RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

RODRIGO UPRIMNY YEPES

Ex - Magistrado de la Corte Constitucional

13 de julio de 2007

Esta conferencia no se concentrará en reproducir los detalles de la Ley 975 de 2005, la Ley de Justicia y Paz, o en analizarla desde un punto de vista procesal. Más bien lo que se propone es aclarar las diferentes transformaciones ocurridas durante estos años con esta iniciativa legislativa que se ha ido construyendo con la participación de diversos agentes y actores políticos y sociales, por lo que resulta difícil ofrecer un criterio unívoco acerca de ella.

Más que una sola ley de Justicia y Paz, puede hablarse de tres o más leyes que se han ido planteando a la sociedad colombiana como marco jurídico de las negociaciones políticas adelantadas con los grupos armados al margen de la ley, en especial con los paramilitares.

Se pretende hacer notar las diferencias entre cada una de estas leyes, así como el proceso a partir del cual han ido variando. La primera, la ley del gobierno, o ley de alternatividad penal que fue la propuesta de este, y que originó fuertes discusiones por cuanto muchos vieron en esta iniciativa una propuesta de legalización de los crímenes de los miembros de las autodefensas, más que una solución al conflicto armado colombiano en la que se respetarán los derechos de las víctimas.

En segundo término se analizará lo que podría llamarse la segunda ley que es la ley que resultó de los debates del Congreso, tramitada y aprobada por el Legislador, observando de manera sintética el carácter de estas discusiones y las divergencias y consensos logrados por el Legislador para su tramitación y aprobación.

Una tercera ley que se puede identificar, es aquella que derivó del pronunciamiento de la Corte Constitucional mediante la sentencia C-370 de 2006 en la que se redefinieron algunos aspectos sustanciales de la ley aprobada por el Congreso.

Por último se analizarán los retos que la puesta en marcha de esta ley ofrece pues de no concretarse en la realidad el objetivo por ella perseguido, es decir el propósito de desarticular el fenómeno del paramilitarismo en Colombia para neutralizar la violencia generada en el accionar delictivo de esta organización, no solo se estaría burlando los derechos de las víctimas del conflicto armado a obtener una reparación de sus derechos afectados, sino que se estaría comprometiendo en medida grave el avance de los procesos democráticos en el país.

En el contexto del conflicto armado colombiano se hacía necesario el generar una serie de marcos normativos que permitieran adelantar procesos de desmovilización con los grupos armados, como mecanismo para lograr la paz en el territorio nacional. El Gobierno del Presidente Álvaro Uribe, inicio una serie de negociaciones con los miembros de las autodefensas al mismo tiempo que promovió la desmovilización de esta clase de grupos.

Durante el año 2003 se comienzan a esbozar las discusiones sobre la forma como debían estructurarse los marcos normativos que posibilitaran el cumplimiento de estas decisiones políticas. Como resultado de ello surge el proyecto de alternatividad penal, que en su momento se ubicó entre dos extremos conceptuales que debían ser conciliados, para obtener la reconciliación mediante el cese del conflicto pero sin menoscabar en forma grave los derechos a la justicia de las víctimas de los paramilitares como actores del conflicto colombiano.

El sustento teórico de este proyecto estaba dado en el concepto de justicia transicional, un concepto que da cuenta de una serie de experiencias internacionales, como las experimentadas en Suráfrica para superar el apartheid, y en las que se han dado transiciones de la guerra a la paz a través de acuerdos y negociaciones políticas eficientes, en las que verdaderamente se consigue resolver los conflictos al interior de una sociedad.

En el proceso de transición surafricano, líderes como el cardenal Desmond Tutu que fue uno de los grandes personajes de este proceso y el propio Nelson Mandela, quienes dieron mensajes de justicia restaurativa en la transición sudafricana, mensajes de reconciliación como única forma para superar el apartheid. Pero esta reconciliación sin embargo del otro lado implicaba el menguar los castigos a los victimarios para concentrarse en la reparación de las víctimas a partir de la verdad de lo ocurrido durante el régimen del apartheid.

Sin embargo, como limitación a la idea de justicia transicional como la vivida en el proceso surafricano y defendida por el gobierno en su propuesta, se erigen las actuales exigencias jurídicas de justicia impuestas desde el plano internacional, que propugnan por el castigo de los victimarios de crímenes atroces como es el caso de los miembros de las autodefensas. Este marco del derecho internacional humanitario, impone a los estados la obligación de proteger de forma integral a las víctimas de esta clase de crímenes, sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación, haciéndose entonces en el plano internacional cada vez menos plausible el que mediante procesos de transición se otorguen amnistías o indultos a quienes hayan ofendido al género humano mediante la realización de crímenes atroces.

Aunque en la tradición jurídica colombiana, el otorgamiento de indultos y amnistías no era ajena, por cuanto, los procesos de negociación con la guerrilla del M-19 en los inicios de lo años 90, habían culminado precisamente con el otorgamiento de estas figuras, la posibilidad de derivar en negociaciones que al final de cuentas fueran cuestionadas en la Corte Penal Internacional, era un límite importante. Sin embargo, el gobierno nacional tenía claro que para que los responsables de crímenes atroces que conformaban los grupos paramilitares tomaran la decisión de dejar las armas y llegar a un acuerdo de paz, era imprescindible ofrecer una serie de incentivos como el perdón y el olvido de sus actos.

Este es el marco ideológico y normativo de la ley de alternatividad penal. El gobierno de forma complementaria a la ley de alternatividad penal diseña otro aparataje normativo que es: i) la modificación de la ley de orden público para permitir que haya negociaciones con grupos que no sean claramente actores políticos y ii) un decreto que permitía que los desmovilizados de estos grupos como actores armados aunque no tuvieran claramente contenido político, podían ser indultados. Ese es el primer marco normativo.

Y frente a los crímenes atroces el Gobierno plantea un segundo marco normativo de la ley de alternatividad penal. Esta ley básicamente decía que una persona investigada por un crimen atroz, si admitía la responsabilidad en estos crímenes atroces y realizaba algunas acciones de reparación, en vez de ir a la cárcel, tenía una pena alternativa.

