.C. - CONCEJO DE BOGOTÁ |
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DEMANDANTE : EDGAR JOSÉ OBANDO MONCAYO C.C. No.12.906.415 Funcionario en provisionalidad. Cargo Jefe de División de Sistemas del Concejo de Bogotá Grado 19. |
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ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Art. 85 C.C.A. |
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LLAMAMIENTO EN GARANTÍA: NO |
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3. DATOS DEL DAÑO |
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SENTENCIA: |
VALOR |
: $2.277.657.00 |
FECHA: |
Noviembre 07/02 $2.277.657.00 |
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FECHA RESOLUCIÓN DE PAGO |
22 de diciembre del 2003 |
VALOR CONSIGNADO: |
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FECHA DE ÚLTIMO PAGO: |
Diciembre 30 del 2003 se consigno en el BANCO AGRARIO DEPÓSITOS JUDICIALES la cantidad de $2.277.657.00 de los cuales $1.529 116.00 le correspondería al actor una vez deducidos los pagos a ISS ICBF SENA ESAP COMPENSAR CAJA COMPENSAR SALUD por la suma de $748.41.00. |
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TRIBUNAL DE ORIGEN |
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA- SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCION |
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OTRO: |
CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCION A |
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CADUCIDAD: |
DICIEMBRE 30 DEL 2005 |
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OBSERVACIONES |
TERMINO ADMINISTRATIVO JUNIO 30 DEL 2004 |
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3. NORMAS DEMANDADAS Y APLICABLES
1 ACTOS DEMANDADOS .a Comunicación del 28 de agosto de 1998 suscrito por el Director del Departamento de Relaciones industriales del Concejo de Bogotá por medio del cual se notificó el término del nombramiento en provisionalidad en el cargo vencía el 4 de septiembre de 1998 b. Comunicación del 21 de septiembre de 1998 suscrito por el Director del Departamento de Relaciones industriales del Concejo de Bogotá por medio del cual se notificó al señor EDGAR JOSE OBANDO MONCAYO que no tenía ninguna vinculación laboral con el Concejo c. Subsidiariamente comunicación del 24 de septiembre de 1998 suscrita por el Presidente del Concejo de Bogotá por medio del cual se negó el pago de los salarios y prestaciones sociales en el lapso comprendido entre el 4 de septiembre de 1998 y el 23 de septiembre de 1998
2 NORMAS APLICABLES:. Decreto 1421 de 1993 que dispuso la aplicación de la Ley 27 de 1992 art. 10 que contempla los nombramientos provisionales en cargos de carrera administrativa por el termino que se señale. La Ley 443 de 1998 que entro a regir en junio 12 de 1998 que derogo la Ley 27 de 1992 y estableció que los nombramientos tendrán carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante sistema de mérito (art. 8) y art. 10 sobre que el término de nombramiento provisional cuando se trate de vacancia definitiva no podrá exceder de cuatro meses.
El art., 12 prevé la responsabilidad patrimonial y disciplinaria de los nominadores que permitan la permanencia en cargos de carrera de personal que exceda los términos del encargo o de la provisionalidad.
Ley 200 de 1995 |
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3.1.ANTECEDENTES
1 La Mesa Directiva del Concejo de Bogotá, nombro al demandante mediante Resolución Nro. 0559 de 4 de mayo de 1998, en el cargo de Jefe de división de Sistemas del Concejo de Bogotá, grado 19, en forma provisional por el término de cuatro (4) meses.
2 Tomo posesión del cargo el 05 de mayo de 1998, su vinculación vencía el 04 de septiembre de 1998, pero hizo entrega del cargo hasta el 23 de septiembre de 1998, laborando por 19 días mas, sin que se le hubiera prorrogado la vinculación laboral, es decir, sin la anuencia expresa de la administración.
3 El Tribunal declara probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda propuesta por el Distrito, por cuanto que los oficios demandados no modificaron ni extinguieron la investidura de empleado público, ni la situación de vinculación laboral del demandante, ya que se limitaron a informarle al demandante los efectos de la Resolución de nombramiento.
Por otra parte, anoto el Tribunal que no se necesitaba la permanencia del demandante en el cargo después de vencerse su nombramiento provisional, toda vez que no se convoco a concurso de méritos, ni el cargo fue provisto con persona alguna, por permitirlo así la ley y las necesidades del servicio público y, no se demostró que este servicio resultaría perjudicado.
