RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONFERENCISTA: DRA. MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ - EX CONSEJERA DE ESTADO.

RELATORA: Claudia Patricia García Vargas.

FECHA: 28 DE MARZO DE 2007

Me siento halagada que en esta Alcaldía Mayor hayan tenido un espacio para comentar asunto tan importante como es el manejo del espacio público - bien de uso público -, visto desde una perspectiva de lo que fue la decisión judicial definitiva de un proceso de acción popular, en sentencia que profirió la Sección Tercera del Consejo de Estado, con mi ponencia. Lastimosamente el tema que traía preparado para dos horas, sólo puedo exponerlo en veinte minutos, debido a la necesidad que tuvo del recinto en el que se expone, el señor Alcalde Garzón, para asuntos de gran relevancia en la Administración. Por ello tendré que abreviar, y repensar en alto y acomodar a la marcha lo que antes había previsto. Perdonarán las inexactitudes causadas por este hecho.

Cuando nos acercamos a la Acción Popular sin dejar de lado lo que es el Espacio Público, vemos cómo el constituyente le dio una gran relevancia a los derechos colectivos en el orden constitucional. Antes, en la Carta Fundamental de 1886, no se refería ni a los derechos fundamentales ni a los también derechos colectivos; empero si miramos el Código Civil, anterior a la Constitución de 1991, vemos que sí incluyó las acciones populares y con ellas les brindó protección a ciertos derechos colectivos. Uno se pregunta, de un lado, ¿cómo en un Código Civil ideado y garantista de los derechos individuales, se contiene norma que atañe a los derechos populares y colectivos?; y, de otro lado, se responde que ello se debe a la concepción unitaria que tenía Don Andrés Bello de que lo colectivo es el ideal objetivo y suma de los derechos individuales.

Esas normas del Código Civil, artículos 1.005 y 2.359, casi olvidadas en la práctica, fueron elevadas a rango constitucional, cuando la Carta Política Colombiana de 1991 trató los derechos colectivos. Y luego, cuando el legislador reglamentó el artículo 88 de la Constitución en esa materia "en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones", a través de la Ley 472 de 5 de agosto de 1998, hizo posible que los derechos colectivos no fueran cosa vertida en frases, un ideario, sino que estén vivos, porque pueden reclamarse judicialmente: haciendo cesar la amenaza o vulneración u ordenando su restitución, etc.

Pasando, apresuradamente, a la materia de este conversatorio, preciso que el fallo judicial que profirió la Sección Tercera del Consejo de Estado el día 22 de junio del pasado año - 2006 - en la Radicación 25000-23-27-000-2003-02077-01 (actor: WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO, demandados. Distrito Capital y otros. Referencia: AP - 02077) es la causa originaria, de esta reunión de hoy, para comentar su contenido. Anticipo y les recuerdo, que la sentencia en su parte medular relieva que si el espacio público o el bien de uso público dado "en arrendamiento" no es a favor del arrendatario sino del colectivo no hay mérito para deducir, judicialmente vulneración de ese derecho colectivo.

Puntos a tratar:

La acción popular.

Los hechos procesales y su solución.

La doctrina extranjera.

Los puntos de reflexión.

La Constitución hace regulaciones sobre los bienes de uso público pero no dice de su gratuidad; inclusive alude a la participación de la plusvalía que generan.

ES¹, "...en cierto modo una forma de contralor público de la legalidad y la ejerce cualquiera persona capaz según la norma. A) Hemos señalado hace ya mucho el carácter educador de la acción popular, pues su ejercicio hace del ciudadano un colaborador de la moralidad y de la legalidad donde más falta hace". Ya en el derecho romano existía la acción popular, por la cual todo ciudadano tenía derecho para demandar que se tomaran las medidas tendientes a conjurar la amenaza de un daño que pudiera afectar a toda la comunidad. "[l]os redactores del Código de Napoleón omitieron incluir en los textos legales dicha institución, razón por la cual solamente la persona directamente afectada por la acción dañina está legitimada para demandar al responsable. Por fortuna, Don Andrés Bello retomó los principios ya esbozados en el derecho romano y fue así como, en el art. 2359 de nuestro C. C., se consagró la acción popular...." ²

LOS ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL PROCESO TERMINADO ALUDIERON a que bien de dominio público fue objeto de arrendamiento; y LA DEMANDA afirmó definidamente que tal situación era de imposible legal, debido a que la naturaleza del bien es del uso de todos.

La presentó el día 14 de octubre de 2003, en ejercicio de la acción popular, el señor Wilson Hernando Duarte Robayo, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y la dirigió frente a las siguientes personas: el Distrito Capital de Bogotá, Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte y la Sociedad Reforestación y Parques S. A., por violación a los derechos colectivos de la moralidad administrativa, el goce al espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público. La demanda no contiene hechos indicativos de amenaza o quebranto del derecho colectivo a la moralidad; sólo se solicitó su protección, olvidando mencionar y describir la conducta de acción o de omisión, como lo exige el artículo 18 de la ley de 1998.

Sentencia apelada: de 18 de mayo de 2005

Antecedente de la demanda, el Contrato No. 136 de 1994: Suscrito entre el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte de Bogotá D. C., y la Sociedad Reforestación y Parques S. A.

18... el bien de uso público, Parque El Salitre, no puede ser disfrutado plenamente por toda la comunidad en razón a que los arrendatarios cobran el ingreso al parque de atracciones, además de los costos que implica la utilización de cada atracción ocasionando tal conducta una odiosa discriminación que no debe ser permitida, tratándose de un bien de uso público.

19. A la fecha el Parque Salitre Mágico continúa arrendado a la Sociedad Reforestación y Parques S. A., a pesar de que se trata de un bien de uso público.

20. El Departamento Administrativo para la Defensa del Espacio Público, en varias ocasiones ha informado a la comunidad en general que los bienes de uso público no se pueden arrendar y es una entidad que tiene como función, recuperar para el goce de todos los bienes de uso público que están siendo explotados por particulares; no obstante a la fecha no ha intentado acción alguna con el fin de recuperar el Parque El Salitre, que en el año 1994 entregado irregularmente a la Sociedad Reforestación y Parques, por las razones ya expuestas (fols. 57 a 62 c. 1).

La solución del caso, en el fallo de segunda instancia: Se trataron los siguientes temas:

• La congruencia de la sentencia en acción popular - Diferencia con poderes de dirección del proceso (arts. 14 y 34 ley 472 de 1998). Antecedente Corte Suprema de Justicia.

• La valoración de las pruebas.

• El carácter de bien de uso público del PARQUE EL SALITRE en el Distrito Especial de Bogotá.

• La naturaleza de inmuebles por destinación de los juegos mecánicos en el PARQUE EL SALITRE, y las características de los mismos (art. 658 C. C.).

• Normatividad local del PARQUE EL SALITRE (Acuerdo 727 de 21 de octubre de 1999, 300 de 16 de septiembre de 2003)

• El "contrato de arrendamiento" sobre bienes de uso público

• El cobro de servicios por utilización de bien de uso público; y

• La no demostración, en el caso, de inmoralidad administrativa y de violación al goce al espacio público.

"La competencia del Consejo de Estado está restringida, toda vez, que el actor sólo pretende el acrecimiento del incentivo y la Sociedad Reforestación y Parques S. A., uno de los demandados, busca la revocatoria de la sentencia. Por tanto, en virtud del principio de la non reformatio in pejus, previsto en el artículo 357 del C. P. C, la "apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella." [....].

....La demanda satisfizo, entre otros, la exigencia prevista en el literal a) del artículo 18 de la 472 de 1998, sobre requisitos de la demanda, en lo referente "a la indicación del derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado"; en tal sentido invocó los derechos al espacio público, patrimonio público y moralidad administrativa; empero, en relación con el de la moralidad administrativa no cumplió con la exigencia del literal b) ibídem, esto es "la indicación de los hechos, actos, acciones u omisiones que motivan su petición". Esa circunstancia de ausencia de presupuesto formal de la demanda en cuanto al derecho de la moralidad daba lugar a que por la falta de imputación fáctica se sustrajera de estudio. Sin embargo, de oficio el A Quo, de las pruebas allegadas, hizo conclusiones judiciales para proteger ese derecho. Pero como las deducciones judiciales sólo pueden hacerse sobre la materia procesal dada, por lo general, en la demanda y en la contestación, es obvio que el estudio oficioso hizo incongruente la sentencia.