La dificultad que ofrecía este marco normativo es que la pena alternativa era el no tener pena, es decir, la persona recibía la condena, pero no tenía que ir un día a la cárcel sino simplemente, tenía que hacer una declaración simbólica de reconciliación. La ley más o menos estaba redactada en unos términos de conformidad con los cuales si la persona aceptaba la comisión de algunos crímenes- no se señalaba que debía ser todos-, o si entregaba algunos bienes obtenidos ilícitamente, debería hacer alguna acción de reparación y tendría una condena con una pena alternativa que establecía algunos deberes (por ejemplo podía hacer que no conviviera en la cercanía de alguna de las víctimas) pero no tenía ninguna pena retributiva. Y no tenía pena retributiva porque el mensaje era que para conseguir la paz en Colombia, debíamos transitar la senda de la justicia restaurativa y no la justicia retributiva.

Ese proyecto a mi juicio, era el proyecto del gobierno. Fue el gobierno el que lo presentó, fue el gobierno el que lo radicó y demás, pero obviamente ese proyecto recibió fuertes críticas a nivel de la comunidad internacional, de los grupos de la Comisión Interamericana, de la oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas en Colombia, a nivel de grupos de derechos humanos locales y de las víctimas. Incluso, los mismos miembros de la coalición del gobierno en ese momento, en especial legisladores como el Senador Rafael Pardo y la Representante Gina Parody señalaron que esa más que una ley de alternatividad, era una ley de impunidad y de legalización de los crímenes atroces cometidos por los paramilitares. Ese que era el proyecto de ley del gobierno y que sería la primera Ley de Justicia y Paz, la ley del gobierno, se derrumba, no logra ser tramitado y por ende tiene que ser archivado.

Todo el año 2004 en la medida en que siguen avanzando las negociaciones con los grupos paramilitares, su concentración en Ralito, los anuncios sobre su desmovilización, sigue avanzando la cuestión acerca de cual marco jurídico debía establecerse para estas negociaciones y en especial para el tema de los crímenes atroces, y entonces ahí hay muchos debates en el Congreso y se presentan tres tipos de proyectos de ley: de un lado la ley presentada por Moreno de Caro que era básicamente una reedición de la ley de alternatividad penal, de otro lado, la ley presentada por Piedad Córdoba que sostenía básicamente que no debía haber justicia transicional en Colombia y que por tanto a los grupos paramilitares debían aplicárseles las normas del Código Penal ordinario, y finalmente proyectos intermedios entre los que se destacan el presentado por el Senador Pardo y una versión presentada y corregida por el gobierno, que tenían puntos comunes pero discrepancias importantes.

Los puntos comunes que se empezaron a generar entre estos proyectos intermedios se sustentan en sostener la idea de que debía haber un mínimo de castigo, es decir, que los crímenes atroces en Colombia ya no podían quedar en una impunidad total. Sin embargo, ese mínimo debía mostrar la condena de la sociedad y del Estado a esos crímenes atroces pero haciendo posible la negociación y la paz. En estos términos, el debate se generó en torno a cual debía ser el monto del mínimo. Poco a poco se fue generando el consenso de que ese mínimo debía corresponder con penas entre 5 y 8 años.

Otro punto común partía de la base de que la ley debía conducir a un desmonte del paramilitarismo. Sin embargo, sobre este aspecto empezaron a notarse divergencias, porque si bien el gobierno admitía esa idea, en los dispositivos instrumentales contenidos en el proyecto de ley por él impulsado, no la concretaba. Por ejemplo, el gobierno sostenía que no era ni necesario, ni jurídicamente posible obligar a la confesión de todos los crímenes cometidos por estos grupos, llegando incluso el Comisionado de Paz a sostener que exigir aquello era contrario al principio de no auto- incriminación. Ese argumento, muy efectista, era particularmente problemático porque toda la ley de Justicia y Paz reposa en la idea de confesar algunos crímenes.

En otras palabras, si ya se admitió el contrariar este principio y yo le puedo dar beneficios por eso, cual es el problema en decir que se condiciona el otorgamiento de esos beneficios al hecho de que quien los recibe confiese toda la verdad, no solamente una parte de ella. Sin embargo esto no lo admitió el gobierno y solo defendía la tesis de la confesión de algunos crímenes.

Otro punto de discusión entre estos llamados proyectos intermedios, fue el relacionado con el tema de la entrega de bienes. Mientras el gobierno hacía referencia en su proyecto a que la reparación se realizara a través de la entrega de los bienes adquiridos ilícitamente obtenidos por parte de estos grupos o de las personas que los conforman, el proyecto del Senador Pardo señalaba que la entrega de bienes ilícitos más que una reparación es devolver lo que no les pertenecía y sostenía entonces que el deber de reparar se debía efectuar con sus propios bienes.

Este fue un debate complejo debido a que las coincidencias en estos dos proyectos eran bien importantes, y no se entendía por parte de la opinión pública las diferencias existentes, que hacían que hubiera profundas discusiones al interior del Congreso de la República. Los proyectos eran parecidos en las declaraciones de principios y en los instrumentos básicos, pero, en los mecanismos procesales eran muy distintos, ya que mientras en el proyecto del Senador Pardo creaba todo un andamiaje para poder hacer eficaz esa declaración de principios, el proyecto del gobierno que fue el que finalmente se materializó como la Ley 975 de 2005, era un proyecto que en su declaración de principios era realmente apropiado, pero en sus instrumentos concretos y procesales era muy débil, negando de esta forma, en la parte instrumental lo que afirmaba en la declaración de principios.

Allí llegamos a la segunda ley de justicia y paz, cual es esa ley que surgió de los debates frente a la oposición y frente a la ley de alternatividad penal y que finalmente fue avalada por el gobierno y aprobada por el Congreso, convirtiéndose en la Ley 975 y que recogía algunas de la cosas del proyecto del Senador Pardo, pero que en algunos detalles era muy distinta y bastante problemática.