4. El CONSEJO DE ESTADO declara probada la pretensión subsidiaria. Al desatar la apelación interpuesta por la parte demandante anoto en la parte motiva de su providencia que se abstenía de fallar de fondo las pretensiones principales. Respecto a la subsidiaria consideró que el demandante laboró entre el 04 de septiembre al 24 del mismo mes de 1998 con plena aceptación de la entidad demandada "como lo demuestran los oficios que obran a folios 1 a 5 del cuaderno Nro. 2.ya que de ellos se puede constatar la asistencia a reuniones laborales por parte del demandante las cuales eran citadas a instancias de sus superiores. Así mismo comprueban la atención del demandante a los requerimientos de informes y a la incorporación en el sistema de las actas de las sesiones del Concejo". ..."Lo anterior demuestra que la entidad no obstante que el periodo para el que fue nombrado el demandante había vencido siguió encomendándole labores propias de su cargo las cuales el ingeniero cumplió"......."Negar tales emolumentos en estas circunstancias sería como permitir un enriquecimiento sin justa causa por parte de la administración".
PLANTEAMIENTOS DE LA ENTIDAD
Se propuso la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda con fundamento en que la demanda fue instaurada contra dos comunicaciones que no son actos administrativos sino oficios informativos. |
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4. REPETICIÓN
Requisitos. La Ley 678 señala en su normativa los requisitos para iniciar acción de repetición entre ellos:
1 Daño en contra de la entidad por el pago de una sentencia condenatoria de carácter indemnizatorio situación que en primera instancia observamos con el pago realizado por la entidad.
2 La condena proferida debe ser consecuencia de la acción u omisión dolosa o gravemente culposa de un servidor o exservidor público anotando un listado de presunciones acerca de la existencia de culpa grave del agente público .
Así el art, 6° define la culpa grave de la siguiente forma: "La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la Ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones" (el subrayado es nuestro).
Es de anotar que los presupuestos de la culpa grave se presentan como hipótesis de responsabilidad de los funcionarios, pues pueden darse muchas más casos, que si bien no se encuentran taxativamente señalados en la Ley, pueden conllevar a que el Estado sea condenado.
La viabilidad de iniciar la acción de Repetición encuentra respaldo jurídico en el art. 6 numeral 1 de la ley 678 así
"1 Violación manifiesta e inexcusable a las normas de derecho"
- Se violo la Ley 443 de JUNIO 12 DE 1998.
"Artículo 12°. Responsabilidad de los nominadores. Sin perjuicio de la imposición de las multas a que hubiere lugar la autoridad nominadora que omita la aplicación de las normas de carrera que efectúe nombramientos sin sujeción a las mismas o que permita la permanencia en cargos de carrera de personal que exceda los términos del encargo o de la provisionalidad v los integrantes de las Comisiones del Servicio Civil que por acción u omisión lo permitan cuando de ello hubieren sido enterados incurrirán en causal de mala conducta y responderán patrimonialmente en los términos previstos en el artículo 90 de la Constitución Política". ''subrayado fuera de texto)
Decreto 1572 de agosto 05, por el cual se reglamenta la Ley 443 de 1998 y el Decreto
- Ley 1567 de 1998.
"Artículo 4°.- Modificado por el art. 2Decreto Nacional 2504 de 1998. Entiéndese por nombramiento provisional aquel que se hace a una persona para proveer de manera transitoria un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito así en el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento de que se trata
También tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción y que en virtud de la ley o de una decisión de la Corte Constitucional se convierta en cargo de carrera. Tal carácter se adquiere a partir de la fecha en que se opere el cambio de naturaleza del cargo y éste deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el artículo 2 de este Decreto. En caso de que deba realizarse el concurso éste deberá convocarse de manera inmediata y proveerse con la persona que ocupe el primer puesto en la respectiva lista de elegibles.
Artículo 6°. Vencido el término de duración del. encargo de la provisionalidad o el de su prórroga si la hubiere no podrá proveerse nuevamente el empleo a través de estos mecanismos y procederá su provisión definitiva mediante la utilización de la respectiva lista de elegibles.
