RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

FELIPE DE VIVERO ARCIENIEGAS

Consultor del Distrito Capital y profesor de la Universidad de los Andes

1 de junio de 2007

Este es un espacio para hacer unas reflexiones acerca del Decreto 115 de 2003 y en general la defensa del Distrito con ocasión de estas demandas contra los Decretos de reestructuración del Transporte y sobre todo me parece que es importante hacer algunas reflexiones sobre la defensa judicial del Estado, este es un ejemplo en los cuales uno alcanza a evidenciar todas las visisitudes que se tienen cuando uno defiende al Estado.

Frente a los antecedentes de todo este tema debería empezar por afirmar que el Decreto 115 de 2003, que se conoció como el Decreto de Chatarrización, hizo parte de una política de reestructuración del transporte público de la Administración Distrital anterior, política o proyecto dentro del cual, particularmente en ese tema específico no participe, tuve ocasión de asesorar a la Secretaría de Tránsito en ese momento hoy Movilidad, en temas de concesiones, de patios de gruas, pero en este tema específico no participe y hago este primer comentario, en razón a que en mi opinión, en aquellas acciones que las entidades públicas decidan acudir a asesores externos para efectos de estructuración de procesos de acompañamientos, vale la pena hacerse una reflexión, si dentro de las obligaciones que se deben pactar en esos contratos no debería incluirse la defensa de los intereses de la entidad que surja como consecuencia de la aplicación de esas medidas, en mi opinión, quién mas esta llamado a defender es quien lo estructura y en ese orden de ideas no tiene sentido, que, una vez estructurado se le acabe el problema al consultor y cuando surge los inconvenientes en la aplicación de ese proyecto específico, la primera pregunta que surge, es quien hizo eso? Por qué no lo llamamos, para que explique, normalmente pasa un transcurso de tiempo entre el momento en que se estructura el proyecto y el momento en el que ya se ejecuta, y por lo general ha habido cambio de Administración, y en ese orden de ideas el gran problema de las defensas judiciales y de la gestión pública diaria es la ausencia de información.

Lo primero que uno encuentra en la defensa del Estado es la ausencia de información completa para tener los antecedentes de la controversia que se esta generando; en ese orden de ideas, la reflexión que haría en torno a este punto es que al estructurar esos tipos de procesos, se considere o por lo menos se reflexione en torno si no vale la pena pactar, dentro de las obligaciones del contrato quien esta estructurando como asesor externo la defensa judicial de las medidas que se vayan a tomar.

Lo segundo siguiendo con la historia y los antecedentes, de este proyecto, cuando se toman las decisiones, ha sabiendas del riesgo por la dificultad que había en la interpretación de las normas legales frente al tema de competencias de las autoridades locales, (alcalde mayor) se toma una decisión y es: No compilar todo el proyecto de reestructuración de transporte en un solo decreto sino hacerlo en cinco (5) decretos. La razón para hacer esto fue, si se van a caer los decretos que fuera por pedacitos, eso implica una aceptación de que existe un riesgo muy grande y más que tomar decisiones en torno si se dividen en 5 decretos lo que debe hacerse es documentar los antecedentes y los soportes de la medida, que van a ser los instrumentos para defenderlo y que soportan por si mismo la decisión que se esta tomando.

Hay que entrar al anecdotario, cuando yo llego a este tema, al entonces Secretario de Tránsito le acaban de informar por prensa que se ha decretado la suspensión provisional del primero de los decretos, ante la primera intención de acudir a quienes estructuraron el proyecto y las cifras que se manejan en su momento eran impensables en torno a qué implicaba que quien hizo el proyecto acogiera la defensa judicial del mismo.

Primero nadie conoce la providencia, si ya se notificó o no a la entidad en fin, se llega a un acuerdo, entonces vamos a soportar la defensa judicial, esta defensa son 5 decretos de los cuales los antecedentes no los conocía, estructuro un contrato en virtud del cual se va a defender estos 5 decretos, al pensar que existirán 5 demandas, pero que en la práctica fueron 16 demandas ante las diferentes instancias judiciales, hoy vamos en 15 procesos en atención a que este específico sobre el Decreto 115 ya terminó.