La Ley 975 de 2005 esta dividida en tres partes fundamentales. Una parte de principios y derechos, una parte de procedimientos, en donde se crea un procedimiento especial y alternativo, y finalmente una parte de mecanismos institucionales.

Mi valoración jurídico política sobre la ley, que puede compartirse o no, es que frente a quienes señalan que esta ley aprobada es una ley de impunidad o de punto final como la de Argentina o la ley de amnistía de Uruguay , yo diría no, no es una ley de impunidad como esa. Pero tampoco podría decir lo que dice Eduardo Pizarro el presidente de la Comisión de Reparación y Reconciliación sobre la Ley a la que califica como:"la mejor ley del mundo", no creo que eso pueda afirmarse. Lo que creo es que esta es una ley particularmente ambigua,-algunos dirán perversa, yo digo ambigua-, que resultó de una combinación de diversos elementos algunos maquiavélicos, otros producto de los debates en el Congreso, pero en términos generales, es una ley que es bastante apropiada en términos de sus declaraciones de principios y derechos, que define la necesidad de encontrar un equilibrio entre justicia y paz en los procesos de negociación, definiendo que estos procesos deben ser compatibles con los derechos de las víctimas, que además define el alcance de los derechos de las víctimas siguiendo estándares internacionales y constitucionales como el derecho a la verdad, a la justicia, a la reparación, las garantías de no repetición. Con algunos matices, pero en términos generales se puede afirmar que en este aspecto la ley presenta un grado de corrección adecuado.

Sin embargo, en los procedimientos y en los mecanismos institucionales la ley es mucho más problemática. No es que pueda decirse que la ley borra integralmente lo que declara en los principio, con los procedimientos y mecanismos institucionales que prescribe, sino que hace muy difícil obtener de forma práctica los que en su principios se plantea.

Esta afirmación se sustenta primero a nivel de las instituciones ya que por ejemplo, la ley crea dos tipos de institucionalidades para este proceso de desmovilización de los grupos paramilitares. En primer término la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación. Se había planteado incluso desde el proyecto de alternatividad penal que una de las cosas que se debía hacer si se quería realmente realizar justicia, era el crear una institución que empoderara y representara a las víctimas. El proyecto del Senador Pardo había concebido una institución muy fuerte y clara. La ley aprobada generó un mecanismo particularmente ambiguo y de difícil funcionamiento. En teoría debería funcionar muy bien y sería representativa por contar con algunas personas del gobierno, algunas personas de las víctimas, y algunas personas de la "sociedad civil" -y lo entrecomillo porque son nombradas por el gobierno-, pero la propia estructura de la Comisión la hace de un funcionamiento prácticamente imposible, al generar una especie de congresito que dificulta la toma de decisiones en su seno, lo que resulta muy problemático. En otras palabras, la ley crea un dispositivo para representar los derechos de las víctimas que en la práctica tiene muchos problemas de funcionamiento. A eso se debe sumar que la actitud de algunos de los miembros de esta Comisión no ha sido la mejor frente a los derechos de las víctimas, pero ese es otro debate.

En segundo lugar, la ley de Justicia y Paz crea la Unidad de Justicia y Paz de la Fiscalía General de la Nación y genera los Tribunales de Justicia y Paz. Sin embargo, la ley no aseguró claramente los recursos suficientes para que estas instituciones funcionaran adecuadamente. También allí la ley genera dispositivos institucionales no lo suficientemente vigorosos para el enorme desafío que plantea algo como lo que se proponía realizar.

Sin bien en el tema de las instituciones se observan dificultades, es en el tema de los procedimientos en el que la ley era más problemática. Esta afirmación puede sustentarse en varias razones, que procederé a exponer una vez desarrolle una síntesis de este procedimiento.

El procedimiento diseñado por la Ley consiste en que cuando hay grupos que se desmovilizan al amparo de la ley, el gobierno debe remitir una lista de elegibles a recibir los beneficios de la ley,- la lista que sacó el gobierno de más o menos 2500 personas-. Una vez que salía la lista, era deber de la Fiscalía en un plazo muy breve, recibirles la versión libre. En esa versión libre la persona debía confesar los delitos que ella consideraba que ameritaban el beneficio legal. Luego de la versión libre venía el momento de la imputación es decir, donde la Fiscalía señalaba los hechos por los cuales iba a investigarse estas personas. El desmovilizado podía o no aceptar la imputación. Posteriormente, venía un periodo muy breve -un mes prorrogable a dos-y una vez que la Fiscalía investigaba, debía acusar ante el Tribunal de Justicia y Paz que tomaba la decisión. Si la Fiscalía encontraba delitos que no habían sido objeto de versión libre o aceptación de la imputación por parte de la persona desmovilizada, esos casos serían investigados conforme a la justicia ordinaria.

Cuando la persona era acusada ante el Tribunal, el juez examinaba la imputación, las pruebas y procedía a condenar al desmovilizado a la pena establecida en el Código Penal, pero a condición de que cumpliese con unos requisitos. En estos casos, se le concedía el beneficio de pena alternativa-entre 5 y 8 años. En el mismo momento procesal, se debía hacer un incidente de reparación donde participarían las víctimas para solicitar la reparación del victimario.

