RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

En octubre de 2003 el señor Carlos Mario Núñez Capella presentó a la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., un programa que había elaborado y que denominó Escuelas de Formación Ciudadana.

El citado programa fue debidamente registrado el pasado 11 de septiembre de 2003 ante la Dirección de Derechos de Autor Unidad Administrativa Especial del Ministerio del Interior y de Justicia. '

El ciudadano quería dar a conocer al Gobierno esta obra para generar empleo en momentos de crisis y la conformación de Escuelas deformación Ciudadana la Gran Alianza de las Américas del Sur y Central y la Reservación.

La Administración nunca dio respuesta a su solicitud de presentar la propuesta. .

Más adelante, el Gobierno Distrital lanzó su proyecto Escuela Distrital di Participación y Gestión Social, que según el ciudadano, es una copia fiel y auténtica del programa Escuela de Formación Ciudadana presentado a U: Administración por el ciudadano.

Acusa a la Alcaldía Mayor de haber plagiado y violado de manera flagrante les derechos de autor del ciudadano.

$500.000.000 por perjuicios materiales.

1.000 S.M.M.L.V. por daño moral.

La Subdirección de Gestión Judicial solicitó la posición técnica y jurídica a las Secretarías de Gobierno y de Educación Distritales sin que a la fecha hayan llegado sus pronunciamientos.

No obstante, del análisis de los documentos no se encuentra prueba de que exista el fraude flagrante que aduce el solicitante.

En la medida que no se encuentran pruebas de que haya existido el fraude y la violación a los derechos de autor a los que alude el solicitante, considero que no existen razones para conciliar.

Cordialmente,

A Los señores Alexander Rico Garzón, Betty Garzón de Rico, Jesús Germán Rico Garzón, Gerardo Rico Garzón, Martha Janeth Rico Garzón, Jacqueline Rico Garzón, Gerardo Rico Martínez y José Jhonatan Rico Daza interponen demanda contra el Distrito Capital de Bogotá y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC por la Falla del Servicio presentada con relación a los siguientes hechos:

1 El señor Alexander Rico Garzón en el mes de enero de 1996 fue detenido por el delito de hurto y recluido en la Cárcel Distrital de Mujeres y Varones de Bogotá.

2 El señor Rico se encontraba en el patio llamado "Pardo Leal "cuando en el mes de marzo de mismo año comenzó a recibir amenazas, humillaciones y luego golpes en su cuerpo de parte del recluso Henry Cuervo Pizza

3 Unos días antes de terminar el mes de marzo Alexander Rico fue nuevamente agredido y con motivo de esas lesiones quedó con una grave inflamación en los testículos, fue atendido por el medico de la cárcel doctor Ojeda. Después de estos hechos el agredido solicitó al Director de la cárcel su traslado de patio y este lo ordeno, pero en la práctica no se realizó el cambio.

4 En la noche del día 14 de abril el recluso Henry Cuervo Pizza con la complicidad de otros reclusos hirieron con una puñaleta en el pecho y violaron carnalmente al detenido Alexander Rico quien se encontró indefenso ante tal agresión.

5 Por las heridas recibidas físicamente el agredido ha sido atendido por varios meses y se encuentra recibiendo tratamiento psiquiátrico

6 El agredido no podrá volver a su estado psíquico y físico que tenía antes de ocurridos los trágicos hechos. Además de la incapacidad que le impide realizar actividades normales, su adaptación a la sociedad ha sido difícil, pues tiene un trauma grave.

La base de la oposición del Distrito Capital se concreta en los siguientes argumentos

Existe una ausencia de nexo causal entre el daño presumiblemente causado a los actores y la falla del servicio atribuible a la entidad administrativa toda vez que el hecho es predicable de un tercero y ante la ausencia de uno de los elementos estructurales de la responsabilidad esta no se Configura.

A las autoridades no puede exigírseles lo imposible para deducir responsabilidades del comportamiento de los reclusos, es preciso valorar circunstancias de modo, tiempo y lugar así como los recursos con que cuenta la administración a fin de deducir la responsabilidad.

La Cárcel Distrital tiene previstos mecanismos de control sobre posibles agresiones entre los reclusos de tal manera que se evita que desavenencias ocasionadas por la convivencia conlleven situaciones que puedan general factores de violencia.