La reflexión que quiero hacer es la importancia de un trabajo conjunto entre la entidad y quien soporte la defensa judicial, son unos procesos de legalidad, lo primero que uno dice es: Es un tema que tiene una trascendencia política y social para una ciudad, cómo hace uno para hacerle entender a una administración judicial la importancia del tema y no un análisis no profundo en razón a que simplemente considere que lo que hay es una comparación entre dos normas, una norma de carácter superior versus una decisión contenida en un decreto, es decir un acto administrativo.

Desde el punto de vista de estrategia lo que se piensa es: No se puede dejar que se haga un análisis frío exclusivo de comparación de normas de rango superior con normas de rango inferior porque a sabiendas de la dificultad del tema desde el punto de vista de interpretación de hasta donde van las competencias administrativas de acuerdo con las jurisprudencias que se tenía acceso, lo que se dice es: Hay que pensar en algo distinto, en un proceso de legalidad, pues en donde esta en discusión la legalidad de un acto administrativo por lo general no existen pruebas para practicar distintas a las pruebas documentales que se alleguen, y las pruebas en su caso era un CD room y una cantidad de documentos que uno ante la congestión judicial claramente sabía que no iban a ser leídos a profundidad, entonces tomamos una decisión, solicitar que se decretara la práctica de una prueba del testimonio de un testigo experto.

El proceso contencioso administrativo y el proceso civil se diferencian en temas que tienen una gran trascendencia, en el procedimiento contencioso administrativo no es que no existan excepciones previas sino que no hay trámite de decisión de excepciones previas eso implica que las excepciones que vaya a presentar todas van a ser decididas en la sentencia, significa esto, que si yo no inicio una actuación tendiente a desaparecer el proceso en la única oportunidad que tengo, que es mediante la reposición del auto admisorio de la demanda, no hay posibilidad alguna de que el proceso acabe antes de que surta las instancias a que haya lugar, en general la defensa judicial del Estado en la práctica reciben notificaciones de tutelas, acciones populares, existiendo como creencia en algunas entidades, que la oportunidad que hay que tener cuidado es en la fijación en lista porque es allí cuando me voy a defender, es por ello que si yo dejo la defensa solo en el momento de la fijación en lista, ya no me quité ese proceso de encima, no estoy diciendo que la reposición de los actos admisorios tenga desde el punto de vista de probabilidad unos resultados asombrosos en términos de efectividad, pero por lo menos existen experiencias en las cuales se ha logrado acabar procesos a partir de la reposición del auto admisorio en los casos que existan causas.

Pero se debe tener claridad que esa oportunidad es fundamental, más con la forma como prevé la notificación el Código Contencioso Administrativo a las entidades públicas, recuerden que se notifican personalmente por aviso, no es el aviso del Código de Procedimiento Civil, sino el aviso que se deja con quien recibe en la entidad, ejemplo el portero puede recibir la notificación por aviso y a él se le entrega el auto admisorio, las copias del traslado y un aviso que le va a llevar al jefe de la entidad donde le va a decir que con él le están llevando la notificación, la norma en sí misma trae una contradicción, porque el mismo que lleva las cosas le avisa que con él le están notificando, entonces es un tema fundamental, la experiencia como asesor externo, me permite afirmar que a uno lo buscan cuando el proceso ya se encuentra para contestación de la demanda, es decir ya no hay forma de quitarse el proceso de encima, entonces en los casos de los decretos de políticas de reestructuración del transporte público, cuando me contratan y se habían notificado el auto admisorio de las demandas y la decisión de la suspensión provisional.