Articulo 7º.-El término de duración del encargo, de la provisionalidad o de su prorroga, si la hubiere, deberá consignarse en el acto administrativo correspondientes, al vencimiento de carrera que haya sido encargado cesará automáticamente en el ejercicio de las funciones de este y regresará al empleo del cual es titular.
El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento a través de acto administrativo expedido por el nominador.
No obstante lo anterior en cualquier momento antes de cumplir el término del encargo de la provisionalidad o de su prórroga el nominador por resolución podrá darlos por terminados"
- Ley 200 de 1995 artículo 40 ordinal 15.
Artículo 40°.- Los deberes. Son deberes de los servidores públicos los siguientes: Ver: Artículo 6 y ss Decreto Nacional 2400 de 1968
1 Cumplir y hacer que se cumpla la Constitución, los Tratados Públicos ratificados por el Gobierno Colombiano, las Leyes, las Ordenanzas, los Acuerdos Municipales, los Estatutos de la Entidad, los Reglamentos, los Manuales de Funciones, las órdenes superiores, cuando correspondan a la naturaleza de sus funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y contratos de trabajo......."
"15. Permanecer en el desempeño de sus labores mientras no se haya hecho cargo de ellas quien deba reemplazarlo, salvo autorización legal reglamentaria o de quien deba proveer el cargo",
Lo anterior nos lleva a resaltar que si bien es cierto que el demandante señor EDGAR JOSÉ OSANDO, no tenía autorización legal para permanecer en el cargo como de hecho lo hizo, permaneció en el mismo con la anuencia de su jefe inmediato Ingeniero JORGE SAAVEDRA CORONADO de la oficina de División de Sistemas e Informática, razón por la cual resultó condenado el Distrito Capital.
- Resolución Nro. 0559 de 4 de mayo de 1998 del nombramiento provisional por cuatro (4) meses del demandante. |
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5. RECOMENDACIÓN |
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Iniciar acción de repetición contra JORGE SAAVEDRA CORONADO de la Oficina de División de Sistemas e Informática del Concejo Distrital como jefe inmediato del demandante. |
ADICIÓN DE FICHA POR UN ULTIMO PAGO
1 Que en diciembre 30 del 2003 se consigno en el BANCO AGRARIO DEPÓSITOS JUDICIALES la cantidad de $2.277.657.00 de los cuales $1.529.116.00 le correspondería al actor una vez deducidos los pagos a ISS,ICBF,SENA,ESAP.COMPENSAR CAJA COMPENSAR SALUD por la suma de $748.541.00 en razón de la sentencia condenatoria dentro del proceso 99 0573 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección "C".
2 Que el caso fue sometido al Comité de Conciliación el 19 de marzo del 2004, donde se decidió no repetir pero si iniciar proceso disciplinario contra el funcionario del Concejo Distrital ingeniero JORGE SAAVEDRA CORONADO.
Las razones tenidas en cuenta por el Comité de Conciliación se pueden sintetizar en lo siguiente:
1 El funcionario que continúo laborando prestó un servicio del que se benefició la administración
2 No se puede entender que el pago de los servicios prestados sea un reconocimiento indemnizatorio por parte del Distrito
3 El artículo 2º de la Ley 678 del 2001, tiene como presupuesto la existencia de un reconocimiento indemnizatorio para iniciar la acción
4 Que posteriormente a la decisión del Comité de Conciliación, es decir en agosto 23 del 2004, se realizo un ultimo pago por la suma de $90.347 correspondientes a cesantías definitivas a nombre del señor EDGAR JOSÉ OBANDO MONCAYO, ya que en el pago que se realizo en diciembre 30 de 2003, no se liquidó lo correspondiente a cesantías definitivas, derivadas del periodo de septiembre 5 de 1998 a septiembre 23 de 1998. De dicha omisión se percató la Dirección Administrativa y Financiera del Concejo Distrital.
5 Que la orden de pago es la Nro. 759 del 2004, Certificado de Registro Presupuesta! Nro. 518, disponibilidad presupuestal Nro. 750 del 11 de agosto del 2004, del rubro de sentencias judiciales.
6 Que de este último pago el Comité de Conciliación de la Secretaría General no ha conocido
7 Que en atención al contenido en la Ley 678 del 2001 art. 11, y el Decreto 1214 de 2000 art. 12 por el cual se establecen funciones para los Comités de Conciliación de que trata el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y se dictan otras disposiciones se hace hincapié en que solo hasta que suceda el último pago de la sentencia condenatoria está el Comité de Conciliación de la entidad facultado para tomar la decisión que corresponda, y que por otra parte, el término de caducidad en caso de decidir iniciar la acción se cuenta a partir del último pago de conformidad con las normas que se transcriben.