De haberse presentado el abuso físico-sexual sobre el interno serian circunstancias de la órbita personal de los internos sobre los cuales el personal administrativo y de guardia de la institución no tiene injerencia alguna y la responsabilidad no recae sobre ninguno de sus agentes

El Distrito Capital - Cárcel Distrital fue condenado en primera instancia por fallo de Noviembre 28 del año 2002 proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca Magistrado Ponente Dra. Myriam Guerrero de Escobar a pagar las siguientes sumas de dinero:

Al señor Alexander Rico Garzón a titulo de indemnización por perjuicios morales subjetivos 80 salarios mínimos legales mensuales vigentes (s.m.l.m) y a título de indemnización por .perjuicios fisiológicos la cantidad de 30 s.m.l.m.

A los señores Betty Garzón de Rico y Gerardo Rico Martínez, a título de indemnización por perjuicios morales subjetivos 50 s.m.l.m para cada uno de ellos.

A los señores Jesús Germán Rico Garzón, Gerardo Rico Garzón, Martha Yaneth Rico Garzón y Jacqueline Rico Garzón a título de indemnización por perjuicios morales subjetivos la suma de 20 s.m.l.m para cada uno de ellos.

Para un total de 290 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria del fallo

El tribunal basa su fallo en el siguiente análisis probatorio recaudado procesal mente por el cual encuentra probada la Falla del Servicio:

A Legitimación en la Causa por activa en cuanto a los familiares acreditados señora Betty Garzón Barreto y Gerardo Rico Martínez (padres de la victima), Jesús Germán Rico Garzón, Gerardo Rico Garzón, Martha Yaneth Rico Garzón, Jaqueline Rico Garzón y José Jonathan Rico Daza (hermanos de la víctima de los hechos).

B Acreditación de que Alexander Rico se hallaba detenido desde el mes de febrero de 1996 sindicado por el delito de hurto, que este había solicitado al Director del Centro Penitenciario el cambio de patio toda vez que venía sufriendo constantes agresiones por parte del interno Cuervo Pizza quien el día 14 de abril de 1996 le causó lesiones con arma cortopunzante y luego lo accedió carnalmente.

C Examen de Medicina Legal en el cual se dictamino:

"...esfínter anal hipotónico, con desgarro sangrante... presenta heridas superficiales en región hipotecar de cráneo izquierdo, en región paraleolar derecha, en hipocondrio izquierdo y tercio medio de muslo izquierdo. Lesiones ocasionadas por mecanismo cortante. Incapacidad definitiva de nueve (9} días".

D El señor Rico denunció tal abuso por acceso carnal violento ante la Fiscalía Seccional de Bogotá y dentro de dicho proceso fue proferida sentencia condenatoria en contra del señor Henry Cuervo Pizza. a 42 meses de prisión

E Declaraciones Testimoniales de las señoras María del Carmen Daza y Elena Blanco Rozo quienes coinciden en manifestar que el joven Alexader Rico Garzón antes de lo acontecido era una persona que convivía con su padre era trabajador, hogareño, responsable y trabajaba con el mismo en la plaza de mercado de donde devengaba su sustento.

Manifiestan que después de la violación su compañera lo abandonó y se llevo a su hijo, el quedo desmoralizado y se volvió físicamente una persona degenerada a la cual ya no le importa nada y la que desea no querer seguir viviendo.

F Declaración testimonial del señor Efraín Ovelio Cárdenas Roa, en la cual manifiesta que conoció al señor Alexander Rico ya que se desempeña en la Cárcel Distrital como suboficial de guardia, sostiene que era costumbre del señor Henry Cuervo Pizza cometer esa clase de delitos utilizando armas blancas, afirma que el comportamiento que tuvo ese recluso después de los hechos es anormal, se volvió tímido y tuvo un cambio en su personalidad. También señala que el interno ya había sido agredido por el señor Pizza por lo cual pidió protección al Director Mejía Gutiérrez quien no se la brindo. Señala igualmente que Alexander se encontraba recluido en el patio "Pardo Leal ", lugar donde no debía estar por que es un patio para delincuentes residentes y de alta peligrosidad y no para delitos simples como el hurto por el cual estaba detenido el demandante.

G Por último señala el Tribunal que en efecto las pretensiones están llamadas a prosperar ya que al haber sido recluido el señor Alexander Rico Garzón en la Cárcel Distrital de varones y mujeres, era obligación del Estado velar por la vida e integridad personal del mismo hasta el momento de ser retornado al seno de la sociedad. Añade que fue irregular y gravemente yiolatoria de los derechos a la integridad personal y a la dignidad humana la conducta asumida por la administración cuando permitió y propicio su agresión carnal con ostensible incumplimiento de sus obligaciones máxime cuando la persona agredida había puesto en conocimiento de la autoridad carcelaria con anterioridad a los hechos la existencia de amenazas y agresiones por parte del señor Cuervo Pizza y el peligro en el que se encontraba.