En el caso específico del Decreto116 que fue con el que empezó la avalancha de demandas, procedimos a interponer el recurso de reposición contra ese auto admisorio, además que se genera un problema operativo en términos, si la entidad toma la decisión de acudir a un asesoría externa, el tema de contratación del asesor externo en tres días, y hoy si vamos a nivel Nacional con publicación en la página web de la hoja de vida, claramente no se logra, finalmente a lo que quiero llegar es ojo con las oportunidades de defensa judicial del Estado para estos puntos.

Volviendo al tema que nos ocupa, se escogieron tomar la medida del proyecto y estructurarlo a partir de cinco decretos.

Al contestar la demanda pedimos como prueba que se decretará un testimonio de un experto, cabe la pregunta, cuál es la diferencia de pedir un testimonio normal y un testimonio de testigo experto, el testigo del común a lo que se refiere es a los hechos que le constan, y no puede proceder a dar opiniones sobre esos hechos ni conceptos; cuando yo logro que entre un testigo experto, a ese testigo experto sí se le admite dar opiniones, entonces, como no tenemos oportunidad de contratar a quiénes estructuraron el proyecto, por los altos costos que implicaría para la entidad, además del costo de la estructuración, ahora la defensa judicial los iba a llamar como testigos expertos.

Lo anterior tenía como objetivo, intentar que, quién fuese a juzgar el proceso pudiese oír cual era la problemática política y social que existía y su trascendencia, el Tribunal negó la práctica de la prueba del testigo en los primeros 7 procesos, bajo el argumento de que era un proceso de simple nulidad, y en esos procesos no procede la prueba testimonial, nosotros apelamos la decisión y después de año y medio el Consejo de Estado, nos dió la razón, y expuso que no existía impedimento de la prueba testimonial en los procesos de simple nulidad, que evidentemente debe mirarse el tipo de pregunta que se va a desarrollar, y por esa vía se logró, que los procesos que ya habían avanzado y estaban a punto de fallo, gracias a la decisión del Consejo de Estado de decretar los testimonios que habían sido negados en primera instancia, retrotrajeran los procesos nuevamente al tema probatorio y a practicarse las diferentes declaraciones de los testigos expertos.

Qué empezó a pasar, los testigos expertos fueron juiciosos al principio, pero después no volvieron, en algún momento se tomó la decisión de no insistir, sino en la medida de lo posible, como todos los procesos estaban radicados en la sección primera, entramos a aprovechar las declaraciones de los pocos procesos, en donde se logró establecer la prueba y allegar a los diferentes procesos que estuviesen en curso. Hasta allí uno diría que la estrategia estaba muy bien pensada; pero la estrategia fracaso, salvo en el caso de un decreto en primera instancia. Ya que todos los decretos fueron declarados nulos.

En Segunda Instancia llegan al Consejo de Estado, y empezamos a percibir un movimiento inusual en términos de agilidad al interior de la corporación, frente a los tiempos normales, esto nos preocupó un poco, porque podía ser mirado el tema como un proceso de simple nulidad, de competencias, o mirar que las normas no son claras y se declararía la nulidad, entonces el apoyo de la Administración Distrital en la defensa de esos Decretos fue fundamental, si no hubiera habido ese apoyo no hubiésemos tenido esos resultados, no sólo en las medidas como tal, sino en el soporte de la defensa judicial, tanto de la misma Secretaría de Tránsito hoy de Movilidad, Secretaría General como de la Dirección Jurídica de la Alcaldía Mayor, hubo un compromiso, bajo las indicaciones directas del Alcalde que en últimas fue el reflejo de estos resultados.

Gracias a esa coordinación, mostramos la trascendencia que tiene y acudimos a una norma que se utiliza en muy pocas ocasiones, que reposa en el artículo 147 del Código Contenciosos Administrativo, que es la posibilidad de solicitar audiencias, que prevé una oportunidad procesal de manera potestativa que los Tribunales o el Consejo de Estado en este caso, igualmente a los jueces administrativos es facultativo decretar la audiencia que soliciten las partes, el objetivo de la audiencia es aclarar cosas de hecho o de derechos que se consideren relevantes. La norma lo que prevé es que las partes pueden hacer una intervención hasta de 30 minutos, pedimos esa audiencia, nos la decretaron, y yo creo que en gran parte allí cambiamos la historia de estos procesos.