... El Consejo de Estado reitera que el análisis de conducta - de acción o de omisión - se realiza sobre las imputaciones fácticas hechas por el actor y por el demandado; destaca que no había lugar al estudio oficioso sobre las conductas que culminaron en sanción disciplinaria y actuación penal³, porque la demanda no las señaló como CAUSA de reclamación; precisa, por otro aspecto, que en el hecho 16 de la demanda se hicieron imputaciones de conducta atinente a que "En el año 1998, la Directora del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, Ruth María Mojica Díaz, modificó ..., los términos del contrato 136 de 1994, incluyendo los relacionados con el pago del canon de arrendamiento, permitiendo que se rebajara el porcentaje de participación del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, en los ingresos brutos operacionales, ya que con el clausulado inicial del contrato, en el año 2002, el Distrito recibiría anualmente el 10% de los ingresos brutos operacionales y con la modificación introducida en el año 1994, se señaló que el Distrito solamente recibiría anualmente el 4% de los ingresos brutos operacionales". Como se ve, esta imputación de conducta, no fue seguida de la enunciación de hechos estructurantes de amenaza o vulneración. No basta, como lo explica la jurisprudencia, indicar conductas de ilegalidad, porque ellas no son indicadoras, per se, de amenaza o vulneración de derechos o intereses colectivos. Por ello se ha dicho que probada la verdad fáctica de la afirmación definida, hay lugar a reiterar que no basta con demostrar la realidad de la conducta demandada (de acción o de omisión) - concepto deontológico - porque ella por sí sola no demuestra, por lo general, la amenaza o la vulneración a los derechos colectivos; sería necesario que la actora probara además de la conducta imputada, la presencia de elementos de carácter subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración (conductas amañadas, irregulares o corruptas que favorecen el interés particular a costa de ignorar los fines y principios de la recta administración) - concepto antropológico -.

Y hace ver, desde otro punto de vista, que el material probatorio contiene el LAUDO ARBITRAL de 14 de noviembre de 2003, proferido en la controversia suscitada entre el convocante Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, y la convocada sociedad de Reforestación y Parques S. A., y declaró que la sociedad Reforestación y Parques S. A. se obligó a invertir la suma de 42 mil millones, que no realizó la inversión citada pues a la fecha solo ha invertido $35.669'.420.200 y negó la condena en costas. El Tribunal de arbitramento (fols. 565 a 613 c. 1) antes de entrar a analizar el pedimento del actor, hizo consideraciones para descartar la invalidez del negocio jurídico, que hoy acusa la demanda popular; dijo:

Por consiguiente, en este juicio de acción popular no puede buscarse pronunciamiento judicial en contra de la cosa juzgada, obtenida en juicio arbitral; y, en consecuencia, el Consejo de Estado tampoco puede entrar ni a recalificar la naturaleza del contrato 136 de 1994, ni a examinar su validez. Desde otro punto de vista, cuando el Consejo de Estado en el desarrollo de las consideraciones haga alusión al contrato "arrendamiento" se debe a la que le dieron las partes y el Tribunal de Arbitramento, reiterando que el laudo arbitral alude en veces a arrendamiento, en otras a concesión y por último a contrato atípico, salvando siempre la validez de tal negocio jurídico".

La Sala, luego de observar la demanda, la contestación y el fallo de primera instancia, encuentra que ésta quebrantó el principio de congruencia, previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, porque dio por establecidos otros hechos distintos a los invocados en la relación jurídico procesal, y que consideró constitutivos de irregularidad y de violación a los derechos colectivos invocados; esos HECHOS son:

La celebración de modificación del contrato en forma irregular porque se celebró con persona jurídica acabada de constituir, cuyo capital autorizado, suscrito y pagado era muy bajo, y que aumentó en forma desmedida a través de la suscripción de acciones.

El precio de la renta que se pagó no podía realizarse sobre el 4% de los ingresos brutos sino sobre el 10%.

La elección de un contratista cuya existencia jurídica apenas precedió en unos días la celebración del contrato de arrendamiento.

La escogencia del contratista debió hacerse mediante la selección objetiva del contratista y no directamente como en efecto aconteció;

La disminución del canon de "arrendamiento"se hizo sin que aconteciera la condición requerida para tal efecto, como era la inversión que la contratista debía hacer y

La modificación del contrato se hizo sin los conceptos previos que se requieren en estos casos, razón por la cual la Procuraduría impuso multa a la Directora del IDRD.

Al examinarse el extremo de la imputación que efectuó el actor y las decisiones que emitió el A Quo, el Consejo de Estado advierte que la acción popular, como toda acción judicial, debe responder a los límites del derecho procesal y sustancial, en tanto es el actor popular quien le otorga el marco original de competencia y es dentro de esa imputación que se entenderá que el operador jurídico puede emprender el análisis de todos aquellos hechos, conductas, pruebas y derecho que estén relacionados con el planteamiento de la demanda, sin que sea viable al juez, con argumentos excesivos, sobrepasar los elementos fácticos que el demandante le puso en conocimiento y que si bien hacen relación a algún aspecto de la litis, la desbordan y le son ajenos a los hechos de la demanda; ello aunado a un desmedido procesalismo en la sustanciación del proceso. Llama la atención al Consejo de Estado que en sólo autos de incorporación de pruebas se cuentan más de 15 autos del Magistrado sustanciador.

El tema de incongruencia de un fallo es aspecto que también toca a las acciones populares, porque si bien el juez popular tiene la posibilidad de dirigir varios extremos, entre ellos, determinar a los responsables de la violación de derechos e intereses colectivos cuando se desconozcan (art. 14) y que en la sentencia pueda ordenar una conducta de hacer o de no hacer y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible (art. 34), la actuación procesal no se erige en vía libre para alterar la causa petendi casi en su totalidad.

Lo cierto es que los poderes de dirección del proceso son judiciales dentro de la competencia legal que el legislador le asignó al juez, sin que ello constituya una permisión para apartarse de las cuestiones de hecho y de la causa petendi; esa es la razón por la cual una sentencia resulta inconsonante porque "LA CONGRUENCIA QUIERE decir que la actividad del juez se halla limitada en las cuestiones de hecho, de manera que al variar éstas se varía la causa petendi y también se incurre en incongruencia, sin perjuicio de la interpretación sobre la naturaleza del acto o contrato, que le corresponde..."⁴. Citando a la Corte Suprema de Justicia, el Tradista Morales Molina advirte, en contraste, que no hay incongruencia cuando es la propia ley la que defiere al juez la decisión sobre puntos no invocados en la demanda; destaca que "La Corte dice lo siguiente que mantiene actualidad gracias al artículo 305 a que se ha hecho mérito ¿No se presenta el vicio de inconsonancia en los casos en que el sentenciador se halla facultado por la ley para pronunciarse de oficio sobre ciertos extremos de la controversia, pues en tal hipótesis, aunque el demandante o el demandado no los hayan sometido expresamente a su decisión, se hallan incluidos en la relación procesal por mandato del legislador, y en consecuencia, saben las partes, desde el momento en que aquella se constituyó que tales cuestiones son objeto del debate (CXXXIII, 58)".

"... Antes de entrar en análisis de la conducta que imputó la demanda y en los medios de prueba, la SALA resalta que no tendrá en cuenta algunos documentos porque adolecen de los presupuestos formales o de fondo, que por ley deben predicarse de una prueba para que sea objeto de valoración judicial; en este sentido se hace referencia a los que se adjuntaron por la sociedad demandada Reforestación y Parques S. A., durante la diligencia de embargo y secuestro, en tanto se adjuntaron en copia simple y no fueron objeto de la contradicción para perfeccionamiento; esos documentos son las facturas de compra de juegos mecánicos expedidos por varias empresas (ver anexo 4 c. ppal); el contrato de "arrendamiento"136 de 1994 que el actor anexó con la demanda en copia simple, quien por lo demás no hizo parte del negocio jurídico; y los otros documentos que se incorporaron extemporáneamente, y los que se solicitaron en segunda instancia pero que se negaron por no encuadrar en los eventos previstos en la ley.

Los planteamientos de la demanda y del recurso de apelación definen los puntos de controversia esbozados por la parte actora, esto es, la determinación de si el bien inmueble de uso público es de imposible negociación, como parece entenderlo el actor y como lo aseguró el A Quo. .."

Los planteamientos de la demanda y del recurso de apelación definen los puntos de controversia esbozados por la parte actora, esto es, la determinación de si el bien inmueble de uso público es de imposible negociación, como parece entenderlo el actor y como lo aseguró el A Quo.

Para resolver esos planteamientos el desarrollo del estudio se hará en el siguiente orden:

• Material probatorio.

• Ordenamiento jurídico de regulación de la materia en conflicto.

• Análisis del asunto.

