RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Esta exposición buscará exponer estas inquietudes, y a la vez resaltar algunos aspectos de inconstitucionalidad que presenta esta Ley 1153 de pequeñas causas frente a lo normado y las exigencias que demanda la Ley 906 del 2004 y la Ley 1142 de 2007 complementaria de la misma.

Recordemos que la Ley de pequeñas causas entrará en vigencia en febrero del próximo año, lo que nos genera una pregunta muy importante ¿Qué ocurrirá con los procesos que hasta ese día van a estar en manos de los jueces de conocimiento y que tienen que enfrentar un proceso ordinario acusatorio bajo lo establecido en la Ley 906 de 2004 y armonizado con la 1142?

Resaltamos que nos hemos enfrentado a una contradicción del principio de la libertad con la ley 906 de 2004, que entra en conflicto con lo determinado en la ley 1142, de lo cual podemos deducir que haciendo una lectura de estas normas hoy lo que prima es la privación de la libertad, aseveración claramente contradictoria con los principios propios de nuestro Estado.

Se nos ha indicado que dentro del contexto de la nueva ley de pequeñas causas estos procesos se desarrollarán conforme al principio de integración, y se les aplicará los fundamentos normativos de la Ley 906; de la Ley 1142; así como los de la Constitución Política; y las normas del Código Penal de conformidad con el bloque de Constitucionalidad.

Es claro que la Ley 1153 de 2007, establece unos lineamientos frente a las conductas contravencionales, esto es que deben ser típicos, antijurídicos y culpables, atendiendo a los principios de la normatividad general.

Requiere entonces para su iniciación una querella de parte, lo que nos lleva a hacer una segunda pregunta, ¿quien es el titular de la acción?. En este caso parece ser el Estado, quien sede a los usuarios afectados la titularidad para que ellos personalmente activen el Sistema contravensional.

Existen entonces dos orígenes en el comportamiento contravencional. La primera es oficiosa¹ y la segunda será a través de querella de parte.

En los artículos 27 a 33, nos reseña los tipos penales que protegerán los bienes jurídicos tales como la integridad personal, el patrimonio económico y la salud pública. Aquí mismo nos señala que la competencia de las pequeñas causas debe estar en cabeza de los jueces penales municipales o promiscuos, pero no aclara si estos serán creados, si hay nuevo presupuesto, o si y el aparato judicial que ya se encuentra en funcionamiento deberá asumir estas nuevas funciones.

Para hacer más expedito el trámite, la norma indica que se tendrá conocimiento del hecho contravencional en el lugar en el que ocurra, o de no ser posible, será en los municipios más cercanos al mismo. Este trámite nos hace retomar lo establecido por la ley 1142 quien en algún momento nos llevó a pensar en la controvertida figura del Juez de Garantías ambulante.

Así mismo nos señala que en la segunda instancia necesariamente deberá existir un Juez del Circuito que conozca estas pequeñas causas. Suponemos, pues que este Juez saldrá también de los hoy existentes para que asuma ese rol.

El problema que encontramos en este punto es que se duplicarán las funciones de los Jueces de ejecución de penas, por cuanto ellos seguirán recibiendo las diligencias una vez surtido todo el trámite instructivo, el juicio y la sentencia, (en el caso de Bogotá sólo hay 12 jueces creados para responder por los procesos que se han fallado en razón de la Ley 600 de 2004 de la Ley 906, y aún de los procedimientos anteriores), y a su vez, empezarán a recibir los procesos que se generen de las pequeñas causas penales.

La tercera pregunta que proponemos analizar en esta jornada es ¿Cuáles son los órganos de indagación o de investigación en estos procesos de pequeñas causas?. Nos indican que las funciones de indagación o de investigación serán realizadas por la Policía Nacional, con apoyo de laboratorios especializados (incluido el Instituto Nacional de Medicina Legal) y expertos en estos temas, sin que se haya previsto la asignación de presupuesto, ni el incremento en planta de personal para esta labor específica, lo que estamos seguros generará problemas logísticos estructurales al momento de adelantar las labores primarias de indagación e investigación, sobre todo si resaltamos las grandes exigencias que tiene la ley 906 de 2004 (a manera de información le exponemos al lector que hoy nos encontramos con fiscales que tienen aproximadamente 500 procesos en trámite y sólo cuentan con un investigador).

