RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

El Comité de Conciliación de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, el 25 de Octubre de 2006, previamente convocado con tal propósito, sesionó de manera ordinaria en las dependencias de la Sala de Juntas del 3° Piso del Edificio Liévano, con el objeto de discutir el asunto que más adelante se señala

- Dr. Luís Miguel Domínguez García, Subsecretario General.

- Dra. Martha Yaneth Veleño Quintero, Directora Jurídica Distrital.

- Dr. Luís Alejandro Fernández, Director de Gestión Corporativa.

- Dr. Manuel Ávila Olarte, Subdirector de Conceptos.

- Dr. Héctor Díaz Moreno, Subdirector de Gestión Judicial.

- Dr. Dionisio Enrique Araújo Ángulo, Director de la Dirección de Defensa Judicial de la Nación.

- Dr. Harold Álzate Ríaseos, Jefe de la Oficina de Control Interno

- Dr. Luís Eduardo Sandoval Isdith, Subdirector de Estudios E.

- Dr. Camilo Orrego Morales

El Secretario Técnico informa que existe quórum deliberatorio y decisorio toda vez que se han hecho presentes la totalidad de integrantes e invitados al Comité de Conciliación de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

Los miembros del Comité de Conciliación aprueban el orden del día propuesto por la Secretaría Técnica del Comité de Conciliación.

El Procurador señala que la Procuraduría General de la Nación realizó una serie de visitas preventivas a la totalidad de Comités de Conciliación del orden nacional y local.

El objetivo de la visita era consolidar el estado actual de los Comités de Conciliación que por mandato legal deben existir, a fin de mejorar aquellas tareas que hayan reportado dificultades administrativas para la gestión de los Comités de Conciliación.

Manifiesta que con la información recibida de las entidades distritales que atendió, SOP y DASCD, pudo constatar que el Comité de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., era el eje de la creación y dirección de las políticas en materia de defensa judicial y prevención del daño antijurídico.

Expresa que recibió la información solicitada de manera muy completa, de suerte tal que con esa información recibida se han ahorrado tener que diligenciar en la visita la encuesta sugerida para la visita.

La información que ustedes me remitieron es absolutamente completa de tal manera que con esa información nos ahorramos hoy tener que diligenciar la encuesta requerida y base de la visita.

Así las cosas, la metodología que desea implementar para la visita es un diálogo compuesto de unas partes generales, la primera relativa a la conciliación extrajudicial en derecho y la segunda, un diálogo abierto con el Comité para que le informen cuáles temáticas les gustaría compartir con la Procuraduría General de la Nación.

El primer asunto es el relativo a la posibilidad que en el trámite de la conciliación extrajudicial en derecho se practiquen o no pruebas.

Al respecto, expresa que es posición unificada de la Procuraduría General de la Nación entender que son las partes las que deben aportar las pruebas que pretenden hacer valer dentro del trámite para sustentar su posición de conciliar o no.

De ahí la necesidad de que las entidades públicas consoliden y presten sus posiciones, a través de sus apoderados de manera técnica y con fundamento en las pruebas que aporten al expediente.

A esta posición se llega por 2 razones, una interpretación restringida de la normatividad, según la cual a los Procuradores no les está dada expresamente esta competencia y, la segunda, es que se trata un trámite prejudicial administrativo. Existen posiciones que han entendido de que se trata de un trámite judicial.

Afirma puntualmente y de manera personal que a la Procuraduría General de la Nación, por ser un organismo de control, le es incompatible la asignación de funciones judiciales, los organismos de control, desde su punto de vista, ejercen la función de vigilancia y control, en este caso la de intervención judicial, la disciplinaria o la preventiva, y la naturaleza misma de ser un órgano de control autónomo e independiente es incompatible con la posibilidad de asignarle funciones de carácter judicial al Ministerio Público, en este caso, es como la conclusión de la tesis que ha elaborado sobre el particular.

El Procurador sostiene que esta discusión se dio de manera muy amplia en la Procuraduría General quien ordenó la realización de un estudio donde se analizaron los diferentes ámbitos competenciales del Ministerio Público, como encargado de ejercer la función disciplinaria; la función preventiva; la función conciliatoria, y la actuación judicial.

Para el caso de su función preventiva, se contó con el hoy consejero de estado Mauricio Fajardo.

El rol de un procurador pasivo en las diligencias se ha ido desterrado, para llegar a un punto de un procurador activo, ya que, en primer lugar, obra como" conciliador, pero también como Ministerio Público, es decir, en defensa de la legalidad y del patrimonio del estado.

De ahí que sea necesario que el procurador hayan o no llegado las partes a un acuerdo conciliatorio, el procurador debe dejar claramente establecida su posición.