Ley 678 del 2001 "ARTÍCULO 11. Caducidad. La acción de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública.
Cuando el pago se haga en cuotas, el término de caducidad comenzará a contarse desde la fecha del último pago. incluyendo las costas y agencias en derecho si es que se hubiere condenado a ellas". (Subrayado fuera de texto)
Decreto 1214 de 2000 "Artículo 12. De la acción de repetición. Los Comités de Conciliación de las entidades públicas deberán realizar los estudios pertinentes para determinar la procedencia de la acción de repetición.
Para ello, el ordenador del gasto, al día siguiente del pago total de una condena, de una conciliación o de cualquier otro crédito surgido por concepto de la responsabilidad patrimonial de la entidad, deberá remitir el acto administrativo y sus antecedentes al Comité de Conciliación, para que en un término no superior a 3 meses se adopte la decisión motivada de iniciar o no el proceso de repetición". (Subrayado fuera de texto)
8 Se somete nuevamente el caso incluyendo el último pago con el ánimo de dar total cumplimiento a las normas citadas.
NAHIR LUCIA ZAPATA ARBOLEDA
Abogada Externa
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DEMANDANTE : DILA MARÍA ZUNIGA DE TORRES |
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EXPEDIENTE No . 480 /2001 |
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DEMANDADO : BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL - |
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TIPO DE ACCIÓN: REINTEGRO -FUERO SINDICAL |
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FECHA DE REUNIÓN DEL COMITÉ DE CONCILIACIÓN : OCTUBRE 6 DE 2004 |
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RESPONSABLE DE LA FICHA : GERMÁN ARTURO MEDINA AVILA |
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CADUCIDAD : AGOSTO 19 DE 2006 |
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CUANTÍA: $70'450.260.oo |
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FECHA DE LA PRESENTACIÓN DE LA FICHA : SEPTIEMBRE 27 DE 2004 |
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FECHA DE LOS HECHOS : 20 DE ABRIL DE 2001 |
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COMPETENCIA : JURISDICCIÓN ORDINARIA LABORAL |
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1 HECHOS
1 La señora DILA MARÍA ZÚÑIGA DE TORRES ocupaba el cargo de Secretaria Ejecutiva 525,Grado salarial 10 en el Concejo Distrital y mediante decreto 130 de abril 20 de 2001, cuando tenía 67 años, fue retirada del servicio invocándose la causal de edad de retiro forzoso.
2 La mencionada señora presentó demanda laboral de fuero sindical en contra del Distrito, en donde se invocan como razones básicas el hecho de estar amparada por el fuero sindical de fundadora del Sindicato Sindiconcejo y el no existir autorización del Juez Laboral para su retiro.
3 El Juzgado 18 Laboral del Circuito de Bogotá en el fallo de primera instancia ordenó el reintegro de la demandante y el pago de lo dejado de percibir, desde el despido hasta el reintegro efectivo.
4 La Sala Laboral del Tribunal Superior del Bogotá confirmó la sentencia de primera instancia.
2 CONSIDERACIONES DE LOS FALLOS
Primera Instancia:
El Juzgado Laboral estableció lo siguiente:
"En el caso bajo examen, advierte el Despacho que a folio 8 a 21 del expediente aparece comunicación dirigida a los señores de la MESA DIRECTIVA DEL CONCEJO DE BOGOTÁ D.C. y remitida por el presidente del sindicato SINDICONCEJO de fecha de radicación 21 de febrero de 2001, en el que se comunica la fundación del sindicato en mención, con el acta de fundación y lista de trabajadores fundadores, encontrándose el nombre de la accionante como fundador, quedando en esta forma demostrado el fuero sindical de fundador de la aquí accionante..."
"En el caso que nos ocupa, observa el Despacho que en el curso del devenir procesal, la parte demandada no probó o demostró, que previamente a la terminación del contrato de trabajo que existió entre las partes, hubiese estado autorizada para finiquitar dicha relación en los términos efectuados, toda vez que, conforme a los términos de los artículos 405 y 410 del C.S.T., parte colectiva, le asistía la obligación legal de solicitar el permiso judicial para despedir al demandante, por encontrarse éste amparado por el fuero sindical, como se demostró anteriormente, pues, siendo estas normas de carácter público, su observancia es de obligatorio cumplimiento.