En este aspecto la norma no hace claridad frente a la autoridad competente para desarrollar el trámite investigativo. Por un lado, la ley 906 nos dice que la policía una vez ejecute todos los actos iniciales deberá concurrir ante el Fiscal asignado para que él a través de un plan metodológico, haga las indagaciones y se pueda llegar ante un Juez de Garantías que continuará con el proceso.

Por otra parte se retoman las razones que la ley 906 de 2004 expuso para la extinción de la contravención, estas son, la muerte del querellado, por prescripción, por caducidad de la querella, por desistimiento, por conciliación, por oblación, o por indemnización integral.

En caso que una persona infractora de esta ley contravencional, que registre antecedentes de conducta dañosa (esto son debidamente ejecutoriadas con vigencia de 5 años), buscará la extinción de la sanción por conciliación, indemnización o cualquier otro mecanismo de solución de conflictos, obligará a la autoridad competente a evitar que se extinga la acción penal, lo que podrá ser atentatorio contra las mínimas garantías del infractor.

La cuarta pregunta para exponer al lector es ¿Cuándo hay prescripción y caducidad?. En la ley 1153 de 2007 nos dice que la querella caduca a los 30 días, lo que se contradice con la Ley 906 de 2004 que nos da 6 meses. Sin embargo cuando la persona, el interesado, o aquel que le asiste derecho se le presenta una causal de fuerza mayor o caso fortuito motivado o acreditado, los 30 días que da la norma empezarán a contar a partir del instante en que conoce esa situación o se entera del mismo, pero no podrá superar este mes. Por otro lado la norma no dice que la prescripción de la norma contravencional será de cinco años, lo que desborda los límites impuestos por la ley 906 de 2004

El Ministerio Público, en estos procesos contravencionales tendrá la libertad de asistir todo el trámite, siendo obligatorio exclusivamente en aquellos eventos de flagrancia.

Este Sistema contravencional que se está creando requerirá de una estructura fuerte que conllevará primero la creación de un Centro de Servicios de pequeñas causas, reglada por el Consejo Superior de la Judicatura, que creemos tenderá a convertirse en un receptor de denuncias o querellas. Expresamos que en ninguna parte de la norma se especifican las condiciones necesarias para la creación de este centro, lo que nos lleva a pensar que se presentará un desplazamiento de personal en un ejercicio improvisado y totalmente opuesto al objetivo final de acceso a la justicia.

La solicitud del accionante que podrá ser persona natural o jurídica deberá hacerse en forma verbal o escrita en un formato que especificará los datos exactos del querellante, del contraventor y su ubicación, los hechos, la cuantía, la relación de pruebas que pretendan peticionar o que existan y la pretensión indemnizatoria que se este buscando.

Si el contraventor no es conocido, las diligencias deberán pasar a manos de la Policía Nacional y estos conservarán las mismas para individualizar autores o participes, lo que podría perpetuar la impunidad en un mayor número de casos, ya que como está planteado no se adelantarían diligencias de ningún orden.

Por el contrario si se logra la individualización del contraventor, se deberá remitir inmediatamente a la autoridad de policía para que adelante las diligencias motivadas que describe la norma.

El archivo por la no individualización de los sujetos, no hace tránsito a cosa juzgada, y estará vigente durante 5 años. El auto a través del cual el Juez motiva la decisión del archivo debe ser notificado al querellante y al Ministerio Público, y esto se hará a través del Centro de Servicios Judiciales que estará atendiendo el trámite de este proceso.

Se presenta un cambio de estructura; con la Ley 906 tenemos un fiscal que viene a representar la titularidad de la acción que debe ejercer el Estado; con la nueva ley deberá ser el propio usuario quien enfrente todo el proceso contravencional, y si a esto le sumamos los cinco años que podría esperar en los anaqueles, causaría graves perjuicios que pretendieron eliminarse con la ley 906.

El trámite de la querella se instaurará en el Centro de Servicios Judiciales, allí el funcionario del Centro de Servicios Judiciales le entregará un desprendible que debe llevar el formato, donde le indicará la fecha y hora de la audiencia judicial, lo que contradice la actual labor de los jueces, de que son ellos quienes programan sus audiencias y rituan sus diligencias. Recordemos que en la actual estructura del sistema el Juez de Conocimiento cuenta con el apoyo de tres personas, y el Juez de Garantías cuenta con dos, que deben conocer entre otras cosas tutelas, hábeas corpus, y la gran cantidad de diligencias que demanda el engranaje del sistema penal acusatorio.