Ello no debe molestar a las partes, ya que en defensa de la legalidad o del patrimonio público el Procurador puede inclusive solicitar al Comité de Conciliación reconsiderar su posición inicial, o que por conducto de sus apoderados esclarezca probatoriamente aquellas situaciones dudosas.

Lo único que reporta cierta dificultad es el diálogo con los Comités de Conciliación ya que este está mediatizado por los apoderados.

El Subdirector de Gestión Judicial manifiesta que si bien no es recurrente, si se han recibido conciliaciones extrajudiciales e inclusive citaciones a diligencia cuando ni siquiera se han cumplido los requisitos de la Ley 446 y sus Decretos Reglamentarios, uno debería entender que el Procurador debería hacer un juicio de racionalidad del procedimiento, es decir, formalmente que se llenen los requisitos de la Ley y, por ejemplo, de existir caducidad, que se rechace el asunto de plano.

El Procurador explica que el manejo es cierto implica una carga de trabajo para la entidad estatal, ya que existen casos en los cuales existen dudas sobre si ha operado o no la caducidad o si ha existido o no agotamiento de la vía gubernativa, en estos casos es preferible admitir el trámite esperando por la información y pruebas de la entidad pública.

No obstante, admite que cuando, por ejemplo la caducidad o el no agotamiento de la vía gubernativa son claros, la Procuraduría tiene claro que debe inadmitir estos trámites.

El Secretario Técnico del Comité expresa que existe una inquietud que si bien no ha sido constante, si ha generado impacto en el Distrito Capital, y es la posibilidad de que el Ministerio Público pacte con las entidades públicas cuando en una acción popular se da alguno de los supuestos que pudieren hacer fallida una audiencia de pacto de cumplimiento, como que no vaya el actor popular, pero la solución del conflicto sea imperiosa.

En tal escenario podría la entidad pública pactar con el Ministerio Público, quien representa a la sociedad, una fórmula de pacto de cumplimiento, ya que en Últimas muchos actores populares no pactan por el incentivo.

Frente al tema probatorio, existiría una posibilidad dentro del procedimiento de la conciliación extrajudicial en derecho y es que la Ley 446 de 1998 faculta a las partes para que practiquen de común acuerdo las pruebas que estimen pertinentes.

Podría abrirse un espacio para que las partes las practiquen ellas mismas dentro del trámite de la audiencia, no necesariamente partiendo del supuesto que las debe practicar el Procurador.

El Procurador señala que, en todo caso, eso depende del rol activo o pasivo que podría circunscribir la actuación del procurador en los procesos judiciales y administrativos en los cuales interviene.

En efecto, señala que el sólo hecho de haber pasado de un procurador pasivo a uno activo ha sido un cambio que ha implicado grandes esfuerzos internos y externos; no obstante, el papel judicial del procurador es bien complejo, no es parte, es uno de los sujetos procesales, con las facultades de las partes, no obstante, cada parte tiene un interés legítimo que busca satisfacer en el proceso, el procurador no, existe un tercer con capacidad para definir, no lo es tampoco el procurador, por tanto si fuéramos a analizar el asunto, empleando un ejemplo deportivo, las partes son cada una un equipo, el juez es el arbitro y el Procurador viene siendo como el comentaristas del partido, claro con facultades de intervenir en el juego, pero su papel es complejo y no implica disposición del derecho.

El Director de la Dirección de Gestión Corporativa expresa que en todo caso la Procuraduría positivamente sí puede tomar partido en nombre de la sociedad, no sólo cuando ejerce el control y vigilancia en materias como la contractual, donde puede pedir la suspensión de una licitación, sino también el juzgar la legalidad de la conducta del funcionario público, sino porque además el ser representante de la sociedad y defensor y promotor de los derechos fundamentales y colectivos le permite celebrar pactos de cumplimiento en pro de la defensa de estos derechos.

El Procurador señala que no podría entenderse un representante de la sociedad pasivo, pero aduce que su intervención procesal es objetiva no como parte procesal sino como sujeto procesal, señala que en las actas 2O y 21 del Tribunal de Arbitramento ICA - IDU se delimitó el papel del procurador como sujeto procesal, en este Tribunal fue arbitro Carlos Gustavo Arrieta. Su intervención es totalmente diferente a la de la parte, los intereses de la sociedad que representa son objetivos y no un interés puntual.

La Directora Jurídica Distrital señala que efectivamente existe esta gran polémica además porque la finalidad más elemental de la acción popular es la protección de los derechos colectivos

No puede entenderse que porque el hecho que el actor popular ha entablado una acción popular en nombre de la sociedad se convierta en el titular de la disponibilidad del derecho colectivo o de poder no facilitar el arreglo de una vulneración a un derecho colectivo simplemente inasistiendo a la audiencia de pacto por esperar el pago de un incentivo.