A continuación presentaré lo que hicimos en dicha audiencia ante el Consejo de Estado, mostrando la estructura del Decreto 115 famoso como el "decreto de la Chatarriazación" pero que trae asuntos que igualmente son relevantes. Como son:

Trae las medidas dirigidas a fomentar el uso de los medios de transporte dándole prioridad a la utilización de medios de transporte masivo.

Medidas para la reorganización de los servicios de transporte público colectivo de pasajeros en la ciudad de Bogotá D.C.

Medidas dirigidas a fomentar el uso de los medios de transporte, racionalizando los equipos apropiados de acuerdo con la demanda. Habían dos temas fundamentales en este punto uno la posibilidad de modificar temas de rutas, bajo la creencia de cual es el derecho que se le radica en cabeza del destinatario de una licencia que en últimas lo que se da es una autorización para prestar un servicio público.

Entonces qué tipo de competencia se puede tener respecto de la autoridad administrativa para modificar esa situación, la discusión en últimas es: estamos frente a un derecho adquirido, frente a una expectativa, frente a lo que la doctrina ha llamado las situaciones administrativas favorables, digamos que la jurisprudencia había sido un poco vacilante, y ese era un tema fundamental y creo que es importante en este momento, que reconoció en la sentencia del Decreto 115 que no hay derechos adquiridos en la medida en que se está prestando un servicio público, y la autoridad administrativa en la medida que se modifiquen los fundamentos de hecho o de derecho puede modificar las autorizaciones que le ha dado al destinatario de la medida.

Los Artículos que habían declarado nulos en primera instancia fueron el 3, 4 y 5, Artículos 20 a 26, artículo 7, numerales 2º y 5º , que representaba el tema de chatarrización, pero que es la chatarrización? es una medida en virtud de la cual en la tarifa y con fundamento en la Ley 336 de 1996 se introduce un componente de calidad de mejora de la eficiencia del servicio, ese factor lo paga el usuario cuando paga la tarifa del transporte, busca combatir la sobre oferta, cómo se combate? cada empresa tiene que cumplir un índice de reducción de la sobreoferta, de manera tal que la oferta y la demanda estén compensadas; lo que buscaba la medida es que con ese pedacito que empezó con 23 pesos y luego bajo a 17 pesos, la paga el usuario, el transportador sería el recaudador, debe consignarla en una fiduciaria, en un patrimonio autónomo, el patrimonio autónomo es el que se encarga de comprar el bus y chatarrizarlo.

Lo primero que surge es qué naturaleza tiene ese factor, esa parte de la tarifa que paga el usuario, el ataque fundamental de las demandas era afirmar que era un impuesto un gravamen o al menos una contribución parafiscal y al ser esta última, la competencia del alcalde estaba limitada y en principio correspondía era al Concejo o a la Ley establecerlo. Cómo soportamos el tema, básicamente lo que decíamos era que la Ley 336 de 1996 establece las competencia en las autoridades locales, en este caso la autoridad distrital, para efectos de fijar las tarifas.

Al establecer la manera como se debe establecer la tarifa, previamente lo que dijo la Ley es en qué puede incluirse la tarifa, factores que incentiven la mejora del servicio, el fundamento legal para poder introducir no era que fuera inexistente, mientras las demandas sostenían que debía ser desde el punto de un gravamen tributario, nosotros sosteníamos que no hace parte de los gravámenes tributarios, lo que hace parte es de un factor de eficiencia del servicio y su fundamento proviene igualmente de la Ley, y así mismo lo reconoció la sentencia del Consejo del Estado.