A través de este Centro de Servicios se citará por medio más eficaz al querellado, se le hará saber el día, la hora y la fecha en que debe comparecer con el defensor y también se le deberá decir que allí puede solicitar la práctica de pruebas. Se deberá señalar con antelación las pruebas que se vayan a aportar en la audiencia de juzgamiento, y se da la facultad de citar a terceros civilmente responsables.

El Centro de Servicio en esta etapa inicial tiene la obligación de entregar al querellado la copia de la querella más sus anexos, y una copia adicional (aunque no lo diga específicamente la norma) para el conocimiento de quien tiene que enfrentar ese sistema contravencional.

Recordemos que este tipo de proceso procederá en aquellos casos que el bien jurídico sea de mínimo valor, un celular; un libro; un radio; un equipo de sonido que podrían representar una mayor afectación patrimonial, pero que en muchos casos representa todo; en este caso podemos asegurar que los usuarios más álgidos de justicia, son aquellos que entrarán a reclamar estas pequeñas cosas.

El artículo 43 de la Ley 1153 de 2007 establece en que condiciones deberá darse la audiencia preliminar y dice como deberá ser el procedimiento o ritual a seguir. Desafortunadamente el legislador ha dejado una gran responsabilidad en cabeza única y exclusivamente en los jueces ya que al buscar acercar a los usuarios al sistema, llevando a los funcionarios a los lugares donde ocurren los hechos, como ejercicio de descentralización del mismo, (y aunque este es el ideal), pone en peligro la integridad física y mental de los partícipes. La norma claramente estimó que los jueces deberán trasladarse a las estaciones de policía para administrar justicia pero no dice en qué condiciones ni con qué elementos.

Recordemos que el servicio que pretende la norma será de 24 horas siete días a la semana.

En esta audiencia preliminar, como primera parte del proceso se deberán identificar, las partes intervinientes, a su vez es la oportunidad para que ellas oralmente invoquen causales de incompetencia, de impedimentos, de recusaciones, de nulidades, conforme a lo normado en la Ley 906 de 2004.

En la parte segunda de esta audiencia preliminar, previa resolución de los impedimentos, deberá entrar a precisarse los hechos que llevaron a la puesta en marcha de este proceso.

El querellante podrá presentarse con un abogado que lo represente (lo que nos pone a pensar si se justifica por los costos de proceso y del daño causado) o lo hará a motu propio (lo que también podría significar que deberá tener conocimientos mínimos en derecho), expresando claramente las imputaciones o cargos al querellado, que se encontrará a su lado sin ningún aparente medio de seguridad.

Expuestas las pretensiones por parte del querellante, el querellado deberá responderle, aceptando o no la imputación. Si no la acepta procederá a presentar o pedir pruebas que considere necesarias para hacer valer en el juicio; a su vez, el juez decretará las pruebas de acuerdo con la pertinencia de la admisibilidad y la decisión será notificada en estrados, contra ellas pueden surtirse todos los recursos de ley de conformidad con el Art. 48 de esta Ley contravencional.

El legislador previó la posibilidad de la declaratoria de reo ausente, esto es si la persona no puede ser localizada; o si no hay claridad de quién es el querellado (casos en los cuales la policía deberá rendir un informe); o si se cita a la persona pero ésta no comparece caso en el cual se deberá fijar un edicto por tres días en lugar visible del despacho judicial, o en la página Web de la policía hasta que prescriba la sanción penal en 5 años. En caso de declaratoria de reo ausente se procederá a nombrar defensor de oficio quien surtirá todo el proceso.

Posteriormente el artículo 46 de la norma en comento nos habla de la audiencia de juzgamiento, y cuáles serán los pasos a seguir. Verificada la asistencia de las partes se practicarán las pruebas del querellante, posteriormente las del querellado y se procederá a dar el uso de la palabra al querellante. Después de la intervención del Ministerio Público, el querellado, y la defensa en su respectivo orden, el juez de conocimiento tomará una decisión (de considerarlo necesario podrá disponer u ordenar un receso de dos horas para proferir el fallo debidamente motivado).