Por ejemplo, en el caso de la acción popular de cerros orientales, las entidades públicas asistieron con fórmula de pacto de cumplimiento, algunas, desde sus competencias, pero por el sólo hecho de que la demandante no asistió, la audiencia fue fallida y la solución del conflicto, aunque parcial se postergó.

La verdad, una vez judicializado el asunto, las entidades se vuelven cautas de realizar acciones, de una u otra forma avaladas por el juez, porque las mismas podrían verse ineficaces ante una orden judicial en sentido contrario.

El Procurador considera que el asunto podría examinarse, no obstante el del actor popular, quien si bien defiende un interés colectivo, merece también el respecto a su derecho individual de litigar y sería difícil desplazarlo por parte del Ministerio Público.

El Director de Gestión Corporativa señala que otro argumento adicional para que el Ministerio Público pueda celebrar pactos de cumplimiento es el hecho de que está legitimado para instaurar las acciones populares y de grupo.

El Procurador señala que continuando con el papel del procurador si debe ser activo o pasivo podría encontrarse otro ejemplo interesante, el cual ocurre en los tribunales de arbitramento en cuya regulación no aparece en parte alguno el Ministerio Público, no se señala a qué título interviene y cómo lo hace.

El Procurador señala que el trámite de la conciliación ha estado lleno y trasegado

por hechos cumplidos y el nuevo cambio de jurisprudencia de la Sección III del Consejo de Estado.

Por ejemplo, comenta que tuvo el caso de una Empresa de Acueducto que organizó un banquete y necesitó una mayor cantidad de provisiones, alguien llamó para autorizarlas y una vez se fue a verificar quién, cuándo y como lo había hecho no se encontró tal evidencia.

Señala que por hechos cumplidos se entienden aquellas situaciones que se salían del marco contractual y presupuestal por cualquier motivo, allí hay situaciones de mala fe, de buena fe, de corrupción, de no corrupción, se combinan por ejemplo buena fe y negligencia, de ahí que exista la sensación que se hubieren vuelto una especie de contratación directa sin el lleno de requisitos legales y corrió carrera que el asunto que no estaba legalizado mediante contrato, terminaba siéndolo en la conciliación extrajudicial en derecho.

La Directora Jurídica explica que de ese cambio jurisprudencial al que se refiere el Procurador es un castigo a la negligencia e inadecuada gestión de las entidades estatales y de los contratistas.

El Procurador sostiene que inicialmente la tesis surgió a partir del principio del enriquecimiento sin causa, es decir, reconocer al contratista aquello que había salido de su patrimonio y había ingresado al de la entidad estatal.

Él considera que en estos casos lo que se debe castigar es la utilidad del contratista. No obstante, el Consejo de Estado ha considerado que el incumplimiento del estatuto contractual es de ambas partes y a partir de allí entendería uno que el Consejo de Estado cerró la puerta para situaciones anómalas en materia contractual que podían surgir en la contratación estatal.

La tesis actual parte de que sí existe causa y es que el particular decidió ponerse en situación de vulneración bajo su propio riesgo, razón por la cual no procede el restablecimiento de su patrimonio.

Sobre este particular expresa que el Concejo de Estado no analizó el asunto desde el punto de vista constitucional, el cual no precisamente tendría que ser armónico con la Ley.

Además porque parte de la mala fe de las partes, lo que implica un problema constitucional grave, porque se presume, tendría entonces que proceder el juez a desvirtuar tal presunción.

El Secretario Técnico del Comité de Conciliación expresa que tuvo la. Oportunidad de sustanciar un asunto sobre este particular y recomendó conciliar la conciliación extrajudicial.

Además por razones de justicia porque para ese momento él desconocía de la nueva jurisprudencia del Consejo de Estado, que de haberlo hecho no sabría si se hubiera conciliado el asunto por parte del Comité o a lo mejor sí se hubiera hecho.

El Procurador señala que ellos ya dieron el debate interno y mayoritariamente estuvieron de acuerdo en no compartir la decisión del Consejo de Estado, considera que el único responsable patrimonialmente del asunto no podría ser el contratista, como lo hace el Consejo de Estado, sino también el funcionario cuya conducta deberá ser analizado y pero también el Estado que se ha enriquecido por unas tareas o servicios que recibió.

El Director de Gestión Corporativa señala que en todo caso es normal que en los contratos estatales, sobre todo en los de obra, se realicen mayores cantidades de obra por imprevisto o cualquier otra circunstancia. Sería bien complejo, una vez hechas las disponibilidades presupuéstales del caso, proceder a solicitar el pago en el acta de liquidación porque en ocasiones no se había para ese momento realizado las disponibilidades presupuéstales.

El Procurador recuerda que en la Ley 80 o en uno de sus decretos reglamentarios existe una norma que permite superar este tipo de vicisitudes, es decir ayudaría a superar los hechos cumplidos sanos, es una norma que ordena la creación de un rubro presupuestal especial.