En este juicio reposan los siguientes medios documentales valorables sobre el tratamiento del bien arrendado y la naturaleza jurídica de éste, se encuentran los siguientes medios:

1. ACTA MODIFICATORIA AL CONTRATO DE "arrendamiento"136 de 1994. Se celebró entre el IDRD y la Sociedad Reforestación y Parques S. A., el 10 de marzo de 2000, con el fin de modificar la cláusula 9 del contrato 136 de 1994, cuyo objeto es el "arrendamiento"en forma exclusiva de todos los juegos, atracciones mecánicas y no mecánicas, parqueaderos y demás instalaciones complementarias, ubicadas en el Parque El Salitre. Dentro de las consideraciones que fundamentaron la modificación, se lee: que entre las partes se suscribió el contrato de "arrendamiento"136 de 1994, cuyo objeto es el arrendamiento, en forma exclusiva, de todos los juegos, atracciones mecánicas y no mecánicas, parqueaderos y demás instalaciones complementarias, ubicadas en el Parque El Salitre; que el 21 de diciembre de 1995 se suscribió entre las partes acta de modificación, con el fin de aclarar algunas cláusulas y agregar nuevas obligaciones al arrendatario; que el 5 de mayo de 1997 se suscribió entre las partes, el acta No. 2, mediante la cual se modificó el literal u) de la cláusula 7; que el 7 de noviembre siguiente se modificó el contrato en la cláusula 9 (acta No. 3); que el 9 de febrero de 1998 se modificaron los linderos establecidos en la cláusula primera del contrato; que el 25 de agosto siguiente se suscribió acta modificatoria No. 5 para hacer algunas declaraciones, acuerdos y modificar la cláusula 2, 3, 7 a 10, 13, 15, 17 y 18; "que el artículo 40 de la ley 80 de 1993 establece que las entidades públicas podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales, para lo cual incluirán las modalidades, condiciones y, en general las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la Ley, el orden público y a los principios y finalidades de la buena administración; que el artículo 3 de la ley 80 de 1993 señala que los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar los contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales y la continua y eficiente prestación de los servicios públicos; que el artículo 4 de la ley 80 de 1993 señala en su numeral 8 que las entidades adelantarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa" (copia que adjuntó el IDRD, en respuesta a requerimiento del A Quo, fols. 79 a 80 c. anexo 1).

2. CERTIFICACIÓN DE LA DEFENSORÍA DEL ESPACIO PÚBLICO expedida a solicitud del A Quo: - El inmueble es "propiedad" del Distrito Capital, hace parte del parque metropolitano Simón Bolívar, parque metropolitano que se encuentra integrado por los predios parque El Salitre, parque de Los Novios y parque Simón Bolívar.

-Las atracciones mecánicas ubicadas en el parque El Salitre conocidas como Salitre Mágico, se encuentran instaladas en uno de los predios que conforman el Parque Simón Bolívar, el predio ubicado entre la avenida calle 63, avenida carrera 48, avenida carrera 57 y la prolongación de la avenida calle 64.

- El uso del predio está reglamentado en los decretos distritales 1656 de 30 de julio de 1982, 727 de 21 de octubre de 1999 y 190 de 2004, por medio del cual se compilan las disposiciones contenidas en los decretos distritales 619 y 469 de 2003 que adoptó el POT para Bogotá, que en el artículo 242 ubica a los parques distritales como componentes del sistema de espacio público construido y los define como: "los parques distritales corresponde a aquellos espacios verdes de uso colectivo que actúan como reguladores del equilibrio ambiental son elementos representativos del patrimonio natural y garantizan el espacio libre destinado a la recreación, contemplación y ocio para todos los habitantes de la ciudad. Se organizan jerárquicamente y en forma de red para garantizar el cubrimiento de toda la ciudad, e involucran funcionalmente los principales elementos de la estructura ecológica principal para mejorar las condiciones ambientales en todo el territorio urbano...". Y en relación con los parques metropolitanos el decreto 190 de 2004, en su artículo 243 se definen como áreas libres que cubren una superficie superior a 10 hectáreas destinadas al desarrollo de usos recreativos y a la generación de valores paisajísticos y ambientales, cuya área de influencia abarca todo el territorio de la ciudad.

- De acuerdo con el artículo 674 del Código Civil, dicho bien es de uso público, propiedad del Distrito Capital.

- El decreto distrital 4 de 1978, por medio del cual se crea el IDRD, se asigna como función de dicho instituto, la administración de bienes muebles e inmuebles necesarios para cumplir su encargo, concretamente en el artículo 12 se enuncia como patrimonio del Instituto los parques de recreación de propiedad del Distrito Capital y los bienes que como persona jurídica adquiera a cualquier título y las rentas de los mismos. Luego el decreto distrital 343 de 2002, por el cual se reglamentó la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico del espacio público construido del Distrito Capital, el cual reitera las funciones de mantenimiento, dotación, administración, arborización, conservación de los parques públicos de escala metropolitana, urbana, zonal (documento público, 324 a 327 c. 1).

3. RESPUESTAS DEL DISTRITO CAPITAL A LOS REQUERIMIENTOS DEL A QUO: Informó lo siguiente:

a. El IDRD mediante comunicación de 30 de septiembre de 2004 lo enteró de lo siguiente:

Del área del terreno que conforma el parque El Salitre y el área arrendada: que conforme con el decreto distrital 300 de 16 de septiembre de 2004 "por el cual se modifica el plan maestro del Parque Metropolitano Simón Bolívar", el artículo 3 prevé la localización, descripción, usos y ordenamiento del Parque Metropolitano Simón Bolívar, y en forma concreta en el numeral 8, especifica que dentro de los usos y actividades por áreas que integran el parque están: área recreodeportiva y el área de los niños El Salitre, denominado por el decreto 727 de 1999, como parque El Salitre, con un área de 493.102,94 m2; sin embargo, el área que se encuentra entregada a la sociedad de Reforestación y Parques S. A. corresponde a un área de 322.447,97 m2, en los cuales funciona actualmente el Parque Salitre Mágico.

Del valor de ingresos brutos que recibe anualmente tanto la sociedad Reforestación y Parque S. A., como el Distrito Capital, por la explotación económica del parque El Salitre: adjuntó certificación de la Tesorera de la entidad sobre ingresos percibidos de la sociedad de Reforestación y Parques S. A., por concepto de contrato de "arrendamiento"del contrato 136 de 1994

Del Plan Maestro del Parque Simón Bolívar: que según la ley 31 de 1979 se ordenó la construcción de un parque popular y conforme al decreto reglamentario 1656 de 1982, se adoptó el Plan Maestro del Parque Simón Bolívar, modificado por el decreto 300 del 16 de septiembre de 2003, en cuyo artículo 3 numeral 8 especificó esta área como área de los niños El Salitre, la cual hace parte complementaria del Parque Metropolitano Simón Bolívar y permitió el desarrollo de las siguientes instalaciones y actividades: plaza y plazoleta de acceso principal, taquillas, plazoleta de acceso al zoológico y a la zona de diversiones mecánicas y una zona de servicios sanitarios públicos; Acuaparque; acuario distrital; zona de servicios y la clínica veterinaria; el sendero principal, el zoológico con la sede administrativa, tres puntos de ventas, un restaurante, la zona de diversiones mecánicas y su sede administrativa, una plazoleta de salida del zoológico y la zona de juegos infantiles, zona de servicios sanitarios públicos y zona de comidas; estacionamientos, ludoteca, concha acústica, sede administrativa, instalaciones de mantenimiento y operaciones; tres puentes peatonales de enlace.

b. En relación con otros puntos informó: Sobre el delfinario y el zoológico: que la sociedad de Reforestación y Parques S. A., no los ha construido porque de conformidad con la resolución 1165 de 21 de agosto de 2001 confirmatoria de la resolución 825 de 15 de junio de 2001, el DAMA negó la autorización para la ejecución y desarrollo del proyecto. Sobre el predio donde funciona la atracción Panaca: que de acuerdo con los linderos del contrato, la Subdirección de construcciones de la entidad procedió a realizar un plano con el polígono del área entregada a la sociedad de Reforestación y Parques S. A., que dio como resultado un área de 322.447,97 m2, área dentro de la cual se encuentra dicha atracción (fols. 279 a 282 c. 1).

c. Como soporte a la respuesta adjuntó el texto del DECRETO DISTRITAL 1.656 DE 30 DE JULIO DE 1982, por el cual se adoptó el Plan Maestro del Parque Simón Bolívar y se fijan normas para su desarrollo, del ACUERDO 727 DE 21 DE OCTUBRE DE 1999 y del DECRETO DISTRITAL 300 de 16 de septiembre de 2003, por el cual se modifica el Plan Maestro del Parque Metropolitano Simón Bolívar (fols. 5 a 47 c. anexo 1), los cuales se verán más adelante en el marco normativo que regula el caso.