En cuanto a la responsabilidad la sala encontró configurado el daño moral de los padres y hermanos de la víctima por la profunda aflicción por las agresiones causadas a su hijo y hermano.

Igualmente encuentra probado el daño moral y el reconocimiento a los perjuicios fisiológicos por el profundo impacto psicológico y consecuencias negativas a la vida de relación de la víctima

Encontrándose el proceso para fallo el Ministerio Público solicito la realización de Audiencia de Conciliación Judicial teniendo en cuenta que en su concepto existe "Concurrencia de Culpas" tanto por parte del señor Alexander Rico como de la Cárcel Distrital el primero por no haber dado pronto aviso del maltrato que venía sufriendo y el segundo por no tomar las medidas necesarias para evitar la ocurrencia del hecho y brindar la seguridad suficiente al individuo

A Fundamentos Jurídicos y Fácticos

En primer lugar debemos abarcar el estudio de la responsabilidad del Distrito desde la óptica de la Responsabilidad Objetiva de conformidad con la Jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado.

Al respecto la jurisprudencia sostiene:

"En el caso especifico de los daños causados a quienes se encuentran privados de la libertad por orden de autoridad competente, la jurisprudencia de esta corporación había aplicado el régimen de "presunción de responsabilidad", según el cual, la sola demostración de que la víctima no ha sido reintegrada a la sociedad en las mismas condiciones en que ingreso como detenido, permitía imponer al Estado el deber de reparar el daño causado: lo anterior, teniendo en cuenta frente a un detenido, las autoridades asumen una obligación de resultado consistente en respetar su vida, "su integridad tanto personal como psíquica.

Así mismo, se preciso que la exoneración de la responsabilidad del demandado procedía únicamente si acreditaba la ocurrencia de una causa extraña, que puede consistir en fuerza mayor o en el hecho exclusivo y determinante de un tercero, así como de la propia víctima. (Sent. De Nov. 4/93 exp.8335).

Del análisis de las características descritas, se evidencia la aplicación de_ un régimen objetivo, por cuanto prescinde del elemento subjetivo -falla del servicio- como elemento¹ de responsabilidad; bajo esta perspectiva, una vez demostrados el daño y la relación causal por parte de la demandante, la entidad pública solo puede exonerarse acreditando la existencia de una acusa extraña."(C.E, Sec. Tercera. Sentencia 13817 mar, 27/2003 M.P María Elena Giraldo Gómez.) (Subrayado fuera de texto).

Del estudio de las pruebas aportadas procesal mente debemos señalar que se prueba claramente el primero de los dos elementos de la responsabilidad objetiva es decir el daño.

- Aparece probado testimonial, forense y judicialmente el acceso carnal violento que sufrió el demandante Alexander Rico Garzón, tal y como quedo señalado en la denuncia presentada por este ante la Fiscalía, el Dictamen de Medicina Legal practicado y la sentencia condenatoria proferida en contra del señor Henrry Cuervo Pizza por el delito de Acceso carnal Violento en contra del señor Rico.

- En cuanto al daño moral sufrido y los prejuicios de daño y relación estos igualmente se encuentran demostrados con la abundante prueba testimonial, especialmente los de las señoras María del Carmen Daza y Elena Blanco Rozo relacionados anteriormente.

- En cuanto al Dictamen forense la incapacidad laboral dada fue de 9 días, por cuanto el Tribunal no accedió a condenar al Distrito por Perjuicios Materiales.

Respecto al segundo elemento integrante es decir la relación causal. se encuentra demostrado que los hechos ocurrieron dentro de la cárcel Distrital que el demandante estaba bajo la custodia del ente administrativo que este obvio brindarle el cuidado necesario cuando el demandante informo de las agresiones que venía sufriendo previamente por parte del señor Cuervo Pizza sin que se realizará gestión administrativa alguna para garantizar su seguridad

Lo anterior se deduce del testimonio presentado por el señor Efraín Ovelio Cárdenas Roa quien en el momento era suboficial de Guardia.

Por último también se demuestra que el demandante estaba recluido en el Pabellón Pardo Leal que esta destinado a delincuentes de reincidencia y alta peligrosidad cuando Alexander Rico había sido detenido por el delito de hurto simple.

Por lo anterior se considera que el Distrito no puede invocar cose alta vocación de prosperidad la ausencia de nexo causal, la causa extraña o el hecho exclusivo de un tercero como elemento eximente de responsabilidad en el presente proceso.