Este esquema en teoría no suena tan mal, pero tenía enormes inconvenientes. En primer lugar, los problemas iniciaban con la cuestión acerca del alcance del deber de los desmovilizados de decir la verdad en la versión libre. La ley no establecía claramente que el deber de confesar los crímenes atroces debía ser integral, es decir que sólo si confesaba todos los crímenes atroces, la persona recibiría los beneficios. La ley ahí era particularmente ambigua, pues en el fondo lo que establecía era: confiese lo que quiera, y se beneficia de la pena alternativa, si no confiesa algo y me doy cuenta, entonces le hago una imputación y ahí decide nuevamente si acepta o no, y si acepta se vuelve a beneficiar de la pena alternativa. Esto bien podría derivar en que ocho años después de iniciado el proceso, la Fiscalía descubriera la participación en una masacre que no hubiese sido objeto de confesión, con la aceptación de la imputación y teniendo en cuenta que ya había pagado la condena de los 8 años de prisión, al recibir la pena alternativa, también por un hecho que no confesó, la persona no obtenía sanción por ese crimen. Esta serie de circunstancias derivaba en consecuencias particularmente problemáticas. Alguna vez dije que eso era el beneficio de alternatividad penal tipo restaurante buffet, en donde uno paga una suma y se puede comer lo que quiera. La analogía aquí es clara: usted pague de 5 a 8 años y cuando quiera le damos los beneficios. Cuando quiera vuelva, aquí le generamos imputación y usted acepta los cargos.

Ante este panorama era claro que la ley no contenía ningún incentivo real para que un desmovilizado confesara crímenes sobre los que el Estado no sabía nada. Siendo esto así, el desmovilizado solo iba a confesar los crímenes frente a los cuales ya estaba siendo investigado.

La segunda gran dificultad se notaba en la cuestión de los términos que eran supremamente abreviados (de 30 a 60 días entre la imputación y la acusación). Obviamente para investigar crímenes de tal complejidad como los crímenes de los grupos paramilitares sobre los cuales se sabe muy poco por parte de la justicia, se requiere mayor tiempo, y estos términos tan cortos lo que iban a producir eran acusaciones precipitada por parte de la Fiscalía, generándose una cosa juzgada sobre estos crímenes.

Un tercer aspecto problemático en cuanto a estos procedimientos era el deber de reparar. Este deber establecía que la reparación consistía en la entrega de bienes ilícitos, y llegaba hasta allí, con lo cual se conservaba todo el poder económico y financiero de los grupos paramilitares que es gran parte de su poder político y militar.

Estos y otros aspectos que por razones de extensión no menciono, generaron debates muy controvertidos. Y eso llevó a que fuera la ley demandada ante la Corte Constitucional, resultando de ese pronunciamiento, lo que he llamado la tercera ley de justicia y paz, que es la ley que salió de la Corte Constitucional.

La ley de la Corte Constitucional se materializa en la sentencia C-370 de 2006 pero tiene desarrollos posteriores en otras sentencias. Frente a la petición de quienes decían que los crímenes atroces cometidos por los paramilitares debían tener penas proporcionales a su magnitud, la Corte no admitió ese argumento y por ende considera adecuado el criterio de justicia transicional. Para la Corte, hay unos derechos de las víctimas, son constitucionales y tienen rango internacional, hay el deber del estado de castigar los crímenes atroces, pero como todo derecho y todo deber éstos no son absolutos, por consiguiente para lograr la paz, es posible limitar el alcance de los derechos a la justicia de las víctimas- no eliminarlo-, limitar el alcance del deber del estado de castigar los crímenes atroces- no eliminarlo-, y por consiguiente, es factible establecer para esta clase de crímenes, una pena entre 5 y 8 años, siempre y cuando efectivamente se este en un proceso de paz, efectivamente se avance en el desmantelamiento de los grupos paramilitares, efectivamente se establezcan garantías de no repetición, se esclarezca la verdad y se reparen las víctimas.

En este aspecto únicamente salvó voto el magistrado Alfredo Beltrán, quien declaró que esta postura no era válida, ya que era desproporcionado e inconcebible que la pena para una masacre fuera de 5 años, mientras que un homicidio simple tiene una pena de 15 o más años.

En segundo término la Corte Constitucional dijo que para que sea constitucional esa limitación de los deberes del estado y los derechos a la justicia de las víctimas, se requiere que los dispositivos instrumentales de la ley, garanticen estos principios. Por ello, mediante una serie de declaraciones de inconstitucionalidad o de inconstitucionalidad condicionada, procedió a ajustar la ley instrumentalmente a esos principios.

La Corte realizó estos ajustes con referencia a cuatro tipos de disposiciones. Dijo en primer término la Corte: el deber de confesión de los desmovilizados procesados es pleno. Si ellos no confiesan todos los delitos, tienen que perder los beneficios. En otras palabras, esa idea de confesión por partes es inadmisible, porque si se quiere un equilibrio entre justicia y paz debe haber un incentivo fuerte para que haya confesión plena. La Corte entonces no acogió el argumento de que esa obligación de confesión plena era contraria al principio de no auto-incriminación, porque según el alto tribunal, si se acepta obtener beneficios por colaborar con la justicia, se acepta ceder parte de los derechos, como este de la no auto-incriminación.

En segundo término, la Corte señaló que en el deber de reparación no se puede confundir la restitución de bienes con la reparación de delitos. Por consiguiente, debe repararse también con los bienes lícitos que tenga el grupo paramilitar y como estos son actores colectivos, se genera un deber de corresponsabilidad y solidaridad en materia de reparación que consiste en que si se logra demostrar que un determinado crimen es atribuible a un grupo paramilitar determinado, para reparar ese crimen, no sólo responde el autor individual sino solidariamente, todos los miembros de ese grupo.

En tercer lugar, la Corte se pronunció sobre los términos para investigar los crímenes. La Corte dijo que era válido que entre la imputación y la acusación existiera un límite, pero que la Fiscalía tiene la posibilidad de realizar un programa de trabajo para definir en que momento hace la imputación. La Fiscalía se reserva el momento de decidir, el momento en el que hace la imputación hasta cuando considere que tiene elementos probatorios para proferirla de forma seria y adecuada.

Un cuarto aspecto hace referencia al cumplimiento de la pena, pues la ley señalaba que el tiempo de negociación pasado en Ralito era considerado tiempo de cumplimiento de la pena, con lo cual, el tiempo de 5 años se reducía tres años y medio. El tribunal Constitucional señaló que como ya se había afectado la proporcionalidad del castigo, al aceptar la pena alternativa, dicha afectación no podía llegar al punto de que negociaciones indefinidas, hicieran risible ese deber de castigo. Por ende de acuerdo con la Corte, sólo se puede entender el inicio del cumplimiento de la pena, cuando los desmovilizados estén efectivamente sometidos al poder punitivo del estado y por consiguiente, el tiempo de Ralito no cuenta para el cumplimiento de la pena.