4. INFORME DEL IDRD, a solicitud del Tribunal, SOBRE LOS CRITERIOS DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA (ARRENDATARIO), de fecha 30 de noviembre de 2004:

En relación con esos criterios que la entidad tuvo en cuenta para la selección del contratista en el contrato de "arrendamiento"136 de 1994 indicó que se celebró con el cumplimiento de las formalidades legales para la suscripción (lit. e, art. 24 ley 80/93) que permite la celebración en forma directa de los contratos de "arrendamiento"y 29 ib que prevé que es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace sobre el ofrecimiento más favorable a la entidad y acorde con los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés. Y que se fundamentó en el artículo 174 del decreto 1421 de 1993 y en el artículo 1° del decreto reglamentario 2537 de 1993, que establece que el Distrito Capital y sus entidades descentralizadas podrán entregar en "arrendamiento"o administración los bienes de su propiedad destinados a la práctica de la recreación masiva o al deporte, siempre que el contratista asegure el cuidado, mantenimiento y la destinación a los mismos propósitos e incluso podrá convenirse con el contratista, la construcción y manejo de dichos bienes e instalaciones, escenarios y equipos que cumplan fines culturales, recreativos o deportivos; el contrato recayó sobre bien de uso público

. En relación con la disposición de los bienes de uso público agregó que dichos bienes están destinados al uso común o universal, pueden ser gratuitos u onerosos "generalmente el uso público universal es gratuito, por excepción puede no serlo", y puso a título de ejemplo, entre otros, el pago, de peajes, acceso a museos públicos, jardines, zoológicos, e indicó que en atención a la naturaleza jurídica o índole del uso común, esa onerosidad debe necesariamente emanar de un texto legal o hallarse autorizada por éste.

. Indicó que EL PARQUE EL SALITRE como bien público requiere para su uso de tratamiento especial, dado que necesita de actividades de mantenimiento y conservación especial para ponerlo a disposición de la comunidad y supone, que el contratista, como contraprestación a ese servicio retribuya con una remuneración que se basa en los principios de equidad y justicia distributiva, que deben imperar en el ejercicio de la función administrativa.

. En relación con los avisos de prensa propios de un trámite licitatorio, no se efectuaron porque la contratación se hizo en forma directa y dichas publicaciones son propias de los procesos licitatorios.

. Frente a si se tuvo en cuenta para la escogencia la experiencia del contratista señaló que se tuvo en cuenta, de una parte, la experiencia de los socios que la conformaban, entre ellos, Harold Zangen, quien adelantaba la creación, organización y desarrollo recreodeportivo de parques en la ciudad de Cali y de otra, el ofrecimiento de un parque que generaría los beneficios previstos por la entidad, en cumplimiento del artículo 3 de la ley 80 de 1993 y se daría cumplimiento al Acuerdo 4 de 1978 referente a masificar la práctica del deporte y la recreación en el Distrito Capital. Y agregó:

"En cuanto a la experiencia como requisito necesario para la celebración directa de un contrato de "arrendamiento" por parte de la entidad estatal es oportuno expresar a ese Despacho que para la fecha había sido expedido el Decreto Reglamentario 855 de abril 28 de 1994, el que dispuso en su artículo 21° que ¿hasta el 13 de mayo de 1984, las entidades estatales podrán contratar, las solicitudes de oferta o cotización que formulen y las ofertas o cotizaciones que reciban deban cumplir lo dispuesto en ese Decreto. En todo caso deberán aplicarse los principios de economía, transparencia y selección objetiva'..." y estableció los parámetros para la contratación directa, dentro de los cuales no se exigieron como criterios de escogencia el de experiencia y el de publicación (fols. 349 a 358 c. 1).

Todo lo anterior en cuanto a la comunidad probatoria. En cuanto al marco normativo, muchas de las disposiciones que se mencionan en las pruebas no fueron traídas al proceso y dado que en su mayoría son normas locales (decretos y acuerdos distritales) de obligatoria prueba dentro del proceso, conforme las voces del artículo 188 del C. P. C., no son de conocimiento del juez; porque las normas locales son objeto de prueba..

• DECRETO DISTRITAL 1.656 DE 30 DE JULIO DE 1982, por el cual se adoptó el Plan Maestro del Parque Simón Bolívar y se fijan normas para su desarrollo.

En sus considerandos indica que en cumplimiento de la ley 31 de 1979, por la cual se ordenó la construcción de un parque popular en el terreno El Salitre, el Gobierno Colombiano, por intermedio del Ministerio de Obras Públicas y Transportes realizó los estudios para llevar a cabo dicha obra; por disposición del Acuerdo Distrital 7 de 1979 se declaró zona verde metropolitana parte de los terrenos son desarrollar de la antigua hacienda El Salitre, con el fin de conformar un parque central a escala metropolitana; que en el articulado se determinó que el área a que se refiere el decreto se conforma por terrenos sin desarrollar del sector de El Salitre y los desarrollados con uso recreativo o institucional, los cuales son de propiedad de diversas entidades públicas y privadas (art. 2) y que los terrenos se dividirían en varios usos, tales como: parque conmemorativo; centro bolivariano, que comprendería hotel, teatro metropolitano, centro internacional de comunicaciones, cinco centros de promoción de productos nacionales, la sede episcopal y una iglesia parroquial para el sector, zonas de estacionamientos; parque deportivo, en el cual se permitirían las actividades de edificio sede y unidad médica de Coldeportes, estadio de béisbol, estadios de softbol, de atletismo, de tenis, velódromo, patinódromo, bolera, piscina olímpica, piscina recreativa, campos deportivos y áreas de estacionamiento; zona administrativa, en la cual se permitiría que funcionara el edificio de administración, edificio de mantenimiento y personal, viveros y laboratorios de especies vegetales; parque de niños, en el que se permitirían museos del transporte y de la ciencia y tecnología, paseo de los abecedarios, guardería, edificio sede de la fundación para la recreación dirigida, piscina de la Cruz Roja, área para circos y espectáculos ambulantes, parque infantil de tránsito, el reino de los niños, centro infantil de cultura, edificio sede del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, plaza de la juventud, parque de diversiones, un lago y áreas de estacionamiento; parque de la cultura popular; parque recreativo, que permitiría lago, embarcadero, museo de antropología, poblado indígena, restaurante, mirador y estacionamientos sobre el límite con el área de redesarrollo de El Rosario; Jardín Botánico José Celestino Mutis, con usos complementarios de edificio sede para las oficinas y laboratorios del Jardín Botánico (art. 6). En artículo posterior se determinó la obligación de obtener licencia por parte de la administración distrital, previo concepto favorable del Comité Director del Parque Simón Bolívar para todo proyecto que vaya a adelantarse en terrenos del Parque (arts. 20 y 21). Fols. 62 a 76 c. anexo 1.

• ACUERDO 727 DE 21 DE OCTUBRE DE 1999, modificatorio del anterior,

Con el fin de adecuar las previsiones originales generales del parque con las necesidades particulares, incluir nuevos usos y actividades necesarios en el proceso de cualificación del parque, con fundamento en el Plan de Desarrollo Económico, Social y de Obras Públicas (ac. 6/98); indicó que "de conformidad con el artículo 88, ordinal 1° del acuerdo 6 de 1990, el parque Simón Bolívar constituye un bien de uso público destinado a la recreación activa". Dentro de las modificaciones figura la hecha sobre el artículo 6, atrás referido, para describir que se comprenderían los siguientes parques:

• Los Novios, con plazoleta, lago, embarcadero, dos islas y restaurante, coliseo Palacio de Los Deportes, estacionamientos, zonas familiar, de camerinos, servicios sanitarios públicos, sede administrativa, círculo de trote, centro deportivo de alto rendimiento, centro de artesanos de Colombia, campo de fútbol, estación de carabineros, zonas de juegos infantiles, recreo - deportiva y cuatro canchas de fútbol, zona de comitas; Centro de Artesanos de Colombia, que incluiría sede administrativa;

• EL SALITRE, en el cual se permitirían las siguientes actividades y usos: Plaza y plazoletas de acceso principal, de acceso al zoológico, a la zona de diversiones mecánicas, acuaparque, delfinario, clínica veterinaria, sede administrativa, puntos de ventas, restaurante, zona de diversiones mecánicas con sede administrativa, estacionamientos, zona recreo - deportiva, pista de jockey, coliseo deportivo, patinódromo, cuatro canchas deportivas, canchas de fútbol, de voleibol, de voleibol playa, de tenis, de microfútbol, de minifútbol, de minivoleibol, de minibaloncesto, de liga de tiro y zonas de camerinos, sede administrativa, instalaciones de mantenimiento y operaciones, museo de los niños, escuela de salvamento acuático, Fundación El Niño Diferente;

• Unidad Deportiva;

• Jardín Botánica José Celestina Mutis; Centro Bolivariano;

• Centro Cultural Virgilio Barco; y

• Parque Central Simón Bolívar.

Previó en materia de instalaciones, las siguientes: básicas o principales, que comprenden las instalaciones y edificaciones principales; instalaciones de servicios, que se dividen en aquellas para la satisfacción de necesidades como accesos, estacionamientos, servicios sanitarios públicos, refugios y abrigos de clima, zonas de comidas, fuentes de agua y primeros auxilios; para el funcionamiento y operación del parque como puentes peatonales, sedes administrativas, talleres, viveros, basuras, porterías, iluminación, puestos de guardia y puestos de bomberos; para suministro e información sobre el uso del parque y control, como oficinas de información, señalización y mobiliario urbano (fols. 48 a 61 c. anexo 1).