Frente al tema de competencia, se trató desde dos puntos de vista, uno que la Ley 336 y la competencia de la autoridad local, debía sustentarse mediante la reglamentación del Ministerio de Transporte, este desafortunadamente fue un tema muy complejo de tratar a lo largo de estos procesos, porque el Ministerio de Transporte expidió unos conceptos que nos debilitaban, de alguna manera le daban razón a los argumentos de las demandas, tan fue así que generó que la Superintendencia de Transporte iniciara una investigación administrativa por haber expedido los decretos y con fundamento en los fallos de primera instancia del Tribunal Administrativo, imponer una sentencia contra fallos que no estaban en firme y el fundamento de la sanción era que los decretos estaban viciados de nulidad.

Fue con ocasión de una resolución de un recurso de reposición muy por el tiempo en el que salió la sentencia del Consejo de Estado que se revocó la sanción impuesta a la Secretaría de Transito por parte de la Superintendencia.

Otro tema que fue importante era determinar internamente en el Distrito, cómo eran las competencias, en el Decreto 1421 de 1993 se desarrolla el tema de competencias en materia de Tránsito y Transporte tanto del Alcalde como del Concejo, la gran pregunta era si esta era un materia del Concejo o del Alcalde. En este caso el Alcalde había tomado las decisiones y había sido firmado por el Secretario, el antecedente que había era el pico y placa donde habíamos salido abantes reconociendo que la competencia en materia de la fijación era legal y había sido expedida mediante decreto por el Alcalde pero el fundamento era el orden público.

Pero ahí el fundamento era otro, era el orden público en la medida en que la movilidad impacta el orden público.

El antecedente tampoco era tan claro, ya que a nivel de competencias había dos temas claves, la ausencia de reglamentación de la autoridad nacional en materia de transporte y dos la discusión de competencias al interior del Distrito entre el Alcalde y el Concejo.

La Ley 336 de 1996 establece que:

En su condición rectora y orientadora del Sector y del Sistema Nacional de Transporte, le corresponde al Gobierno Nacional a través del Ministerio de Transporte formular la política y fijar los criterios a tener en cuenta para la directa, controlada o libre fijación de las tarifas en cada uno de los modos de transporte.

A su vez el Decreto 2660 de 1998 establece en el Artículo 1° "De conformidad con lo previsto en el Decreto-ley 80 de 1987 y en concordancia con lo establecido en el Decreto 1558 de 1998, le corresponde a las autoridades municipales, distritales y/o metropolitanas fijar las tarifas para el transporte público de pasajeros y/o mixto, en su jurisdicción".

Artículo 3°. "El Ministerio de Transporte por medio de resolución establecerá la metodología para la elaboración de los estudios de costos".

La ley establece a quien le corresponde fijar los criterios para el establecimiento de tarifas, el establecimiento de tarifa esta en cabeza de la autoridad distrital y el mismo Ministerio será el encargado de establecer como se van a manejar las fórmulas para efectos del estudio de costos, de manera tal que se llegue al valor final que se le va a cobrar al usuario.

La Resolución 4350 de 1998 (Ministerio de Transporte) que desarrolla a su vez el Decreto 2660 establecen que las autoridades competentes en la determinación de los costos y las tarifas, podrán utilizar adicionalmente otros factores de cálculo que contemplen la calidad del servicio.

Este era el fundamento para introducir el factor de calidad o factor de racionalización, al interior de la tarifa, cómo se calcula la tarifa, básicamente la tarifa técnica obedece a lo que se conoce como la canasta de costos donde la tarifa es el resultado de una operación:

Cálculo de las tarifas del Sistema de Transporte Público Colectivo según Resolución 4350 de 1998:

La Tarifa Técnica es igual a la sumatoria de los costos fijos¹, variables y de capital, dividido entre el número de pasajeros movilizados por mes.

Nuestro objetivo era demostrar que la tarifa hacía parte de esta fórmula y empezamos a hacer un símil, con lo que había sido el proceso de las tarjetas de operación electrónicas en el transporte colectivo, lo que permite es facilitar el control en vía por parte de los agentes de tránsito con un lector, estoy hablando de la teoría que preveía este sistema, ya en la práctica los resultados han sido diferentes. En esa ocasión se había dicho que esa norma era legal, lo que nosotros tratamos de decir era: fíjense que ese es un costo que se cobró dentro de la tarifa, porque fue un costo impuesto no al transportador sino al usuario y se le cobró como parte de los costos que tenia que recuperar el transportador con ocasión del acato de la medida, y ese fue el símil que hicimos.