Desde mi punto de vista, esa sentencia genera una posibilidad al menos en términos jurídicos de que efectivamente con la Ley 975 de 2005 se logre algún equilibrio de justicia y paz. Esa también ha sido la visión de la Corte Interamericana. De esta forma explicaré la cuarta visión de la ley: la visión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La Corte Interamericana ha proferido numerosas sentencias sobre paramilitarismo en Colombia en los últimos tres años: la sentencia de los comerciantes, la de la Rochela-que fue la última-, la de Pueblo Nuevo, la de Ituango, etc. En esas sentencias, la Corte Interamericana ha mostrado la atrocidad de los crímenes de los paramilitares, la responsabilidad del Estado en su desarrollo y por consiguiente, el deber del Estado de investigar y esclarecer esos crímenes y sancionar a los responsables. Pese a lo anterior, la Corte Interamericana no ha dicho nada contundente sobre la Ley de Justicia y Paz. No ha dicho ni que es compatible con la convención, ni ha dicho lo contrario. Cuando le han pedido que se pronuncie sobre la ley de Justicia y Paz, la Corte Interamericana ha dicho básicamente dos cosas: i) ha reiterado la tesis de la sentencia de barrios altos según la cual, las leyes que impiden la investigación de crímenes atroces son incompatibles con la convención-no ha dicho que la ley de Justicia y Paz sea eso, pero se lo recuerda al estado colombiano- y ii) ha reiterado el tema de proporcionalidad, señalando que la afectación de la proporcionalidad no implica solamente que el estado se exceda en castigar, sino que también puede surgir por un defecto de castigo.

Estos puntos recalcados por la Corte Interamericana tienen que estrechar relación con los esfuerzos del gobierno por vía de decretos reglamentarios, de limitar los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional en materia de ley de Justicia y Paz.

Esos esfuerzos se evidencian en que el gobierno hizo un primer borrador de decreto, en el que aprovechando un defecto de la sentencia de la Corte Constitucional, pretendió dejar sin efectos el proceso adelantado hasta esa fecha con los desmovilizados de las autodefensas. Este defecto consiste en que la Corte señaló que la sentencia tenía efectos hacía el futuro, pero sin explicar en que consistía este punto. El gobierno entonces estableció en ese proyecto de decreto que le aplicaría la ley de Justicia y Paz, tal como fue aprobada por el Congreso, a quienes ya se habían desmovilizado, y a quienes se desmovilizaran de forma posterior, se les aplicaría la ley con las restricciones y modificaciones introducidas por la Corte en su sentencia.

Sin embargo, esta iniciativa generó tal reacción que finalmente no fue expedido el decreto de esta forma. Como el gobierno se quedó solo en algunos puntos, profirió un decreto en el que mantuvo lo relacionado con el deber de confesión plena, lo relacionado con el deber de reparar a las víctimas también con bienes lícitos, pero señaló que el tiempo de negociaciones adelantado en Ralito, se entendía cumplido como pena, por el principio de favorabilidad penal. Un último aspecto que señaló en este decreto el gobierno, fue el de mantener la condición de actores políticos a los miembros de las autodefensas al calificarlos como sediciosos, aspecto este que había sido declarado inconstitucional por la Corte Constitucional cuando analizó la Ley 975 de 2005, pero por razones de procedimiento. Pero como la Corte no se pronunció sobre el tema material, el gobierno aduciendo que dicha declaratoria había obedecido a razones de procedimiento, y teniendo en cuenta que la sentencia fue posterior a la desmovilización, les mantuvo su condición de delincuentes políticos.

Ha habido entonces un esfuerzo del gobierno por vía de decreto reglamentario de limitar el alcance en algunos puntos importantes, de la sentencia de la Corte. Y eso me lleva al último punto de la conferencia, acerca de los retos. Que son puntos que desbordan claramente los aspectos jurídicos y se insertan en el político.

A mi juicio el reto político particular, es el significado del proceso de desmovilización de los paramilitares, es decir, si ese proceso realmente se traduce en un efectivo desmonte del paramilitarismo, caso en el cual, la ley cumpliría un propósito importantísimo para la profundización de la democracia colombiana, o si la ley de justicia y paz se traduce es en una legalización del accionar de los grupos paramilitares, caso en el cual la ley de justicia y paz sería nefasta para el futuro de la democracia colombiana. Y como están las cosas, pueden suceder ambas cosas, creo que Colombia ha vivido una situación de volatilidad política y jurídica enorme y puede ser que haya avances significativos en el desmantelamiento de los crímenes atroces cometidos por los paramilitares y en el desmonte de sus estructuras de poder, como puede que eso no avance mucho más de lo que ha avanzado.

Sin embargo, no puede negarse que ha habido avances importantes. Si uno compara la situación de hoy en materia de investigación de crímenes del paramilitarismo, con lo que era la situación del 2003, cuando se iba a aprobar la ley de alternatividad penal, es claro que hoy la situación es mucho mejor. No creo que eso sea gracias al gobierno, sino en muchas ocasiones a pesar del gobierno, más bien ha sido gracias a las investigaciones de la Corte Suprema de Justicia que esclarecieron muchos de los nexos de la llamada parapolítica, gracias al accionar de algunos fiscales que han avanzado en algunas de las investigaciones en materia de paramilitarismo, gracias a las movilizaciones de asociaciones de víctimas que han revelado muchos de los crímenes de los paramilitares, y gracias a muchos medios de comunicación en especial de la prensa escrita que han revelado muchos de los nexos y atrocidades de los grupos paramilitares. Yo creo que estamos en una situación volátil en que Colombia puede caminar por cualquiera de los dos caminos, y hay evidencias para los dos lados, como se les valore, depende de la visión que se tenga.