• DECRETO DISTRITAL 300 de 16 de septiembre de 2003 "por el cual se modifica el Plan Maestro del Parque Metropolitano Simón Bolívar" (norma local que también se allegó):

En sus considerandos se informan aspectos transcendentes para este proceso; la Sala se refiere a la mención que se hace respecto a que los parques metropolitanos constituyen una categoría de la clasificación de parques distritales, de conformidad con el artículo 230, numeral 2 del decreto 619 de 2000; el artículo 231 identificó a dicho parque entre los parques de escala metropolitana, correspondiente al Sistema de Espacio Público Construido, hace parte fundamental del sistema de parques de Distrito Capital, respondiendo al decreto 400 de 2001, el cual tiene como proyecto prioritario la ampliación y mejoramiento del espacio público construido. Señala que el Parque Metropolitano Simón Bolívar se encuentra a cargo del IDRD desde el 19 de octubre de 1993, según acta de entrega y recibo del inmueble que realizaron el Ministerio de Obras Públicas y Transporte y el liquidador del Fondo de Inmuebles Nacionales, el Alcalde Mayor de Bogotá, la Procuraduría de Bienes del Distrito y el IDRD; que dentro de las normas que fijan las competencias del IDRD se encuentran el decreto distrital 759 de 4 de septiembre de 1998, modificatorio del 980 de 1997, en el cual se determinó que está a cargo de éste el mantenimiento, rehabilitación, reparación y construcción de parques; la formulación de programa de mantenimiento, dotación, administración y preservación de los parque metropolitanos urbanos y zonales, con el fin de garantizar la construcción, permanencia, durabilidad y mantenimiento de sus componentes (art. 267, num. 2 del POT). Por otra parte, que el decreto 619 de 2000 (art. 271) estableció que ni el IDRD ni el IDU estarán obligados a obtener licencia de intervención y ocupación del espacio público.

Se previó el área de los niños El Salitre, en la cual se permiten las siguientes instalaciones y actividades: plaza y plazoleta de acceso principal, de acceso al zoológico, la zona de diversiones mecánicas y zona de servicios sanitarios públicos; el ACUAPARQUE, el Acuario Distrital, zona de servicios complementarios y clínica veterinaria; sede administrativa; zonas de ventas, de restaurante, de diversiones mecánicas con sede administrativa, zona de juegos infantiles; Ludoteca; concha acústica y agregó "El Salitre deberá ceder áreas para la solución vial y de acceso peatonal en la intersección de la avenida del Congreso Eucarístico o carrera 68, con la avenida José Celestino Mutis o calle 63, para dar curso a los giros que complementan el circuito en las cuatro esquinas". LA UNIDAD DEPORTIVA EL SALITRE, la cual la ocupan la Central de Juventudes y el Centro Urbano de Recreación Compensar II, los terrenos de la Universidad Libre, el Jardín Botánico, entre otras. Se ubica el Coliseo El Salitre, la sede de Coldeportes, la sede del Comité Olímpico Colombiano, un albergue, el velódromo - patinódromo, el estadio de competencia de Atletismo, el campo de Marte, la bolera El Salitre y el diamante de sóftbol, entre otras (art. 3 nums. 8 y 9).

En relación con la estructura administrativa y de gestión del parque, señala que la entidad responsable del programa de mantenimiento, dotación, administración y preservación es el IDRD, textualmente el artículo 6 enseñó:

Y dentro de las obligaciones del IDRD se previó la de velar por el mantenimiento, sostenibilidad y la calidad del manejo de las actividades que desarrollen en el parque (art. 11). Fols. 5 a 47 c. anexo 1".

Sobre esos tópicos la sentencia señaló:

"De las pruebas, la SALA ENCUENTRA que el "contrato de arrendamiento⁵" recayó sobre los juegos mecánicos, parqueaderos y demás instalaciones complementarias para el funcionamiento del Parque El Salitre, en cuanto a atracciones mecánicas, con destino a la recreación masiva de la población y que la exclusividad se hizo predicar, por acuerdo interpartes, sobre la explotación económica de esos bienes y servicios, ubicados en el Parque El Salitre.

He ahí la razón por la cual, en los términos que se observan en el proceso, el contrato no se celebró con la finalidad de conceder el goce de la cosa en forma exclusiva a una o varias personas individual o grupalmente consideradas; porque lo cierto es que el parque continuaría en uso público de recreación masiva, seguiría respondiendo a su naturaleza jurídica y a su uso afecto al sistema de espacio público, como parque distrital o espacio verde de uso colectivo para recreación de la comunidad y como bien de uso público destinado a la recreación activa, que se encuentra a cargo del IDRD, entidad en cuyo marco general de competencias recae la labor de mantenimiento, rehabilitación, reparación y construcción de parques del Distrito, y en desarrollo de éstas le fue entregado el parque El Salitre, lo cual incluyó el garantizar la utilización de éste y velar por el mantenimiento, sostenibilidad y calidad de manejo de las actividades que se desarrollen en el parque.

Sea del caso advertir que de acuerdo con las pruebas, el "arrendamiento" recayó, como bien lo calificó el A Quo, sobre parte del parque El Salitre, bien de uso público, y los juegos de atracción mecánica que son inmuebles por destinación. El artículo 658 del Código Civil define a éstos inmuebles como "las cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento". De la exégesis de esta norma se evidencia como primer elemento la finalidad, esto es, la destinación del mueble al inmueble, de tal suerte que el aquél sea útil o beneficioso para éste; un elemento fáctico, que se concreta en la permanencia. Otros requisitos se han planteado por los criterios auxiliares del juez: la doctrina menciona la identidad de propietario, como lo menciona José J. Gómez en su obra "Bienes"⁶, de la siguiente manera:

Y por ende la SALA DIRÁ que las atracciones mecánicas dadas en "arriendo" siguen la naturaleza del bien inmueble al cual están afectos, esto es, reputarse bienes de uso público por destinación, en tanto permanecen con la finalidad de servir a la destinación del bien inmueble: parque de recreación mecánica masiva. En este punto, debe tenerse en cuenta que el IDRD certificó que el bien inmueble parque El Salitre es "propiedad" del Distrito Capital; que las atracciones mecánicas ubicadas en el parque El Salitre conocidas como Salitre Mágico, se encuentran instaladas en uno de los predios que conforman el Parque Simón Bolívar; que el uso del predio se encuentra reglamentado en los decretos distritales 1656 de 30 de julio de 1982, 727 de 21 de octubre de 1999 y 190 de 2004, por medio del cual se compilan las disposiciones contenidas en los decretos distritales 619 y 469 de 2003 que adoptó el POT para Bogotá, que en el artículo 242 ubica a los parques distritales como componentes del sistema de espacio público construido y los define como: "los parques distritales corresponde a aquellos espacios verdes de uso colectivo que actúan como reguladores del equilibrio ambiental son elementos representativos del patrimonio natural y garantizan el espacio libre destinado a la recreación, contemplación y ocio para todos los habitantes de la ciudad. Se organizan jerárquicamente y en forma de red para garantizar el cubrimiento de toda la ciudad, e involucran funcionalmente los principales elementos de la estructura ecológica principal para mejorar las condiciones ambientales en todo el territorio urbano...". Y en relación con los PARQUES METROPOLITANOS el decreto 190 de 2004, en su artículo 243 los define como áreas libres que cubren una superficie superior a 10 hectáreas destinadas al desarrollo de usos recreativos y a la generación de valores paisajísticos y ambientales, cuya área de influencia abarca todo el territorio de la ciudad y de acuerdo con el artículo 674 del Código Civil, es un bien de uso público propiedad del Distrito Capital.

Lo anterior se corrobora con el memorando original de 27 de agosto de 2004, emitido por el Subdirector de Registro Inmobiliario de la Defensoría del Espacio Público, en el cual se lee, que se trata de un predio cuyo uso es el de parque metropolitano y que

2. Los datos consignados son los que actualmente reposan en el Sistema de Información de la Defensoría del Espacio Público SIDEP, por lo que para todos los efectos de carácter legal y administrativo, la información se debe verificar con los documentos legales y cartográficos originales expedidos por las autoridades competentes (folios de matrícula inmobiliaria, decretos, resoluciones, acuerdos, escrituras públicas, planos, actas de recibo o de toma de posesión y licencias de urbanismo, construcción, ocupación e intervención del espacio público y demás documentos que para tal efecto determine la ley...".