El Decreto 115 estableció:"inclusión del factor de calidad del servicio para la compra de vehículos en la tarifa. Los recursos necesarios para la compra de los vehículos que se retirarán de circulación para la acreditación del índice de reducción de sobreoferta, se originarán en el factor de calidad del servicio en materia operativa que se incorporará a la tarifa, según el valor que determine la Secretaría de Tránsito y Transporte".

En la defensa miramos el Decreto 115 ya que lo que dice es que se incorporará o se tendrá en cuenta un factor de calidad, pero no fue el que fijó el monto, al fijar las tarifas existe un procedimiento de publicación y los mismos transportadores pueden impugnar estas tarifas, como la tarifa estaba ajustada a sus necesidades, nunca se impugnó, en la práctica el Decreto 115 lo que dijo fue: cuando vayan a calcular la tarifa se puede tener en cuenta el factor de calidad pero en la tarifa que había sido establecida, que se venía cobrando, que había sido aceptada, que no había sido impugnada ya se había fijado el costo en sí misma, en ese orden de ideas casi uno puede decir que se generaría una situación muy compleja si se declara el Decreto 115 nulo.

El tema complicado es la naturaleza y la propiedad de esos 17 pesos, porque uno puede decir esos 17 pesos no son del distrito, no son recurso público, lo que tiene es una afectación a un fin público.

La Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C., en el marco del proceso de Reorganización del Transporte Público Colectivo, elaboró el informe GPT-10-03 de julio de 2003, el cual dió como resultado la tarifa técnica actualizada al mes de julio de 2003, para los diferentes modelos tarifarios, diciendo:

La tarifa final contenía el factor fundamentada en la ley 336 de 1996 y en sus normas reglamentarias.

El Ministerio Público en la primera instancia no tuvo mayor participación dada la trascendencia que tenían las medidas, pero en la segunda instancia si tuvo una participación directa encontrando que el único vicio de ilegalidad que tenía el Decreto 115 era el tema del factor de calidad, si consideraba que era un gravamen y en ese orden de ideas no era competencia el alcalde sino el Concejo.

El mecanismo de manejo y administración de los recursos previó el decreto recogerlos por medio de una fiduciaria, estipulando que la entidad pública establecía unas reglas que debía cumplir quien pretendiera actuar como fiduciaria en estos casos, y autorizaba a esas fiduciarias para que prestarán el servicio, y aquí hay dos temas, el fondo del factor de calidad (Decreto 115) y el fondo de reposición (Decreto116) este último sí fue objeto de suspensión provisional y no ha habido fallo definitivo pero sí la suspensión provisional quedó en firme porque el Consejo de Estado ratificó la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En ambos casos el ataque de las demandas era la obligación de ir a una fiduciaria, y el argumento era la restricción de la libre iniciativa, y la respuesta a estas demandas era la búsqueda de un mecanismo neutro que le permita al usuario tener la tranquilidad que va a ver un profesional especializado que cumpla unas condiciones específicas para que maneje esos recursos.

Las conclusiones básicamente están resumidas en la Ley 336 de 1996 que otorga la competencia al Ministerio de Transporte para formular la política y definir los criterios para la fijación de la tarifa del Transporte Público Colectivo.

El Decreto Nacional 2660 de 1998 establece como competentes para fijar la tarifa a las autoridades locales y señala que el Ministerio de Transporte definirá la metodología para la realización de los estudios de costos.

La Resolución 4350 de 1998 al determinar la metodología y definir la fórmula tarifaría permite a las autoridades locales utilizar adicionalmente otros factores de cálculo que contemplen la calidad del servicio.

El factor se crea con el Decreto 259 de 2003 vigente para ese momento cuando se fija la tarifa y se cobra durante toda esa oportunidad.

