RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.
© Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
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2214200 Bogotá, D.C. Diciembre 26 de 2007 Doctor ORLANDO PARADA DIAZ Presidente Concejo de Bogotá Ciudad Radicación 2-2007-68535 Asunto: Objeciones al Proyecto de Acuerdo No. 384 de 2007 "por medio del cual se establece la adecuada y efectiva participación en el Ámbito laboral de las personas en condición de discapacidad en entidades del Distrito Capital y se dictan otras disposiciones". Radicación No: 1-2007-59134, 1-2007-60045, 1-2007-60834. Reciba un cordial saludo Concejal Orlando: He recibido para sanción el Proyecto de Acuerdo del Asunto, al respecto y sin desconocer la importancia del tema dentro de la política adoptada en el Plan de Desarrollo Bogotá Sin Indiferencia, considero pertinente presentar a su consideración las siguientes razones jurídicas para su objeción, de acuerdo con lo establecido en el artículo 23 del Decreto – Ley 1421 de 1993. 1. Objeto del Proyecto de Acuerdo y texto legal objetado El proyecto de acuerdo aprobado por el Concejo Distrital tiene por objeto ordenar a la administración distrital establecer medidas para que las personas en condición de discapacidad puedan acceder a las ofertas de empleo generadas desde el Distrito Capital. Para lo anterior el Proyecto estipula:
El Proyecto de Acuerdo aprobado contiene el siguiente articulado: "ARTÍCULO PRIMERO Las ofertas de empleo público de las entidades distritales del nivel central y descentralizado, se proveerán con un cupo no inferior al 1% por ciento de las vacantes a asignar entre personas con discapacidad física, mental, auditiva, visual o cualquier clase de discapacidad, siempre y cuando superen las pruebas selectivas, tengan compatibilidad con el desempeño de las tareas y funciones correspondientes y acrediten el indicado grado de discapacidad. PARÁGRAFO. Cuando por necesidades del servicio se requiera personal para desarrollar actividades a través de contrato de prestación de servicio, se aplicará lo dispuesto en el presente artículo. ARTÍCULO SEGUNDO: La Alcaldía Mayor informará al Consejo Distrital para las personas con limitantes físicas, mentales y sensoriales, los cargos a proveer en la Administración Distrital y los requisitos exigidos para desempeñarlos. ARTICULO TERCERO. Las entidades distritales en coordinación con el Consejo Distrital para personas con limitantes físicas, mentales y sensoriales promoverán acciones para la inclusión en la participación laboral de las personas en condición de discapacidad en el Distrito Capital. ARTICULO CUARTO. Las Entidades Distritales adelantarán medidas de promoción y divulgación del presente acuerdo y presentaran en la rendición de cuentas de cada vigencia, el porcentaje de participación de los discapacitados que laboran al interior de cada una de estas. ARTÍCULO QUINTO. El presente acuerdo rige a partir de su publicación" El aparte objetado directamente mediante el presente escrito, es el que se encuentra subrayado, dentro de este artículo, por las razones de inconstitucionalidad e ilegalidad que pasa a referirse. Ahora bien, en la medida en que todo el proyecto de acuerdo, gira alrededor de la parte objetada del artículo 1º, la objeción se extiende consecuencialmente al resto del articulado, de conformidad con el principio de que la suerte de lo accesorio sigue la suerte de lo principal. 2. Objeciones Jurídicas El Concejo de Bogotá extralimitó la competencia fijada por la Constitución y la Ley. El artículo 313 numeral 6 de la Constitución señala que a los Concejos les compete: "6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta." Por su parte el artículo 12 del Decreto Ley 1421 de 1993 – Estatuto Orgánico de Bogotá- señala las atribuciones del Concejo de Bogotá, y en relación con los empleos establece: …8. Determinar la estructura general de la Administración Central, las funciones básicas de sus entidades y adoptar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos." "20 Crear los empleos necesarios para su funcionamiento" "21 Expedir las normas que autorice la Ley para regular las relaciones del Distrito Capital con sus servidores, especialmente las de Carrera Administrativa". Sin embargo y como se observa de la trascripción de las anteriores normas, si bien el Concejo de Bogotá tiene competencia en materia de creación de empleos y de fijar escalas de remuneración, la Constitución de 1991 reservó la función de establecer, entre otros, los mecanismos de ingreso al mismo al Legislador, de conformidad con lo señalado en los artículos 123 a 125. "ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción." (subraya fuera de texto) La Constitución señala también en el artículo 130 que existirá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la Administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial. Igualmente es nuevamente enfática en señalar en el artículo 131 que compete a la Ley la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia. a. Competencia del Legislador De acuerdo con el marco Constitucional anteriormente señalado, sobre el ingreso de los empleos el Congreso expidió la Ley 909 de 2004 "por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones" señalando dentro