En favor de la tesis de que se ha avanzado se encuentran puntos como los que he señalado. En favor de la tesis contraria de acuerdo con la cual no se ha avanzado mucho, hay evidencias de reciclaje de nuevos grupos paramilitares, de grupos que no se desmovilizaron o de grupos de paramilitares que están siendo manejados por paramilitares desde la cárcel, etc.

Ese debate fundamental acerca hacia donde va a avanzar la ley de justicia y paz se materializa en retos jurídicos, y creo que vamos a vivir algunos meses en los que debates técnico jurídicos pueden tener un enorme significado e impacto político y a incidir directamente en los resultados de la aplicación de la ley. Por ejemplo el debate sobre el alcance del fuero de los congresistas. Como ustedes saben muchos congresistas han renunciado a ese fuero para ser investigados por la Fiscalía caso en el cual, terminarían siendo condenados por un juez de su región lo cual es más problemático que la capacidad que tiene la Corte Suprema de Justicia de avanzar en esas investigaciones. Aquí vemos como un debate técnico jurídico tiene una implicación política enorme. Este es solo un ejemplo, pero hay muchos más: ¿En la versión libre, puede la Fiscalía contra interrogar?; ¿La versión libre debe ser televisada?, entre otros.

En las próximas semanas esos debates aparentemente técnicos van a esconder debates trascendentales en los cuales se va a definir en parte el futuro de la ley, y podrá saberse finalmente, si esa ley es un mecanismo de legalización de los grupos paramilitares o si se convierte en un instrumento que permita el desmonte de estos grupos y de su poder, si propicia la reparación de las víctimas permitiendo que algo de justicia se haga en esta materia.

Muchas gracias.

1. Con la ley de Justicia y Paz se afecta el derecho a la igualdad de los restantes presos y delincuentes en el país.

Yo creo que en materia de procesos transicionales hay una afectación del derecho a la igualdad y del principio de proporcionalidad de la pena, el interrogante es si eso se justifica o no. En términos de derecho constitucional y en términos jurídicos y políticos el interrogante es si ese desbalance entre lo que reciben las personas vinculadas a un conflicto armado para lograr la paz se justifica o no. La respuesta a estos interrogantes está dada por los beneficios que la sociedad obtenga, en como pueda explicársele esto al ciudadano común. Se podría decir que en Suráfrica se le explicó a los ciudadanos comunes, que un responsable de crímenes del apartheid finalmente no fue a la cárcel si confesó todos sus crímenes en la Comisión de Verdad, pero se logró salir del apartheid.

El gran problema en Colombia es que se otorgan los beneficios pero no es tan claro que estemos obteniendo algo a cambio. Es decir, si el gobierno colombiano lograra demostrar que efectivamente este proceso está generando enormes beneficios a los ciudadanos del común, sería evidente que la ciudadanía estaría más dispuesta a admitir esas reducciones de las penas en beneficio de la paz, pero precisamente como esto no está para nada claro, se presentan dificultades. Por eso nosotros con algunos colegas decíamos que en Colombia se utiliza el discurso de justicia transicional pero en una situación en que no hay transición. Es claro que en donde hay un proceso de transición se hacen unas reducciones de penas o se dan amnistías o indultos en ciertos casos pero se pasa de esa situación a un régimen ordinario y se obtienen beneficios de la transición, resultando estos procesos más admisibles para la ciudadanía. Pero cuando una situación se prolonga en el tiempo y se genera un régimen de transición permanente porque después hay que negociar con el ELN y con las FARC, y a su vez no es clara la transición, es obvio que allí tiene efectos más problemáticos sobre el principio de igualdad y sobre la ciudadanía.

2. ¿Pueden las FARC acudir a esta ley o cada grupo armado al margen de la ley requiere su propio estatuto de impunidad?

Yo tengo otra valoración sobre la ley, pues como ya lo había sostenido, a mi me parece que desde el punto de vista jurídico- y sobre todo después de la sentencia de la Corte- esta no es una ley de impunidad. El tema es si se convierte a nivel fáctico en una ley de impunidad. Puede convertirse o puede no convertirse.

En cuanto si habría una ley especial para las FARC Y el ELN, la respuesta es la siguiente. Jurídicamente, es obvio que tiene que existir una nueva ley porque esta ley sólo cubre crímenes cometidos hasta su vigencia, entonces deberá como mínimo proferirse otra ley que diga: Prolongase la vigencia de esta ley hasta tal periodo. Pero creo que detrás de la pregunta esta la cuestión de fondo de si el tratamiento que se le de a la guerrilla debe ser semejante en términos de estándares, al tratamiento dado en la ley de Justicia y Paz para el debate con los grupos paramilitares, aunque en abstracto se dijera que era para todos los grupos armados. Mi respuesta es que los estándares deben ser los mismos porque igual sufren las víctimas de la guerrilla que las de los grupos paramilitares, pero yo creo que los procesos deben ser diversos porque los actores son diversos. Por consiguiente el resultado concreto puede variar.

Cuando se negocia con un grupo paramilitar el gran problema no es la entrega de las armas ya que estos grupos pueden entregar las armas y conservar todo su poder, pues este deriva-al ser un actor paraestatal-, de las complicidades y poderes económicos y financieros que les apoyan. Entonces, un grupo paramilitar puede entregar el 95% de su tropa, pero retener el cuerpo elite de la misma, mantener las complicidades, y ejercer territorialmente, el mismo poder que ejercía anteriormente. Cuando un grupo guerrillero se desmoviliza y entrega sus armas entregó su poder porque en este caso el poder si radica en las armas. Eso muestra que son actores distintos y que como son distintos las negociaciones son distintas. Un grupo paramilitar no pide reformas sociales, un grupo guerrillero pide dichas reformas, entonces la dinámica del proceso puede generar resultados distintos y eso puede materializarse en una ley que tenga diversidades. Pero lo que yo si creo es que los estándares deben ser los mismos: es decir que las víctimas de secuestro cometidos por la guerrilla o las víctimas de ejecuciones hechas por las guerrillas tienen los mismos derechos a la verdad, justicia y reparación que tienen las víctimas de los grupos paramilitares o de agentes estatales. Son los desarrollos y la materialización concreta de estas nuevas leyes las que puede variar. Pienso que no tiene sostenibilidad ética ni jurídica decir que como la guerrilla es un actor contra estatal ahí si se puede amnistiar e indultar cualquier crimen atroz que no se le indulta a los paramilitares, no veo la razón jurídica y política para sostenerlo.