Frente el tema de modificación de rutas, competencia para modificar rutas, en este tema el ataque frontal era: la autorización de rutas, la revocatoria directa del acto por medio del cual me otorgaron la autorización (situaciones administrativas favorables) en este caso lo que se planteó, mientras los fundamentos de derecho y hecho se mantengan usted puede tener la tranquilidad de que su condición se mantiene pero si una situación cambia de hecho o de derecho yo puedo entrar a modificar esta autorización, porque no es un derecho adquirido².

Se pretendía que el esquema legal fuera equivalente al esquema real, es decir que a quien se autoriza es a unas empresas quienes deben cumplir todos los requisitos y no, que las empresas sean solo unas afiliadoras que se encargan de cobrar unas cuotas y que sea el propietario, operador o chofer del bus, el que se encargue de lograr recuperar el costo de lo que tiene que pagar a la empresa y adicionalmente su propia subsistencia, eso sin contar el mantenimiento. En la medida que yo le exija a la empresa que es el profesional (fiducia) el que debe cumplir unos requisitos, se logrará proteger la vida de los ciudadanos.

La capacidad transportadora se le fija a cada empresa y de acuerdo con eso tiene su parque automotor, el decreto³ habló de la capacidad transportadora global del servicio público que es la suma de las capacidades transportadoras de las empresas. Esto con el fin de saber en que punto de equilibrio en términos de oferta y demanda se encontraba la ciudad.

En este tema se llega a la conclusión que los permisos son revocables.

Qué criterios voy a tener en cuenta para establecer esa toma de decisiones la capacidad transportadora, la demanda real, estudios de demanda y con fundamento en ello, pedimos que se declarara ajustada la legalidad del decreto.

Esta audiencia, la cual es la base de esta presentación, se llevó a cabo el 4 de septiembre del 2006, en esa audiencia el Ministerio Público pidió prioridad para la sentencia, tanto fue así, que se dictó sentencia la primera semana del mes de mayo de este año, en virtud de la cual lo que concluyó el Consejo de Estado era que el Decreto 115 de 2003 estaba ajustado a la legalidad.

Esta sentencia en el tema de movilidad hace un análisis sobre competencia, legalidad, constituye la carta de navegación para saber y conocer estos límites en este punto.

Finalmente el factor de calidad puede seguirse cobrando hasta un tiempo determinado por lo menos para efectos de chatarrización, pero yo tengo que tener claro cual es la sobreoferta del Distrito, porque el día que yo llegue a recaudar el valor total necesario para comprar los buses que generan sobre oferta, ese factor de calidad en mi opinión lo puedo mantener, pero tengo que darle una destinación de calidad del servicio diferente.

Este tema no termina con este fallo y evidentemente lo que hay en la sentencia es un marco o un estudio detenido y claro sobre las competencias que habría en materia de movilidad en cabeza del Distrito. Culmino con decir que el tema de la defensa judicial mas complejo es el tema de la información, vale la pena hacer una reflexión en torno no solo en los casos cuando se estructuran proyectos sino adicionalmente en que haya políticas al interior de las entidades que realmente logren que la información este concentrada y no este dispersa.

Muchas gracias.

1. Si los dineros no son públicos que va a pasar con los procesos de la Contraloría?

R/ Los dineros no son públicos pero están afectos a un fin público, existe competencia de la Controlaría para proteger esos dineros de los ciudadanos. A mi modo de ver existe un cruce de competencia con la personería como representante de los intereses de la sociedad en esos dineros. En alguna ocasión la reflexión era buscar quien era el competente para solicitar el recaudo del dinero como tal, desde el punto de vista procesal se entra en el debate que existan o no procesos de jurisdicción coactivos.

Que va a pasar con los procesos en la Contraloría? siguen adelante, no es muy claro la destinación de esos recursos. Por otra parte quienes estén legitimados ya sea la entidad o ya sea a quien le corresponde la destinación para iniciar el cobro le podría pedir al contralor que esos dineros que están ahí los pongan a disposición de quien está legitimado para iniciar ese proceso.