Si es condenatorio debe también entrar a resolver en concreto las pretensiones de la víctima, o del afectado, lo que no podrá ser en abstracto, y deberá ser resuelto en ese mismo instante, y la sentencia deberá ser notificada en estrado, contra la cual procederá los recursos de ley.

Algo interesante es que la audiencia de juzgamiento no puede suspenderse, sino de conformidad con lo que demanda el Art. 454 de la Ley 906, lo que indica que debe ser realizada en su integridad.

En caso de flagrancia, entendiéndolo como la captura en el lugar en el que se materializa el daño, la autoridad de policía deberá obtener la plena identificación del accionante, de lo cual se levantará un registro. Esta actuación requerirá de un sistema actualizado y confiable para evitar condenar a personas con nombres que no les corresponden. Prevé que en caso de no presentar el documento de identificación se procederá a tomar el registro decadactilar y lo enviará inmediatamente a la Registraduría del Estado Civil, lo registrará con el nombre que se identificó y se le asignará un cupo numérico.

En estos casos de privación de libertad como principio fundamental se deberá respetar el hábeas corpus, lo que significa que debe ser llevada inmediatamente o a más tardar dentro de las 36 horas, para que la autoridad competente defina su situación.

Una vez materializada esta aprehensión en flagrancia limitando la libertad de la persona, procederá a presentarlo ante el juez de pequeñas causas para iniciar la audiencia preliminar, a la cual debe concurrir la persona que hizo la aprehensión para que declare acerca de los hechos relacionados con su captura. Esto pone a pensar si las autoridades de policía deben estar presentes en esta etapa del proceso ¿quién protegerá a los demás ciudadanos?.

En este tipo de proceso al igual que en el caso anterior, se procederá oralmente a imputar hechos, contra argumentar, presentar causales de incompetencia, impedimento, acusaciones y nulidades, hablará la víctima que de encontrarse eventualmente ausente, se procederá a nombrarle un abogado de oficio para que la represente. Se hará la imputación al querellado, se le correrá traslado al imputado para que este diga si acepta o no; si la respuesta es negativa podrá solicitar práctica de pruebas o podrá presentar las que considere pertinentes (personalmente o a través de un defensor).

El Juez igualmente decretará la pertinencia y admisibilidad y se practicarán esas pruebas en el juicio, el que deberá ser fijado durante los 10 días siguientes a la ocurrencia de los hechos y deberá tramitarse en audiencia como tal, esto será susceptible de notificación y de los recursos de Ley.

La etapa de juzgamiento procederá tal como lo describimos en la forma anterior, se verificará la instalación, la asistencia de las partes, la práctica de pruebas finalizadas y se dará el uso de la palabra al Ministerio Público, al imputado y a la defensa. En ningún aparte de la norma se autoriza la intervención del querellante, lo que significaría una interpretación sistemática para que en esta etapa se pueda sustentar la imputación, queja, o contradictorio.

Luego de expuestos los alegatos, el Juez declarará cerrado el debate, podrá hacer una suspensión de dos horas para proferir el fallo motivado, y deberá pronunciarse acerca de la reparación de las víctimas. Esta actuación se procederá a notificarse en estrados surtiéndose los recursos que demanda la ley.

Si analizamos a profundidad la actuación antes descrita, podemos encontrar varias irregularidades constitutivas de afectación al debido proceso, lo que pone en peligro los derechos y bienes jurídicos, individuales y colectivos de los asociados.

Empezaremos la segunda parte de esta exposición tratando de contestar una pregunta que ha ocupado la atención de la academia, de los grandes jurisconsultos y de los círculos políticos ¿hay una política criminal del Estado?. Para algunos la respuesta es negativa por la gran cantidad de aspectos legislativos que presentan serias contradicciones. Por otro lado, la respuesta es afirmativa, porque a través de las diversas leyes de una u otra manera se expresa una política criminal, que en muchos casos es discriminatoria como para los grupos paramilitares o guerrilleros, a quienes se les aplican penas condenatorias de 4 a 8 años por lo previsto en leyes especiales como "la ley de justicia y paz", y que presenta peligrosos desfases con la delincuencia menor, a quienes se les aumentan las penas muchas veces sin distinción, conforme lo establecido en la Ley 1142 que modifico la Ley 906.