De donde se concluye, que al asistirle la obligación legal a la entidad demandada, de solicitar el levantamiento del fuero sindical de la demandante, previamente a la terminación de la relación laboral y no haberse agotado legalmente este requisito, la terminación de la relación laboral devino en forma ilegal e injusta y por tal motivo no produce efecto jurídico alguno."
Segunda Instancia:
La Sala Laboral del Tribunal confirmó la sentencia de primera instancia y dentro de las consideraciones expuestas se encuentra lo siguiente: "No se opone a las garantías que consagra la Constitución Nacional y la ley respecto del fuero sindical, la norma del retiro forzoso, ya que perfectamente, se observa que a la entidad demandada le bastaba solicitar al Juez la calificación de la causa alegada para obtener el respectivo permiso, pero como omitió dicho procedimiento a pesar de estar claramente determinado en la ley laboral y la constitución."
3.- ACTUACIÓN DEL DISTRITO
En la contestación de la demanda se propusieron las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido e inexistencia del fuero sindical, además, en la sustentación de la apelación de la sentencia de primera instancia se argüyó por el apoderado del Distrito, que de acuerdo con el artículo 31 del decreto 2400 de 1968 " todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años, será retirado del servicio y no podrá ser reintegrado." Igualmente se invocó el artículo 37 literal e) de la ley 443 de 1998, en donde se establece como una de las causales de retiro del servicio de un empleado, la de cumplir la edad de retiro forzoso.
En la apelación interpuesta por el Distrito también se asegura que la condena no es en derecho, en cuanto que se ordena reintegrar a una persona cuya edad es superior a la permitida por la ley.
4.- CONCEPTO PARA ACCIONAR O NO EN REPETICIÓN
Como ya se anotó, la ley establece los sesenta y cinco (65) años como edad de retiro forzoso, la demandante ya había superado esa edad cuando fue retirada del servicio y fue esa causal la que se invocó en el acto de retiro, sin embargo, la Justicia Laboral determinó que aunque un empleado supere la edad de retiro forzoso, no puede ser retirado del servicio sin autorización judicial si está amparado por el fuero sindical.
En tales condiciones, podría concluirse que el retiro de la demandante obedeció a la falta de una interpretación contextual de las normas que regulan el tema, en el sentido de que no se entendió por parte del Distrito lo que finalmente dilucido la Justicia Laboral, es decir, la administración al tomar la decisión aplicó una norma que individualmente considerada correspondía con el supuesto de hecho (edad), pero no analizó las demás normas pertinentes, en especial las disposiciones constitucionales que protegen el derecho de asociación y las legales que establecen la garantía foral, lo cual es una equivocación desde el punto de vista de la hermenéutica jurídica, pero no un indicador de conductas dolosas o gravemente culposas.
La acción de repetición no procede frente a cualquier conducta errada de los funcionarios, es necesario que el proceder sea como mínimo gravemente culposo, que la negligencia sea extrema teniendo en consideración las circunstancias concretas. Como puede observarse,
en este caso la decisión que a la postre produjo la condena en contra del Distrito, si bien resultó equivocada, se adoptó con base en un fundamento jurídico concreto y con la convicción de que era lo que legalmente procedía, además, las sentencias que ordenaron la condena, en ninguno de sus apartes consideran, determinan o sugieren la existencia de conductas de tal gravedad, por el contrario, estos fallos se limitan a explicar detalladamente las razones legales por las cuales es necesaria la autorización judicial para retirar del servicio a una persona aforada que llega a la edad de retiro forzoso, por lo tanto, no obstante no ser procedente la aplicación de la causal de retiro dadas las circunstancias concretas de la demandante, no podría afirmarse que ello fue un error inexcusable y en consecuencia tampoco podría calificarse como gravemente culposa la conducta.
5 RECOMENDACIÓN
Por lo anterior se recomienda no iniciar la acción de repetición en este caso. Cordialmente
GERMAN ARTURO MEDINA AVILA
Abogado Extemo Subdirección de Gestión Judicial |
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