Advirtió que el certificado que expide no es título de dominio ni sanea vicios que tenga la titulación o posesión (documento público, fol. 328 c. 1). Y por otro memorando de la misma fecha y suscrito por el mismo Subdirector de Registro Inmobiliario se informó que las atracciones mecánicas del parque El Salitre, conocidas como Salitre Mágico, se encuentran instaladas en uno de los predios que conforman el parque Simón Bolívar (documento público, fol. 329 c. 1).

Lo cierto es que el "arrendamiento" sobre bienes de uso público, dada la evolución de las necesidades de la colectividad, no está prohibido en estricto sentido, sólo que debe responder y estar al uso de la colectividad, lo cual responde al artículo 1.996 del Código Civil, esto es que el arrendatario se obliga a usar la cosa según los términos y el espíritu del contrato y obviamente tratándose de bienes de uso público, conforme a la finalidad al cual está afecto ese bien, en este caso, recreación masiva. Por lo tanto, le está proscrito al arrendatario servir la cosa arrendada a otros objeto distinto que el contrato señale; es más, a falta de convenio, deberá hacerlo conforme a los usos y servicios a los cuales está naturalmente destinada; a título de ejemplo:

"El que da en arriendo un molino tendría derecho a impedir que el establecimiento se destine a otra clase de industria, porque esto perjudica al propietario, puesto que desaparecería su clientela. Pero no será un uso abusivo poner nuevas máquinas o extenderlas a otras producciones del mismo género. Desde que la cosa arrendada siga sirviendo al mismo género. Desde que la cosa arrendada siga sirviendo al mismo destino, poco importaría el procedimiento que se emplee para ello... Lo que causa el abuso que da lugar a impedir el uso es el cambio del destino especial de la cosa, como en el ejemplo del teatro o del molino u otro semejante. Téngase presente que no basta, para dar derecho a reclamar el que una cosa haya estado sirviendo a tal o cual uso en el momento de arrendarse y que después se cambie a otro, si el primer destino no ere el que especialmente tenía. Así el que arrienda un corralón, que por el momento servía para depósito de madera, no puede reclamar porque el locatario lo convierta en depósito de coches, en una caballeriza, en una herrería u otro destino semejante, puesto que el depósito de maderas no era destino especial, como es el dar representaciones el destino especial de un teatro, o el moler en el molino..."⁷.

Es más, la posibilidad de disposición de un bien de uso público tampoco es desconocida en el derecho extranjero, cuya concepción de este tipo de bienes es similar a la utilizada por el derecho colombiano, bajo la característica principal de ser inalienables; así lo expresa la doctrina española⁸:

Corolario de lo anterior es que inexistiendo la conducta irregular que imputó el actor, en los términos de la demanda, mal puede predicarse vulneración a los derechos colectivos al espacio público y al patrimonio público. Pero si se estimara que se probó la conducta, resulta que no se estableció la amenaza o vulneración a los intereses y derechos colectivos:

• EN RELACIÓN CON EL PATRIMONIO PÚBLICO:

A diferencia de lo dicho por el A Quo en forma tan contundente, la sociedad contratista sí realizó inversiones, como se constata en las siguientes pruebas:

1. El día 10 de mayo la sociedad Reforestación y Parques S. A. certificó que según los recursos contables, ésta realizó la siguiente inversión durante el período entre febrero de 2001 y diciembre de 2004:

(documento privado autenticado, con soporte contable adjunto fols. 661 y 662 c. 1).

Y adjuntó comunicación que el 3 de noviembre de 2004 envió a la Directora del IDRD, en la cual le explica lo siguiente:

En lo anterior apoyó la afirmación de que cumplió la obligación de inversión a la cual se comprometió e incluso excedió el monto de la inversión, en procura de mejorar los servicios de recreación del parque e incrementar los ingresos de la sociedad y del IDRD. E indicó que a pesar que las inversiones se encuentran certificadas por los dictámenes financieros y contable

Y agregó:

2. El 25 de abril de 2005, el IDRD informó al contratista, las conclusiones sobre la mesa de trabajo relacionada con el contrato de arrendamiento, a fin de recordarle las actividades a adelantar:

Proyecto montaña espacial - acuario que realizará por cuenta y riesgo propio, para lo cual debe cumplir con todas las exigencias y permisos previstos en la ley, en particular, las normas urbanísticas, el POT, los decretos reglamentarios y las demás disposiciones aplicables para la ejecución de los proyectos mencionados;

propuesta de pago de rentas no se aceptó "no es posible para el IDRD, presentar una propuesta de pago distinta al cumplimiento de los términos de refinanciación pactados en el acuerdo de pagos de fecha 15 de junio de 2004 y a las obligaciones contractuales expresas de cancelar el canon de "arrendamiento"mensual";

valoración de inversiones ejecutadas se estudiaría en reunión del 26 de abril, y la sociedad debía remitir al IDRD información contable y financiera para que la entidad iniciara el proceso de valoración; a la fecha el IDRD no ha recibido los documentos soporte que fueron solicitados en la mesa de trabajo, lo cual imposibilita la discusión;

reglamento de atracciones mecánicas de acuerdo con el decreto 037 de 2005 "por el cual se dictan disposiciones para el funcionamiento de la atracciones mecánicas y juegos participativos de recreación del distrito capital", establece que el IDRD ejercerá la vigilancia y control sobre las atracciones ubicadas en parques públicos administrados por la misma entidad o por terceros a través de contratos (documento público autenticado, fols. 667 a 670 c. 1).

3. ACTA DE ACUERDO DE PAGO DE DEUDA que se suscribió el 15 de junio de 2004 entre el IDRD y la Sociedad Reforestación y Parques S. A., sobre las obligaciones del contrato 136 de 1994 y sus modificaciones, en los siguientes términos:

a. Deuda 01 relacionada con el valor mínimo del canon de "arrendamiento" de 2002.

b. Deuda 02 sobre los cánones de "arrendamiento" de agosto 2003 a diciembre 2003, y el valor mínimo de "arrendamiento" correspondiente al 2003.

c. Deuda 03 relacionada con el canon de "arrendamiento" enero a mayo 2004.

d. Se acordó el pago respectivo, con fecha de corte desde el 20 de cada mes a partir de julio de 2004, en 12 cuotas mensuales con los respectivos intereses liquidados a la tasa corriente vigente, certificada por la Superintendencia Bancaria en la fecha de pago.

Relacionaron la deuda con cada ítem y la totalizaron en $1.326'.803.549,35. Por lo anterior, las partes acordaron que la sociedad contratista se compromete a pagar los cánones de "arrendamiento" más los respectivos intereses de mora causados a la fecha de este documento a favor del IDRD, y que se derivan del contrato de "arrendamiento"136 de 1994; que el pago se haría por mensualidades, a partir de los primeros 10 días de julio de 2004, con posibilidad de hacer abonos adicionales; que el acuerdo de pago no exonera al contratista de dar cumplimiento estricto a las obligaciones contractuales pactadas en el contrato 136 de 1994, en especial el pago de cánones de arrendamiento, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cuyo valor anual no puede ser inferior a $800'.000.000,oo (documento autenticado, fols. 670 a 673 c. 1).

4. Por último, el LAUDO ARBITRAL (copia autenticada con la respectiva protocolización que adjuntó la Sociedad de Reforestación y Parques S. A. del laudo arbitral de 14 de noviembre de 2003) que se convocó para dirimir las diferencias contractuales surgidas entre el convocante Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, y la convocada sociedad de Reforestación y Parques S. A. declaró que la sociedad Reforestación y Parques S. A. se obligó a invertir la suma de 42 mil millones, que no realizó la inversión citada pues a la fecha solo ha invertido $35.669'.420.200 y negó la condena en costas. El tribunal de arbitramento limitó la competencia a la definición de efectos patrimoniales respecto de las obligaciones de inversión asumidas por la convocada, toda vez que no se cuestiona la legalidad de los actos administrativos ni tampoco una determinada tipología contractual, por ende la debida o indebida calificación del contrato carecía, según su criterio, de efecto para la decisión; no obstante, calificó al contrato de estatal conforme con el artículo 2 de la ley 80 de 1993 y para cuya celebración tenía competencia el IDRD e indicó de acuerdo con lo prescrito al artículo 32 ib, en realidad encuadraba en el contrato de concesión para la explotación de un bien público e incluso contiene cláusulas exorbitantes que se sabe no son connaturales a un contrato de arrendamiento. Sobre el objeto del contrato indicó:

"...es claro para el Tribunal que el objeto del contrato se contrae al ¿arrendamiento' de bienes muebles, las atracciones mecánicas, ubicadas en un bien inmueble precisamente identificado, determinado y definido, los terrenos del Parque El Salitre, con un destino o finalidad específica, ofrecer recreación masiva a la comunidad. La utilización de una mayor o menor área de los terrenos del Parque estaría determinada por la necesidad de ¿construir, instalar y adaptar nuevos juegos, atracciones mecánicas, equipos e instalaciones complementarias', siempre con miras al cumplimiento de los fines de la contratación, esto es, ¿mejorar la prestación de los servicios de recreación y atención a los usuarios del parque'" (documento público, fols. 565 a 613 c. 1).