2. Que acciones tomará el Distrito para que las empresas paguen esos dineros ya recaudados y no recibidos?

R/ No es mi competencia entrar específicamente en el tema que va hacer la administración, pero podría decir que existen unos procesos sancionatorios donde se imponen unas multas, como determinan el cálculo es absurdo, ya que recaudan mas por vía de multas que por vía de lo que no han pagado, en este orden de ideas allí claramente cabe la jurisdicción coactiva.

3. Si el tema consistió en competencia porqué no se solicitó la acumulación de procesos?

R/ Esa fue una discusión que tuvimos, a lo largo del proceso, en qué momento solicitar acumulación y juegan tantas cosas, no sólo jurídicas, ya que es llegar a saber que ponente tiene este proceso, cual va mas adelantado, con quién estamos más tranquilos y a pesar de la reflexión que tuvimos en el transcurso del tiempo, nunca tomamos la decisión, casi que dijimos son acumulables siempre y cuando estén en la misma instancia, y hubo un momento en que quisimos acumular, pero ya estaban en diferentes instancias.

Lo que sucede en la práctica es que se están haciendo acumulaciones de hecho en el Consejo de Estado.

4. El sistema integrado de transporte previsto en el plan maestro de movilidad puede tener el mismo riesgo legal del Decreto 115 respecto al de la competencia?

R/ Habrá procesos, pero claramente con lo que avanzó la sentencia hay muchas razones para tener claridad en el tema, en la compartición de competencia a nivel local en términos del plan maestro de movilidad bajará un poco el riesgo en este tema de competencia específico.

5. Usted como apoderado del Distrito frente al proceso del Decreto 112 es cierto que el recurso de apelación no fue sustentado pese a ser admitido, que implicación puede tener esta omisión?

R/ No recuerdo específicamente el tema, ya que en todos los decretos hay varios procesos, en el tema del decreto 112, la implicación que tendría al ser declarado desierto el recurso es básicamente que queda en firme la sentencia de primera instancia. Tendría que revisar el tema en específico para dar una respuesta más concreta.

6. El esquema de legalidad para el Distrito era claro con el fallo del R/ Consejo de Estado o sin el, pues nunca se dio la suspensión provisional del mismo, sin embargo la sentencia trae unos razonamientos que le dan al Distrito una regulación autónoma en materia de movilidad, hasta donde podemos llegar?

El gran avance que da la sentencia es el desarrollo de temas que estaban en controversia en términos de competencias tanto del Ministerio como de las autoridades locales, la sentencia hay que trabajarla más, claramente reconoce autonomía del poder descentralizado en términos de movilidad, hay mucho por hacer, el gran reto es que el argumento según el cual uno tenía temores de los límites del ejercicio de la competencia se acaban de alguna forma como argumento, porque la sentencia da un panorama de ejercicio de competencias muy claro. Repito los cinco decretos tocan puntos muy diferentes y habrá que mirar en cada uno de esos decretos el resultado final de cada una de las sentencias.

7. Que criterios primarían en el evento en que el Gobierno Distrital señale tarifas de transporte de servicios públicos contrarios a los estudios del Gobierno Nacional?

R/ No es muy clara la pregunta, pero entiendo que sería un conflicto de competencias entre los criterios para fijar las tarifas por parte de la autoridad nacional y los criterios a nivel local; las competencias y lo criterios en general en todos los servicios están establecidos a nivel nacional, la fijación del criterio, ya el método y la aplicación existen algunos campos específicamente en servicios públicos domiciliarios como sería el tema de recolección y disposición final de residuos, genera problemas porque la autoridad nacional no ha hecho una diferencia entre los criterios para calcular tarifas en Bogotá versus otras ciudades y eso evidentemente no es lo mismo, allí si cabe esos temas, en ese orden de ideas mientras se mantenga el criterio la competencia local esta validamente ejercitada, si se desconoce el criterio, se estaría extralimitando la competencia.