El Comité de Conciliación considera que tal norma debe ser revisada y expedir la política que sea del caso.

El Subdirector de Conceptos expresa que la palabra hecho cumplido se ha ido mitificando, al punto que toda situación contractual normal se trabaja bajo ese concepto, evitando la Administración el ejercicio de la competencia que le corresponde.

La Directora Jurídica que el tema contractual, especialmente lo relativo a los hechos cumplidos y el enriquecimiento sin causa serán analizados en el III Seminario Internacional que comenzará el 27 de noviembre.

Un aspecto importante es entender la finalidad propia de las herramientas contractuales para solucionar el conflicto.

El Procurador considera que cada asunto debe ser detenidamente revisado para poder determinar cuándo el asunto es o no conciliable.

El Procurador recuerda el caso de la conciliación de COMSA en la cual el Ministerio Público apeló de la decisión aprobatoria del Tribunal ante el Consejo de Estado, situación que se enmarcó dentro del artículo 70 de la Ley 446 y/o 670 en los cuales se permite conciliar los efectos económicos de los actos administrativos, entendiéndose que con el acuerdo conciliatorio se revoca el acto administrativo objeto de acuerdo y la norma de hecho remite al artículo 69 del C.C.A. consagratorio de las causales de revocatoria directa.

En el caso de COMSA la entidad estatal declaró la caducidad del contrato y posteriormente en el acuerdo conciliatorio se revivía el contrato caducado y no sólo eso, se otorgaba en concesión otro nuevo contrato, ya que el mismo tenía condiciones económicas y presupuéstales diferentes.

Ello desde todo punto de vista vulnera la legalidad, ya que impidió que eventualmente otros interesados hubieran podido participar en el proceso.

En aquella oportunidad el Ministerio Público planteó que no se pueden conciliar los efectos económicos de la declaratoria de caducidad de un contrato, porque estábamos sobre el tema, salvo que el acto estuviese viciado, ósea abiertamente ilegal o inconstitucional, ello implica que el juez debe valorar las causales en concreto y no en abstracto.

El Secretario Técnico expresa si ello es similar a lo que ocurre en una conciliación extrajudicial.

El Procurador señala que esto es correcto, además por cuanto históricamente en el artículo 69 del C.C.A se consagraron 1 hipótesis de legalidad y 2 de conveniencia para revocar los actos administrativos.

De ahí que se exija un test de legalidad frente al acuerdo conciliatorio que como acto administrativo revocó la caducidad del contrato, de ahí que el Consejo de Estado hubiera introducido el criterio de alta probabilidad de condena, ello sumado al hecho que vía acuerdo conciliatorio se estaban negociando los términos de una nueva licitación.

La crítica sobre este particular es que el Consejo de Estado y el Ministerio Público al introducir el criterio de alta probabilidad de condena están llevándola a un escenario de no conciliación.

El Director de Gestión Corporativa pregunta por si éste análisis es igualmente procedente para el caso de los actos administrativos de contenido general.

El Procurador señala que es diferente porque estos siendo derogables le corresponde al Consejo de Estado al momento de definir su nulidad sobre los efectos de la misma.

Finalmente, expresa que estas 2 nuevas tesis limitan mucho el ámbito de la conciliación, pero a esto las políticas de los Comité resultan igualmente conservadoras.

El Procurador pregunta si se tendrían casos puntuales para reflexionar en esta o en otra oportunidad.

El Secretario Técnico considera importante abordar otros mecanismos alternativos de solución de conflictos como la transacción y saber cuál es la posición del Ministerio Público sobre este particular.

El Procurador resalta que es importante abordar estas formas alternativas de solucionar conflictos, máxime si como en su caso ha tenido que experimentar situaciones como Ministerio Público a la hora de litigar en una amigable composición para definir un aspecto contractual para el caso del IDU.

La Directora Jurídica Distrital expresa que no existe una razón clara para haber pasado en el IDU de los Tribunales a la amigable composición, ya que lo único que exigió el entonces Alcalde Mockus en su directiva era que la entidad tenía que tener claras las razones técnicas, jurídicas y de conveniencia que así lo ameritaban.

El Procurador considera que los Tribunales de Arbitramento son buenos y provechosos sobre todo por la celeridad como trabajan, no obstante las entidades públicas deben poner cuidado en todo momento, sobre todo al momento de designar a los peritos, que es un momento clave.

Finalmente, el Procurador expresa que pone a disposición de los miembros del Comité de Conciliación el estudio sobre los diferentes papeles que puede desempeñar el Ministerio Público.

No siendo otro el objeto de la sesión del Comité la misma se da por terminada. La presente acta se discutió y aprobó en sesión del Comité de Conciliación.