Al respecto me permito transcribir el fundamento de responsabilidad del estado en los casos de custodia y retención de personas:

La custodia estatal cuando retiene personas es un deber de autoridad pública; quien padece la pérdida de la libertad- temporal o de hecho o de derecho, como medida de cautela pública o no o absoluta corno consecuencia de una condena no pierde los derechos que por la naturaleza humana le son propios, inherentes o intrañables. Es claro que si el Estado que le sobrevino al hombre, pues es éste el que le dio existencia, entre sus cometidos esta la preservación de la vida humana y su integridad."

Con base en lo anteriormente expuesto sugiero al Honorable Comité de Conciliación de la Secretaria General presentar formula conciliatoria teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

a. Alta probabilidad de obtener un fallo desfavorable

b. El tiempo transcurrido en el presente litigio y el que podría esperarse antes de que se emitiera el fallo en segunda instancia lo cual considero aproximadamente entre 1 y 3 años lo que incrementaría el valor de la sentencia

El costo de oportunidad favorable, dado que el Consejo de Estado eventualmente podría hacer mas gravosa la condena teniendo en cuenta que únicamente se concedieron por el A-quo por perjuicios moral e subjetivos 80 salarios mínimos legales mensuales vigentes (s.m.l.m) y a título de indemnización per perjuicios fisiológicos la cantidad cié 30 s.m.l.m

d. El A-quo no reconoció perjuicios morales a la compañera permanente del demandante ni a su hijo, quienes conforme al testimonio rendido lo abandonaron tras enterarse de lo ocurrido en la cárcel.

e. Con la negociación del pago del fallo de primera instancia se evitarían el pago de costas procesales de instancia

De ser aprobada la presentación de fórmula conciliatoria sugiero al comité que se establezcan uno parámetros de negociación en salarios mínimos legales partiendo del pago de la mitad de la condena es decir 145 y hasta el pago de 232 equivalentes al 80% de la misma lo cual a precios actuales serian:

Total condena en Primera Instancia :

290 S.M.L.V = 290 x 408.000 = $ 118.320.000

Parámetros de Conciliación:

145 S.M.L.V = 145 x 408.000 $ 59.160.000

232 S.M.L.V = 232 x 408.000 = $ 94.656.000

Cordialmente,

1 El 22 de junio de 2005 la señora Adriana Leonor Sterling Salgado suscribió con la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. contrato de prestación de servicios con el fin de prestar los servicios especializados para las diferentes actividades de bienestar (deportivas cursos de manualidades y recreativas) que requiriera esta Secretaría General. El valor del contrato: $94.790.000.00 incluido IVA. El plazo de ejecución del contrato: 1 año contado a partir de la suscripción el acta de iniciación diligencia que se realizó el 5 de julio de 2005. La interventora del contrato: La Jefe de Unidad de Recursos Humanos de la Secretaria General de la Alcaldía Mayor de Bogotá

2 Mediante memorando radicado No.3200521041 la interventora del contrato informa al Director de Gestión Corporativa de la Secretaría General y ala contratista ciertas irregularidades que se presentaron en la ejecución del contrato durante las actividades del 5 6.7 y 8 de julio de 2005. Las irregularidades consistieron principalmente en; negligencia en el control la seguridad el manejo y el seguimiento en la realización de algunos eventos en especial en el Campamento de Suesca (demoras, mala organización, falta de controles, insuficiente personal de recreación, consumo de licor de algunos niños, falta de acompañamiento en las actividades, etc).

3 Las reclamaciones y observaciones formuladas por la interventora fueros confirmadas y ratificadas por el veedor y los delegados de la Secretaría General que acompañaron la ejecución de los eventos contratados.

4 La contratista en informe de fecha 9 de agosto de 2006, que presenta al respecto de las observaciones de la interventora del contrato, reconoce en cierta medida o ocurrido en los mencionados eventos y acepta los impases presentados en les mismos al afirmar: "Finalmente es para nosotros importante contar con . les sugerencias ofrecidas por ustedes y reiteramos que, los ajustes y correctivas necesarios se practicaran de la manera más oportuna con el fin de ofrecer cada vez un. mejor servicio"

5. La Secretaría General, no encuentra satisfactorias las respuestas dadas por la contratista y en consecuencia expide la Resolución 380 de septiembre 26 de 2005, mediante la cual declara el incumplimiento parcial del contrato e impone una multa de $705.6000 equivalente al 10% del valor del evento denominado "Campamento de Suesca" y se ordenó hacer efectiva la garantía de cumplimiento expedida por la Compañía de seguros "Seguros del Estado S.A." constituida por la señora Adriana Leonor Sterling Salgado a favor del Distrito Capital Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, en lo referente al amparo de cumplimiento por valor de $704.600.00 correspondiente al incumplimiento parcial derivado de las actividades ya mencionadas. La contratista interpuso recurso de reposición. Mediante Resolución 54T-del diciembre de 2005, se confirmó en todas sus partes la Resolución 380.