Destacó que la entrega de los muebles, equipos de dotación, atracciones mecánicas, accesorios y demás bienes que se encuentren en el parque se haría junto con el bien inmueble donde se ubicaban, en tanto el objeto de la contratación es la recreación masiva, por ende, estipularon que terminado el contrato la totalidad de los bienes y las obras civiles que incrementaran la utilización ciudadana del parque y tendientes a mejorar las condiciones generales de recreación masiva y de servicios a los usuarios pasarían a ser propiedad del IDRD, sin contraprestación; y las demás, podrá retirarlas o negociar el precio de entrega. Lo cierto es que no se confirió goce directo al arrendatario "en últimas, en virtud del contrato, el Instituto concede a la sociedad el derecho a explotar un bien público de uso público, en las condiciones y términos previstos por la ley para dicha explotación, y por ese derecho se pacta la remuneración prevista en la cláusula 136 de 1994, la cual es calculada como un porcentaje de los ingresos brutos que en desarrollo del objeto pactado (la explotación económica de los bienes) obtenga el contratista".

Consideró, frente a la obligación de inversión que es imposible realizar juicio de cumplimiento del compromiso de inversión con respecto a la ejecución de unas obras específicas, ni ordenar su sustitución por otras que no han sido definidas por las partes en los términos acordados en el acta No. 5. Y luego estimó que de acuerdo con el texto del acta modificatoria citada y demás documentos que reposan en el expediente, lo cierto es que para agosto de 1998 el contratista había cumplido a satisfacción con las obligaciones surgidas del contrato, incluidas las adiciones y modificaciones que se realizaron hasta entonces y que

Encontró probado que el compromiso de inversión que asumió el contratista se convino en 42 mil millones de pesos, que en parte se hizo a través de leasing financiero. Y explicó que las partes al suscribir el acta modificatoria No. 5 se declararon en paz y salvo en relación con sus mutuas obligaciones derivadas del contrato hasta la fecha de la modificación. Y concluyó:

Es más, incluso para el año inmediatamente anterior, concretamente para el 3 de junio de 2005 cuando el A Quo realizó la inspección judicial con asistencia de peritos se advirtió sobre la existencia de los juegos mecánicos y su buen estado de funcionamiento. Además, en cuanto al mantenimiento, el secuestre siempre informó con fecha exacta el momento en el cual cada máquina se sometió a mantenimiento preventivo. En efecto:

. Tal INSPECCIÓN JUDICIAL CON ASISTENCIA DE PERITOS, se llevó a cabo sobre las instalaciones del parque; se identificaron los bienes conforme con la relación que sobre los mismos efectuó el secuestre, entre ellos: el juego mecánico CENTROX, que se encuentra en mantenimiento, los demás juegos mecánicos están funcionando, se encuentra en buen estado y en lo que hace al juego mecánico Musik Center pero el tablado sobre el cual se soporta está en regular estado y necesita cambio de algunas maderas; la piscina AQUAPARK se encuentra en buen estado con todas las anexidades que se relacionan en el acta de inventario, de las cuales dos sillas se encuentran en mal estado; El TRAPICHE se encuentra en demolición; el restaurante de AQUAPARK, entre otros (fols. 794 a 799 c. 1). Y reposan INFORMES DEL SECUESTRE sobre el estado de los bienes, que dan cuenta sobre los distintos juegos mecánicos (fol. 814 a 824 c. 1).

. La EXPERTICIA de 2 de junio de 2005, que se llevó a cabo en este juicio, también es diciente en sus conclusiones por parte del perito administrador de empresas; indicó que lo elaboró de acuerdo con las actas de entrega entre las partes y los libros de contabilidad de la empresa, tuvo en cuenta los contratos de leasing, los estudios para contratar instalaciones y advirtió "los bienes dados en "arrendamiento" son: una sombrilla mecánica, un avión mecánico, una montaña rusa, una oruga mecánica, un minitrén, una rueda panorámica, un pulpo mecánico, un juego de motos mecánicas, dos lanchas mecánicas, un casino júnior, una rueda de Chicago, una rueda triple, una rueda centrífuga, dos carruseles mecánicos, un transporte aéreo, un juego de tazas de té, y demás atracciones que se encuentren dentro del parque y que se relacionan en el acta de entrega. Bienes que fueron retirados y chatarrizados a su debido tiempo por el IDRD". Y relacionó uno a uno los bienes muebles que encontró en el parque y concluyó:

Dejó constancia de que en la modificación del contrato de 1998 no se encontró dentro de las instalaciones del parque Salitre Mágico, instalaciones de un delfinario, escenarios para cinco mil niños, ni para 20 mil personas. Relacionó las atracciones y juegos mecánicos (fols. 719 a 780 c. 1).

• EN CUANTO AL DERECHO COLECTIVO AL GOCE Y USO DEL ESPACIO PÚBLICO.

Este es otro extremo que mereció la atención dentro de la controversia y atinente al cobro de servicios por la utilización del parque, y de la cual el A Quo derivó la presunta vulneración a ese derecho; empero el CONSEJO DE ESTADO no lo considera así, porque lo cierto es que el cobro responde, a mas de las veces, a las necesidades de conservación, mantenimiento y permanencia que se requiere para el sostenimiento de esta clase de sitios.

Reposa medio documental de la comunicación auténtica del Contralor de la sociedad de Reforestación y Parques S. A., en la cual respondió a requerimiento del A Quo informando: por ingreso al parque se cobra $3.000 que incluye utilización de servicios complementarios; por parqueaderos se cobra $6.000 por todo el día; por las atracciones, la tarifa oscila entre $2.000 y $4.000 por atracción y por concepto de pasaportes, para el uso ilimitado de varias de las atracciones sus valores oscilan entre $14.900,oo y $19.900,oo (documento privado auténtico, fol. 261 c. 1).

En apoyo a ese documento, se observa TESTIMONIO que se recepcionó en este juicio el día 30 de septiembre de 2004, de quien dijo haber sido la Gerente Operativa del parque El Salitre Mágico, durante tres años y siete meses, entre febrero de 2001 y septiembre de 2004; indicó que los servicios que presta el parque son de recreación y entretenimiento, a través de atracciones mecánicas y atracciones acuáticas para todo el público en general; que las tarifas que se cobran están definidas a través de pasaportes, el platino por un costo de $19.900, cubre el ingreso y el uso de 30 atracciones mecánicas que la persona puede usar todas las veces que quiera; el golden, vale $14.900, cubre el ingreso y el uso de 25 atracciones mecánicas las veces que quiera. También está el ingreso por $3.000, no incluye el uso de atracciones salvo la rueda milenio. Existen también las tarifas de descuento para colegios y entidades sin ánimo de lucro que oscilan entre el 30% y el 60% y añadió "todos los servicios del parque se regalan a unas instituciones de caridad, sin ánimo de lucro" cuando lo solicitan y además el IDRD da 25.000 pasaportes que distribuye como quiere.

En relación con el reporte en contabilidad indicó que los pagos por uso de los servicios se llevaban a la contabilidad diariamente y los que se obsequian se reportaban en un libro que registra el ingreso de personas por cortesía; que los valores por comidas iban aparte e ingresaban a la contabilidad y ese servicio era prestado directamente por el parque en quioscos y stand; que existía otra clase de prestación de servicio y era fiestas y eventos especiales para reuniones de empresas básicamente para los fines de año, que pueden abarcar el servicio en forma exclusiva entre las 7 y las 10 a. m., a las 10 a.m., se abre el ingreso al público o sin exclusividad y el pasaporte con descuento especial. Sobre la utilización que los estratos 1 y 2 hacen del parque indicó o es gratuita o se aplican tarifas mínimas de $2.500 por pasaporte. Informó que el Grupo Mágico es el operador del parque y dijo desconocer la relación entre éste y la sociedad de Reforestación y Parques S. A..

La testigo al ser interrogada, si con base en su experiencia en la gerencia del parque, considera como viable la explotación del parque sin cobro por los servicios respondió negativamente y explicó que si no se cobra el acceso no se puede garantizar la seguridad en los espacios comunes, la limpieza, el orden, ni la calidad de la ambientación, la decoración, rubros que de por sí son muy onerosos, pues abarcaban el 60% de los ingresos que se obtenían por las personas que pagaban (fols. 272 a 278 c. 1).