3. ¿Si esta ley fuera acusada ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos como una ley de punto final y se generara responsabilidad ante las víctimas que sucedería?

En primer término debe hacerse una precisión, por cuanto, no puede uno acusar la ley como tal, sino llevar un caso que implique la eventual valoración de la Corte Interamericana acerca de la ley. Yo lo que creo es que en Colombia se ha mostrado que el debate ha pasado del problema de la impunidad jurídica a la impunidad fáctica. Antes se admitían leyes de impunidad jurídica, pero como eso ya en el derecho internacional resulta cada vez más inadmisible, entonces ahora el problema es evitemos impunidad fáctica y el debate es que tanta impunidad fáctica, ocurrió o no ocurrió. Si efectivamente la ley de Justicia y Paz no produce resultados en términos de esclarecimiento, reparación, castigo, en los términos de la ley, es probable que en algún tiempo la Corte Interamericana diga: si bien en abstracto esta ley podría eventualmente ser compatible con la convención, lo cierto es que en concreto, se convirtió en un instrumento de impunidad. El debate entonces esta dado en saber si vamos a avanzar en investigaciones que logren esclarecer lo ocurrido y de eso dependería que diga la Corte Interamericana en el futuro al respecto. Esa es mi impresión, que el mensaje que dio la Corte en la última sentencia, la de la Rochela fue: vamos a esperar que produce esta ley y ahí miramos, y que me parece una actitud judicialmente acertada y prudente.

Otra pregunta se refiere a que si el término entre la imputación y las acusaciones seria suficiente, por cuanto al haber ocurrido la confesión, entonces no sería necesario postegar más la decisión?:

Eso suena en principio bien, pero en la práctica no porque yo debo investigar si realmente confesó todo, porque yo debo vincular esta confesión con otras confesiones para tener visiones más globales de lo que hace un grupo paramilitar y ahí el término se vuelve problemático. Una de las mayores dificultades jurídico procesales de la ley de justicia y paz es que a pesar de que es un procedimiento muy particular- algunos dicen que no es un procedimiento judicial sino un procedimiento notarial- este sigue siendo construido sobre la base de la responsabilidad de la investigación de desmovilizados individuales cuando el problema sigue siendo investigar judicialmente actores colectivos, allí creo que la Fiscalía no se ha aclarado así misma el punto de cómo lo va a hace, es decir, yo debo recibir versiones libres individuales, pero yo debo tener una estrategia (la ley no la prevé pero la Fiscalía debería diseñarla) una estrategia que me permita distinguir que yo estoy investigando criminalidad organizada, y en este caso lo importante es que se pueda cruzar la versión libre de A con la de Y con la de R, a partir de lo cual puedan realizarse imputaciones y acusaciones creíbles y sostenibles.

- Se interroga acerca del trámite de aprobación de la ley en el sentido de que como la ley fue aprobada por congresistas vinculados hoy a la para-política, ¿No habría incurrido el Legislador en algún vicio de inconstitucionalidad en su aprobación?

La respuesta a este interrogante tiene dos visiones la política y la jurídica. La política es la del Presidente Uribe que decía: mientras no los metan a la cárcel sigan aprobando todas las leyes nuevas. La jurídica es muy difícil. Hasta ahora yo no conozco ninguna sentencia de la Corte Constitucional en la que por esa razón se hubiera declarado la inconstitucionalidad de una ley. Pero yo creo que es un argumento que se puede examinar. La única sentencia que toca el punto es una sentencia problemática a mi juicio, que es la sentencia de reelección ya que en esta, cuando hubo el tema de los impedimentos, el llamado carrusel de los impedimentos, personas que se declaraban impedidas porque al primo lo habían nombrado embajador, para el proceso de reelección y allí se acusaba que los congresistas no actuaban motivados políticamente sino más bien por sus intereses individuales, haciendo esto inconstitucional la norma, la Corte en una de las partes más débiles de esta sentencia, desechó y ni siquiera examinó estos argumentos, diciendo que no era competente para definir el impedimento, con lo cual dejó de lado en la jurisprudencia el examen de la subjetividad de los congresistas para mirar eventuales vicios de procedimientos.

4. ¿Existe la posibilidad de acumular la pena alternativa con las penas ordinarias?

No tengo muy clara la respuesta a este interrogante, pero en principio creería que no. Creo que no porque hay una norma de la ley que fue declarada exequible por la Corte que dice que los beneficios de la ley de justicia y paz son incompatibles con cualquier otro beneficio. Con lo cual podría suponerse que debería el imputado cumplir la otra pena ordinaria de manera independiente.

- ¿Cuál es la capacidad real de la Fiscalía siguiendo su plan metodológico para esclarecer esos crímenes tendiendo en cuenta las deficiencias estructurales de esta entidad y de la mora sistemática de la justicia en Colombia?

Aquí hay debates jurídicos y técnicos de gran importancia. El debate jurídico es que a veces algunos colegas de derechos humanos critican que mientras se desmovilizaron 30.000 paramilitares más o menos sólo 2.500 estarían siendo procesados con base en la Ley de justicia y paz. Lo que yo creo es que 2.500 es una cifra inmanejable procesalmente. Cuando uno mira los procesos transicionales en otros países, gústenos o no, la experiencia muestra que incluso en los países en los que más se avanzó en castigo, el castigo sólo abarco un grupo de victimarios. Es claro que hay una dificultad estructural del sistema judicial para tramitar masivamente todos los casos.