6.Los argumentos principales de la contratista en su recurso consisten que en la realidad el contrato se cumplió a cabalidad y que el hecho que se hayan presentado algunas circunstancias no significa que haya incumplimiento, sino que significa que un tercero, violando la ley y dejando de lado varias advertencias que se le hicieron, suministró bebidas alcohólicas a los menores de edad.

7. La contratista acude a la conciliación prejudicial con el fin de que se declare la nulidad de las Resoluciones 380 del 26 de septiembre de 2005 y 541 del 14 de diciembre de 2005, expedidas por la Dirección dé Gestión Corporativa de la Secretaria General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., como consecuencia de la anterior declaratoria solicita a título de restablecimiento del derecho se declare que los hechos por los que se le endilga responsabilidad en las mencionadas resoluciones no constituyen un incumplimiento del contrato y que no hay lugar a la imposición de ¹a multa y que por lo tanto se ordene a la Dirección Corporativa el pago de las suma de dinero correspondientes a la multa aplicada más los intereses de mora y el pago de las costas

8 Existe acta de liquidación del contrato suscrita por la contratista, el interventor y Director de Gestión Corporativa, en la cual se declaran a paz y salvo por todo concepto.

De acuerdo con la naturaleza y el contenido del contrato era deber de lo. contratista ejercer un control y seguimiento a las actividades a ella encomendadas para efectos de un adecuado y correcto cumplimiento del objeto contractual acorde con los fines y cometidos estatales consagrados en la Ley 80 de 1993

En la cláusula sexta literal C del contrato se estableció como obligaciones del contratista:

" 8) Responder por sus actuaciones y omisiones derivadas de la celebración del presente contrato, y la ejecución del mismo"

" 9) Cumplir con todo lo ofrecido en su propuesta"

" 13) Las demás obligaciones que le sean inherentes dada la naturaleza del contrato".

Igualmente la cláusula sexta del contrato de prestación de servicios especializados contempla como obligaciones de las partes y en especial a cargo del contratista entre otras las siguientes:

" 8) Responder por sus actuaciones u OMISIONES derivadas de la celebración del presente contrato y de la ejecución del mismo"

La decisión de la administración de imponer una multa a la contratista Adriana Leonor Sterling Salgado se sustento en amplios fundamentos fácticos y de derecho invocados no solo en los actos administrativos expedidos sino en todos los informes que previamente realizaron los funcionarios del área de recursos humanos y el interventor del contrato sobre las actividades encomendadas al contratista

La administración tiene competencia para imponer por si y ante si las multas pactadas en un contrato estatal para sancionar en forma directa la tardanza o el incumplimiento parcial del contratista. La administración contratante debe buscar el fin último del contrato la ejecución de la labor y la buena prestación del servicio público debe tratar y asegurar que no se produzca el incumplimiento y esta autorizada para poner en juego sus poderes de coerción y para imponer sanciones que muevan al contratista a evitar la situación de incumplimiento

La contratación estatal en los términos del artículo 3 de la Ley 80 de 1993 sea que se cumplan los fines estatales la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad dé los derechos é intereses de los administrados

La actuación de la contratista vulneró los fines de la contratación estatal y ocasionó graves perjuicios contra el interés general afectando no sólo el orden institucional la normal prestación del servicio de recreación sino también el debido cubrimiento y aten don del Programa de Bienestar de la Secretaria General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C

No obstante haberse desarrollado por parte del contratista las actividades iniciales programadas y acordadas contractualmente y haberse recibido las respectivas explicaciones sobre su ejecución se observa que se presentó negligencia en el control la seguridad el manejo y el seguimiento en la realización de algunos eventos ocasionando el incumplimiento parcial de algunas de las obligaciones previstas en el contrato

RECOMENDACIÓN:: Por las razones expuestas recomiendo no presentar fórmula conciliatoria. Es de tenerse en cuenta que las resoluciones que solicita la peticionaría se declaren nulas gozan de presunción de legalidad. Las resoluciones expedidas contienen suficientes argumentos jurídicos y fácticos que las sustentan. Igualmente es de resaltar que el contrato fue legalmente liquidado mediante acta del 17 de agosto de 2006, debidamente firmada y las partes declararon, encontrarse .9 paz y salvo por todo concepto.

Cordialmente,