La SALA ADVIERTE que si se analiza exclusivamente el artículo 674 del Código Civil, en sentido exegético, la norma dará para entender que los bienes de uso público pertenecen a todos los habitantes del territorio y siendo así, para el intérprete restringido, son intocables por cualquier persona individualmente considerada, están para el uso de todos y cada uno de los habitantes pues se trata de la res publicae, que conforme al derecho romano eran "las cosas destinadas al uso público de los habitantes, como las aguas corrientes de los ríos (flúmina), las calles, las plazas, los puentes, pero que nadie podía apropiárselas de manera exclusiva. Los ciudadanos al usar de ellas ejercían un derecho; lo extranjeros tenían acceso a ellas por mera tolerancia. Aquéllos estaban amparados por un interdicto con el carácter de acción popular"⁹.

Pero paulatinamente al abordar otras normas y ampliar el entendimiento del derecho positivo en la materia, se advierte que la conclusión es otra, porque en la realidad de la evolución jurídica no puede actualmente entenderse que el bien de uso público sea intocable sino que no es negociable para uso exclusivo de uno o de pocos individuos, o como se vio anteriormente para privatizarlo o particularizarlo. Esa concepción frente al aprovechamiento y explotación de los bienes de uso público, y la posibilidad de limitaciones a ese uso, son fijadas por el ordenamiento jurídico y explicadas por la jurisprudencia:

Normatividad como el decreto reglamentario 1.504 de 4 de agosto de 1998 "por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial" es indicativo de ello, cuando en algunas de las disposiciones que lo integran se lee: "en el caso de áreas públicas de uso activo o pasivo, en especial parques, plazas y plazoletas, los municipios y distritos podrán autorizar su uso por parte de entidades privadas para usos compatibles con la condición del espacio mediante contratos. En ningún caso estos contratos generarán derechos reales para las entidades privadas y deberán dar estricto cumplimiento a la prevalencia del interés general sobre el particular" (art. 19).

La jurisprudencia ha hecho, por su parte, eco de las normas jurídicas. A título de mención se hace remembranza de la sentencia del Consejo de Estado de 18 de agosto de 1995¹⁰, en la cual al decidir en forma negativa la nulidad de algunos apartes del Estatuto Orgánico de Bogotá, Decreto ley 1421 de 1993, en temas referentes al cobro de derechos por el uso del bien de uso público, advirtió que el cobro de los derechos en manera alguna significaría dominio por parte de quien los cobra y, por el contrario, propende por el interés de la colectividad: "en efecto, de una parte se le permite a la comunidad en general, la realización o la participación en las actividades mencionadas, sin establecer discriminación alguna, luego no es válida la afirmación de la accionante en el sentido de que con la reglamentación se favorece a una minoría, y de otra parte, con el cobro de los derechos por el uso en cuestión, se mantiene el espacio público para que pueda seguir siendo utilizado en buenas condiciones por la comunidad. En síntesis, la reglamentación del uso del espacio público y el cobro de los derechos, los cuales son revertidos por el Fondo de Desarrollo para su mejoramiento, antes que atentar contra el interés general, se encaminan hacia él". Así mismo, la Corte Constitucional en sentencia de 15 de julio de 2003¹¹, cuyos fundamentos teórico-jurídicos tienen aplicación a este caso, consideró lo siguiente:

Interesante resulta y a título de simple mención, observar como con leyes actualmente aplicables, aunque anacrónicas para el caso, y los pronunciamientos judiciales sobre éstas, se ha reflejado un nuevo entendimiento de las normas sobre aprovechamiento de los bienes de uso público, así la ley 810 de 2003 "por medio de la cual se modifica la ley 388 de 1997 en materia de sanciones urbanísticas y algunas actuaciones de los curadores urbanos y se dictan otras disposiciones", al ser demandada por vía de inconstitucionalidad, mereció la crítica de la Corte Constitucional por la argumentación restringida del censor al acusar que la norma violaba la Constitución porque explícitamente le concedía a las administraciones Distrital o Municipal, la facultad de otorgar autorizaciones para cerramiento en los parques o zonas verdes, lo cual implicó para el actor la desnaturalización del uso del bien de uso público. La Corte se inhibió por falta de claridad en la argumentación, no sin antes advertirle al demandante que las supuestas violaciones a los artículos constitucionales se originan en la interpretación del actor

De tal suerte que cobrar por el uso de los servicios que presta un parque, concretamente por el disfrute de los juegos mecánicos ubicados en un parque, bien de uso público, no trae implicaciones para considerar que es, per se, irregular o violatorio de derechos colectivos, en tanto la legislación da vía libre a ello siempre y cuando no se pierda de vista que el interés al cual está afecto el inmueble es de todos los habitantes.

En consecuencia, la sentencia apelada se revocará, para en su lugar negar las súplicas de la demanda y disponer el levantamiento de las medidas cautelares que se decretaron".

Ahora pasando a otro tema, debo señalar que para la interpretación del principio de constitucionalidad y de legalidad en Colombia sobre los bienes de uso público, entre ellos el espacio público, puede acudirse a parte de la DOCTRINA EXTRANJERA, porque ella estudia que la inalienabilidad no es inmutable. Además debo resaltar que al final de esta charla daré lectura a las normas constitucionales que son la piedra angular de esta afirmación.

La doctrina se pregunta ¿La inalienabilidad de los bienes de uso público es inmutable?; y responde que ello no es un dogma de esa naturaleza, "¹⁴ni un principio absoluto; la locación o el arrendamiento - figuras típicas del derecho privado - no son formas jurídicas adecuadas para atribuir y regular el uso de las dependencias del dominio público.

RAFAEL BIELSA refiriéndose a las concesiones y ocupaciones temporarias señala ¹⁵ que "... el carácter indisponible que tiene el dominio público no es absoluto, ni aún para la autoridad administrativa. En principio la disponibilidad de la cosa pública pertenece a la colectividad que ejerce esa facultad dentro de un régimen originariamente legal.... Es evidente que la desafectación de la cosa respecto al uso público, o sea, la facultad de modificar su destino, es el mayor acto de disposición; pero aparte de ello - que es la materia de la autoridad legislativa-, el poder administrador puede REGLAR LA COSA DE DOMINIO PÚBLICO SOMETIDA AL USO PÚBLICO con el objeto de permitir o conceder sobre ella un USO ESPECIAL, siempre que no importe una desnaturalización del uso general de esa cosa.

"Las reglas generales sobre esto son las siguientes:

Como lo dice Jean Rivero ¹⁶ "La concesión de servicio público es un modo de gestión servicio público en el cual una persona de derecho público, el concedente, encarga por contrato a una persona privada, el concesionario, de hacer funcionar el servicio, durante un cierto tiempo y asumiendo las cargas, mediante el derecho de obtener remuneración de los usuarios. Es necesario distinguir la concesión de servicio público de aquellos actos, muy diversos, para los cuales el lenguaje administrativo insuficientemente preciso utiliza también el término de concesión. De la mayoría de estos actos (concesiones de los cementerios, concesiones sobre el dominio de las personas públicas, concesiones de minas etc.) se distinguen radicalmente en que ella sólo es un modo de gestión de un servicio.

Lo anteriormente visto (sentencia del Consejo de Estado¹⁷ y doctrina sobre la inalienabilidad de los bienes de uso público - entre ellos el espacio público - no los hace inmutable), a la luz de la Constitución Política de Colombia es de total recibo; basta cautelosamente detenerse en el contenido de las siguientes disposiciones que aluden a los bienes de uso público - entre ellos el espacio público -, que en su contenido no los circunscribe al uso gratuito y que por otra parte refieren a la participación de las entidades públicas en la plusvalía que genere su acción urbanística y a la regulación de la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común.

Para concluir es bueno de justicia, destacar que en la toma de decisiones de la Administración en materia de bienes de uso público - entre ellos el espacio público - , como en cualquiera otra materia es de necesidad: tener en cuenta el conjunto de normas coercibles que rigen la convivencia social; ingresar a la axiología jurídica o estimativa jurídica, esto es a las cualidades objetivas que se encuentran en los objetos de la realidad cultural; ver el contenido de la estructura normativa y que el derecho tiene por materia o por fin un elemento de justicia, como lo expresa J. T. Delos¹⁸; "el derecho discierne en el complejo de la vida social y reviste de su formulismo positivo"; que el derecho cumple una función de certeza y seguridad en la vida social; que la persona colocada frente al Estado tiene SITUACIONES JURÍDICAS, es decir conjunto de derechos y deberes que el derecho le atribuye - permisivas o imperativas; y que en el flujo de hechos y actos de la vida, la norma jurídica, que representa la conducta humana, debe ser objeto de interpretación porque el legislador no puede prever todos los casos; y que la interpretación implica desentrañar el sentido, finalidad, propósito y alcance de la ley.

Y en el punto preciso de los derechos colectivos hay que tener en cuenta que sus contenidos están vertidos, en su mayoría, en forma difusa y por ello debe perseguirse la reglamentación policiva, como lo ha indicado la Corte Constitucional. Aunque los enunciados de los derechos colectivos son absolutistas su vida concreta está excepcionada por la realidad social, las necesidades comunitarias y el desarrollo político del Estado.

Gracias.