del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 909, que el "criterio de mérito1, de las calidades personales y de la capacidad profesional, son los elementos sustantivos de los procesos de selección del personal que integra la función pública. Tales criterios se podrán ajustar a los empleos públicos de libre nombramiento y remoción…". De igual forma en el artículo 27, 28 y 29 de la Ley señalada se establecieron los presupuestos de la carrera administrativa y sus principios, ligados a garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público, para lo cual se opta por los concursos abiertos en el que participan todas las personas que acrediten los requisitos exigidos. Pese a lo anterior, la misma Ley determinó en el inciso segundo y último del artículo 52, y en los artículos 31 y 32, la obligación de la Comisión Nacional del Servicio Civil en coordinación con las respectivas entidades del Estado, para promover medidas tendientes a garantizar las condiciones de acceso al servicio público, de ciudadanos que posean discapacidad. ".La Comisión Nacional del Servicio Civil, en coordinación con las respectivas entidades del Estado, promoverá la adopción de medidas tendientes a garantizar, en igualdad de oportunidades, las condiciones de acceso al servicio público, en empleos de carrera administrativa, a aquellos ciudadanos que posean discapacidades físicas, auditivas o visuales, con el fin de proporcionarles un trabajo acorde con su condición. En todo caso, las entidades del Estado, estarán obligadas, de conformidad como lo establece el artículo 27 de la Ley 361 de 1997 a preferir entre los elegibles, cuando quiera que se presente un empate, a las personas con discapacidad".Por su parte la Corte Constitucional en Sentencia C-372 de 1999, MP Dr. José Gregorio Hernández Galindo, manifestó lo siguiente al analizar la constitucionalidad de la Ley 443 de 1998, en específico sobre el artículo 38, que señalaba que cuando se tome posesión de un cargo de carrera, de libre nombramiento y remoción o de período, sin haber cumplido las formalidades legales, se producirá el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos de la misma. "Es la propia Constitución (art. 125) la que supedita el acceso a la carrera, en cualquiera de sus modalidades, al cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. Y la filosofía misma del sistema hace necesaria la previsión de esos elementos, ya que, excluidos los factores meramente subjetivos y las indebidas preferencias o discriminaciones para la incorporación de personas al servicio público dentro del régimen de carrera, se precisa que, con anterioridad y sobre la base de consideraciones objetivas referentes a la preparación y calificación de los aspirantes, el Estado lleve a cabo procesos de selección, esto es, de escogencia, para cuyo logro es el mérito el criterio fundamental. Ha dicho la Corte:"La Constitución de 1991 exaltó el mérito como criterio predominante, que no puede ser evadido ni desconocido por los nominadores, cuando se trata de seleccionar o ascender a quienes hayan de ocupar los cargos al servicio del Estado. Entendido como factor determinante de la designación y de la promoción de los servidores públicos, con las excepciones que la Constitución contempla (art. 125 C.P.), tal criterio no podría tomarse como exclusivamente reservado para la provisión de empleos en la Rama Administrativa del Poder Público, sino que, por el contrario, es, para todos los órganos y entidades del Estado, regla general obligatoria cuya inobservancia implica vulneración de las normas constitucionales y violación de derechos fundamentales. (...) No se requiere un profundo análisis de los términos usados por el Constituyente para concluir, entonces, que, salvo los casos expresamente definidos por el legislador o por la propia Carta, cuando alguien aspire a desempeñar un cargo al servicio del Estado, debe concursar; que los resultados del concurso son determinantes para los fines del nombramiento; que, por supuesto, la calificación obtenida dentro de aquél obliga al nominador, quien no podrá desatenderla para dar un trato inmerecido -a favor o en contra- a quienes han participado en el proceso de selección; y que, correlativamente, esos resultados generan derechos en cabeza de los concursantes que obtienen los más altos puntajes". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-086 del 17 de febrero de 1999. M.P.: Dr. José Gregorio Hernández Galindo). Dedúcese de lo anterior que el acceso al servicio dentro del esquema de carrera no puede darse sin el trámite del concurso y sin las demás formalidades que la ley exija, ya que solamente bajo esos supuestos se ofrece a los aspirantes, en igualdad de condiciones, la certidumbre de que el factor objetivo preside el proceso de selección. Consecuencia necesaria de esta concepción es la de que se revelan contrarias a la carrera las incorporaciones de quienes carecen de los requisitos o no cumplen las condiciones legales, y también, necesariamente, las que se llevan a cabo sin los trámites y formalidades que, como el concurso, son exigidos por la Constitución y la ley. Esta puede, entonces, señalar semejantes circunstancias como causal de retiro y de pérdida de los derechos de carrera. La Corte, aunque, según lo dicho, halla que el