Uno de los debates que tiene que generarse a nivel público es el como se van a jerarquizar las investigaciones, a quienes se va a investigar primero y porque razones. No pueden dejarse de discutir estos aspectos, como si se tratara de la investigación de un hurto en donde a quien llega primero se le investiga. No. Ahí debe construirse una estrategia. La Fiscalía debe diseñar una estrategia que nos explique a quienes van a investigar primero y porqué. Si se logra eso, lograría sustraerse la Ley de Justicia y Paz del sistema ordinario, ya que es claro que este no es un proceso ordinario y que debe tener un tratamiento especial que implicaría criterios especiales para avanzar en esa investigación. Por eso la Fiscalía tiene un papel esencial en este proceso.

Otra de las cosas que hay que discutir es si la Fiscalía esta sobrecargada de funciones en la ley. Este debate debe plantearse porque además de investigar, la Fiscalía debe representar a las víctimas en el proceso de reparación y esclarecerlo para lograr reparaciones efectivas. Cabe preguntarse si eso debería estar radicado en otras instituciones como la Defensoría del Pueblo que de manera más clara y definida tienen que ver con estos aspectos, porque se corre el riesgo de sobrecargar a la Fiscalía en el cumplimiento de sus funciones, pudiendo ser esto problemático.

5.¿Qué implicaciones produce la ley en el conflicto agrario en Colombia?

Esa es una buena pregunta porque muestra una de las grandes ausencias de la ley de justicia y paz, que no tuvo en cuenta o lo tuvo muy precariamente en cuenta, todo el tema de desplazamiento forzado. Fue la Corte Constitucional quien incorporó a las víctimas del desplazamiento forzado como víctimas que podrían beneficiarse de algunos aspectos de la ley, pero digamos que el tema del conflicto agrario no es uno de los ejes de la ley y esta también ha sido una crítica que se le ha hecho.

- ¿Qué opina de la teoría de la sedición de los políticos vinculados al paramilitarismo y que resulten beneficiados por esta?

Este es un tema complicado que amerita una reflexión específica. Lo que creo es que no debería pensarse en aplicar la ley de Justicia y Paz a los políticos. La razón es sencilla: en los procesos de justicia transicional se admite reducir ciertos deberes del estado para obtener logros en términos de colaboración con la justicia y paz, pero este no es el caso de los políticos vinculados con la para-política por cuanto ninguno de ellos se ha desmovilizado. Simplemente la Corte Suprema de Justicia, haciendo uso de la justicia ordinaria ha esclarecido sus vínculos con estos grupos armados. Por este motivo, es claro que para los procesos con los políticos lo que hay que dejar es que la Corte Suprema actué conforme a la legislación ordinaria, pues ahí lo que se ha mostrado es que la legislación ordinaria también tiene dientes y que cuando esta se toma en serio puede esclarecer.

6.¿El gobierno mediante decreto reglamentario puede limitar los alcances de la Sentencia C-370 de 2006 de la Corte Constitucional?

En este caso hay un problema jurídico y técnico. El técnico es que el gobierno diría que no está limitando, sino que simplemente fue la Corte la que dijo que la sentencia regía hacia el futuro. Mi interpretación acerca de lo que la Corte quería decir con esto es que simplemente sus declaraciones eran para nuevos procesos, o que la Corte consideraba que no debía darle efectos retroactivos a su sentencia-como a veces se los da-, porque la ley no estaba rigiendo. Es decir, esta ley es particular, pues efectivamente decía: entro a regir a partir de este momento, y por ende, sus beneficios concretos solo se harían efectivos cuando se expidiera la lista de beneficiarios por parte del gobierno. Es decir, como decía Kelsen, si bien el ámbito temporal de validez esta determinado por la promulgación de la ley, el ámbito personal de validez y vigencia esta determinado por este acto del gobierno, y como cuando salió la sentencia no se había pronunciado el gobierno determinando la lista de beneficiarios, no era deber de la Corte decir que la sentencia tenía efectos retroactivos porque simplemente la ley no habría regido.

Ningún paramilitar puede alegar que le fue violado el principio de favorabilidad, si se tiene en cuenta que no se sabía si iba a estar en la lista del gobierno. No me diga que la ley le era aplicable pues aún no se sabía a quien le era aplicable la ley.

En el tema de sedición si es más problemático pues en este tema la ley no decía nada al respecto. Y desde el punto de vista teórico, obviamente un decreto reglamentario no puede menoscabar una sentencia de la Corte Constitucional, pero ahí esta el tema político. Eso por supuesto ya fue demandado ante el Consejo de Estado pero talvez el Consejo de Estado decida cuando ya se hayan desmovilizado las FARC, con la congestión de la Sección Primera. Ejemplo de ello es el Decreto 128 del 2003 con el cual se empezaron las desmovilizaciones para darles el beneficio de indulto. Este se demandó desde esa fecha y aún no ha habido pronunciamiento. El tema de la congestión ahí es complicadísimo.

7¿Como funcionaba el instrumento que representaba a las víctimas en el proyecto del Senador Pardo?

Yo no recuerdo los detalles de la regulación, pero era una regulación más representativa de las víctimas. Su función no era representar al gobierno o al estado, sino que era una comisión para defender los derechos de las víctimas. Ese órgano no presentaba la ambigüedad de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación en donde primero hay sectores muy diversos haciendo que la toma de cualquier decisión sea sumamente difícil y problemática y que tiene un mandato dividido porque tiene que lograr tanto la reparación como la reconciliación. Esto permite que algunos comisionados interpreten que para ellos es más importante la reconciliación y que por consiguiente es preferible que las víctimas no demanden muchos derechos porque eso dificulta la reconciliación. Yo creo que para los temas de reconciliación hay una figura del Gobierno clara cual es el Comisionado de Paz, y del tema de reparación debería ocuparse una institución que empoderara a las víctimas. Más o menos en estos términos estaba establecido el Proyecto de Pardo, que ideo una institución que no se preocuparía mucho de los efectos políticos de las reclamaciones de las víctimas.