precepto en cuestión se aviene a la Carta Política, estima necesario condicionar su constitucionalidad, bajo el entendido de que dicha vinculación irregular se haya producido como consecuencia de la mala fe probada del servidor público. Otra interpretación de dicho precepto podría violar los derechos adquiridos por los trabajadores (art. 53 C.P.) y el principio de la buena fe (art. 83 Ibídem), afectando a quien se vinculó en la creencia de que la administración pública había cumplido los requerimientos y trámites legales, sin ser en realidad así, pero no por su propia iniciativa, colaboración o participación, sino por hechos imputables a los funcionarios responsables de la operación del sistema". En consecuencia del análisis del articulado del proyecto de Acuerdo y al tenor de las disposiciones Constitucionales y legales transcritas se puede extraer las siguientes conclusiones, lo cual demuestra la inconstitucionalidad e ilegalidad del artículo 1 del proyecto en cuestión:
Dado que el Proyecto de Acuerdo estipula la misma instrucción para la selección de los contratistas, es necesario señalar que cuando se trate de la suscripción de contratos de prestación de servicios, éstos deben obedecer a los parámetros establecidos en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y decretos reglamentarios. Por otra parte, respecto a los artículos segundo y tercero del proyecto de Acuerdo, dentro del análisis de constitucional y legalidad seguirán la misma suerte por cuanto dichas funciones le corresponden a la Comisión Nacional del servicio Civil (artículo 11 de la Ley 909 de 2004), quien tiene a su cargo la administración y vigilancia de la carrera administrativa y entre ellas las siguientes atribuciones:
3. Antecedente dirimido por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Es importante tener en cuenta que este tema ya había sido objeto de estudio jurídico por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B, MP Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio, quien mediante fallo del 29 de noviembre de 2001 (expediente No. 010912), declaró fundadas las objeciones formuladas contra el proyecto de Acuerdo No.108 de 20012, "Por el cual se dictan normas para garantizar la atención del empleo a la población con limitación auditiva en Bogota Distrito Capital y se dictan otras disposiciones". El Tribunal consideró acertadas las objeciones presentadas por el Distrito Capital al considerar que la competencia para la regulación del régimen de carrera administrativa se encuentra en cabeza del legislador. Para mayor claridad se transcribe parte de las consideraciones realizadas: dentro del fallo: "Luego del análisis de los alcances del acuerdo aprobado por el concejo, advierte la Sala que le asiste razón al alcalde mayor de Bogotá, al objetar la iniciativa, pues la corporación capitalina desbordó el ámbito de su competencia" "En realidad, el citado proyecto estableció de manera expresa el ingreso de un grupo especial de la población al sistema de la carrera administrativa y dispuso elementos adicionales para su promoción. Por mandato del artículo 125 de la Constitución, como acertadamente lo señaló el mandatario capitalino, la regulación del régimen de la carrera administrativa le corresponde al legislador". "Mediante leyes es el Congreso quien dispone los parámetros para el ingreso a la carrera administrativa, su ascenso y los requisitos y demás condiciones para determinar los méritos y calidades de los aspirantes". "Entonces, es claro que el Concejo de Bogotá carece de competencia para adoptar un tratamiento especial de ingreso y promoción de dicho sector poblacional al sistema de carrera en el distrito capital". "Con mal razón, tampoco puede la corporación capitalina disponer aquel porcentaje específico que el sector de limitados auditivos de Bogotá puede ocupar dentro de los diferentes cargos de la administración distrital". "Como lo observó el alcalde mayor en su escrito de objeciones, el tratamiento especial que debe brindarse a este sector de la población fue establecido en la ley 361 de 1997, cuyo artículo 27 dispuso las condiciones de igualdad el ingreso de tales personas. Inclusive, la norma amplió sus alcances y estableció la preferencia que debe dársele a las personas con limitación en caso de registrarse un empate en el correspondiente concurso de méritos". "En consecuencia, estando regulado el acceso de las personas limitadas al sistema de carrera, a través de ley que desarrolló la materia, no puede el concejo de Bogotá entrar a modificar los parámetros cuya fijación le compete el legislador". "La implementación de un tratamiento distinto para su ingreso, de unas pautas diferentes para su promoción y del simple cumplimiento de unos requisitos, como ocurre en el acuerdo objetado, llevaría a la creación de una discriminación positiva no prevista por el legislador en la materia". "Concluye entonces la Sala que el proyecto de acuerdo No. 108 de 2001 es contrario al artículo 125 de la Constitución, al haberse ocupado de aspectos propios del régimen de la carrera administrativa cuya competencia le corresponde exclusivamente al legislador". 4. Política Pública de Discapacidad. Es importante mencionar que si bien las objeciones se refieren a la ilegalidad e inconstitucionalidad del Proyecto de Decreto, esta Administración no se aparta de uno de los objetivos presentados tanto en la exposición de motivos como en la discusión del texto como es el de avanzar en la igualdad de derechos y garantías para mejorar las condiciones de vida de la población en condición de discapacidad. En dicho contexto la Administración Distrital mediante el Decreto Distrital 470 del 12 de octubre de 2007, adoptó la política pública de discapacidad para el Distrito Capital para el periodo 2007-2020; la cual tiene el siguiente fundamento jurídico:
El Decreto mencionado cuenta con tres títulos a saber: El primero contiene el marco general de la política pública planteada, un glosario de términos para la comprensión del Decreto; alude el enfoque de los derechos3 y los principios que regirán la política4. En el segundo título (artículos 8-31), se mencionan las dimensiones que aborda la política5, las cuales están concebidas como un espacio de expresión de los habitantes de la ciudad en el que confluyen las creencias y las percepciones diversas con la intención de construir colectivamente una representación del tejido social. La dimensión estructura los diversos consensos, generalidades y particularidades sociales, permitiendo conocer, analizar, interpretar y diseñar las respuestas a los resultados de la experiencia participativa de los ciudadanos y ciudadanas; y por lo tanto contiene:
En cada una de las dimensiones se proponen distintas acciones que permitirán el desarrollo de la política dirigida a mejorar el nivel de vida de la población en condición de discapacidad del Distrito Capital. Finalmente en el título tercero, se establece plazos para la implementación de un plan de acción para la ejecución de la política pública. 5. Pretensión de la objeción: En conclusión, se considera que el proyecto de Acuerdo es violatorio tanto de la Constitución Política como de las disposiciones legales referidas y desconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia de provisión de empleos. Sobra advertir, que las razones expresadas tanto de orden jurídico como de conveniencia han sido sostenidas reiteradamente por la Administración Distrital, a través del Departamento Administrativo del Servicio Civil, el Instituto Distrital de Recreación y Deportes y la Secretaría General. durante el trámite surtido por el presente Proyecto de Acuerdo, de conformidad con el oficio remitido por la Secretaría de Gobierno mediante radicado No. 1-2007-60045. Así las cosas, y con base en las razones expresadas no es procedente la sanción del Proyecto de Acuerdo Nos. 384 de 2007 "por medio del cual se establece la adecuada y efectiva participación en el Ámbito laboral de las personas en condición de discapacidad en entidades del Distrito Capital y se dictan otras disposiciones", por lo cual el mismo se devuelve, sin la sanción correspondiente. Finalmente y teniendo en cuenta que el Concejo de Bogotá no se encuentra en sesiones se ordenará la publicación de este documento en el Registro Distrital. Por una Bogotá Sin Inferencia: LUIS EDUARDO GARZÓN Alcalde Mayor Anexo: 5 folios (Objeciones al proyecto de Acuerdo 108 de 2001, Fallo 10912 de 2001 del TAC) y Proyecto de Acuerdo No. 384 de 2007. Un disquette
NOTAS DE PIE DE PÁGINA: 1 Es un principio según el cual el ingreso a los cargos de carrera administrativa, el ascenso y la permanencia en los mismos estarán determinados por la demostración permanente de las calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de los empleos. Artículo 28 literal a de la Ley 904 de 2004.2 "El proyecto de Acuerdo Distrital pretendía garantizar la vinculación laboral en las entidades distritales a personas con limitación auditiva, en una proporción mínima del dos por ciento de la totalidad de los empleados de cada una de ellas. Establecía igualmente que las entidades distritales desarrollarán programas de formación laboral para que las personas con limitación auditiva tengan acceso y permanencia a un empleo en condiciones de igualdad. Dispone finalmente que las entidades distritales incorporarán dentro de los programas de atención al cliente, la interpretación en lengua de señas para las personas con esta limitación".3 Su fundamento se realiza a partir de los derechos humanos. Este enfoque, parte de considerar los derechos consagrados en la Constitución Política de Colombia, su proyección y aplicabilidad social, económica y cultural bajo principios de equidad, autonomía y participación con un sentido democrático.4 La Política Pública de Discapacidad para el Distrito Capital PPDD se enmarca como producto de una democracia participativa. Por tanto, los principios asumidos son aquellos parámetros fundamentales ó reglas proyectadas para facilitar la solución a las situaciones que viven las personas con discapacidad PCD, sus familias y sus cuidadoras y sus cuidadores dentro de la sociedad colombiana. Implican el reconocimiento de las normas jurídicas existentes en materia de discapacidad e inclusión social y se consideran básicos, ineludibles y no negociables dentro del enfoque de derechos asumido.5 Dimensión de desarrollo de capacidades y oportunidades, Dimensión ciudadanía activa; Dimensión cultural y simbólica; Dimensión de entorno, territorio y medio ambiente
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