A nivel del Derecho Penal, estamos aun asistiendo al debate entre lo que debe ser el Derecho Penal en un Estado Social y Democrático de Derecho que se fundamenta en el respeto de la dignidad del ser humano y entre el desarrollo de prácticas totalmente ajenas a los postulados expuestos por el constituyente.

El tema central de esta discusión y clara dicotomía entre diversos sectores es el tema de los Derechos Humanos versus la Seguridad Ciudadana, en donde al parecer los primeros van perdiendo la pelea.

Esta política criminal discriminatoria a la que hacemos referencia, le otorga unos beneficios a los delitos más graves, a los delitos de lesa humanidad, al genocidio, a las masacres, creando escenarios incluso de impunidad, pero por el contrario aquellas pequeñas faltas como hurtos menores que deben ser juzgados por lo establecido en la Ley 1142, se les aplican penas hasta de 12 años.

Por su parte y contextualizado por lo antes descrito, el acto legislativo 03 del 2002 introduce una nueva metodología para la implementación del proceso penal y es un nuevo sistema que aún no ha podido ser asimilada en su totalidad. El paso del sistema inquisitivo al acusatorio, requiere de un proceso de racionalización de todos los procedimientos, y de cambios conceptuales que aún se encuentran siendo asimilados tanto por los jueces como por los usuarios del sistema de justicia en general.

A este cambio hemos tenido que sumar un conjunto de pronunciamientos legislativos que han llevado a manifestaciones jurisprudenciales contradictorias entre los Tribunales, las Altas Cortes y los jueces en general y que han afectado por supuesto el desenvolvimiento del sistema.

Con la Ley 906 y el Acto Legislativo de 03 del 2002 se rompe un esquema que había sido clave y fundamental y es el giro en torno de la acción penal.

Por su parte en la Ley 600 el ejercicio de la acción penal esta repartido, así la etapa instructiva está encabeza de la fiscalía, y la etapa de juicio en los jueces. Contrario a lo anterior con la Ley 906 el ejercicio de la acción penal se lo quitaron a los jueces quienes únicamente podrán administrar justicia.

Recordemos que en el Sistema Penal Acusatorio se entran a confrontar dos hipótesis; la primera será aquella que expone la fiscalía, y la otra la que presenta la bancada de la defensa. En este sistema el juez atendiendo a las prácticas de las pruebas que se realizan en el juicio proferirá una decisión acorde con lo que se probó en el juicio, impidiendo que estos (es decir los jueces) puedan decretar prueba alguna.

En cuanto al ejercicio de la acción penal el esquema persiste en la Constitución Nacional, esto es, que el ejercicio de la acción penal no es particular y sigue estando en cabeza de los servidores públicos como una función pública. De conformidad con la ley 906 encontramos que esta acción o acto de formulación de imputación lo realiza el fiscal, aunque se prevea que para efectos de abocar el conocimiento de una causa criminal se requiera la querella de parte, lo que bajo ninguna circunstancia es sinónimo de acción penal.

Lo anterior entra en clara contradicción con lo establecido en la Ley 1153 ya que al parecer la acción penal en estas pequeñas causas se vuelve particular, porque será el querellante el competente para hacer la imputación al querellado. Esto además de ser claramente contradictorio por entenderse como una delegación abiertamente inconstitucional, generará una dificultad para realizar la ecuación típica de los hechos punibles.

La anterior es la primera causa de inconstitucionalidad que se encuentra a la Ley 1153 de 2007 ya que la delegación propuesta en la norma no cumple con los parámetros constitucionales, puesto que al hacerlo el Estado está delegando su propia responsabilidad de ejercer la acción penal.

La configuración de la delegación contenida en la ley 1153 de 2007 y la discusión que ha surgido alrededor de la ley 906 y de la ley 1142 en donde al parecer la regla general en el Sistema Acusatorio es la detención preventiva atenta abiertamente contra los principios que debe defender un estado que se considere Social y Democrático de Derecho.

Un segundo aspecto, que tiene que ver con elementos abiertamente inconstitucionales parte de lo estimado en el acto legislativo 03 de 2002 al señalar que la Fiscalía General de la Nación será la competente para ejercer la acción penal por hechos constitutivos de delito, esto es cuando se configura un comportamiento como delito.

Es claro en este aspecto que en nuestro régimen penal se aplica un sistema de clasificación en donde la conducta punible se divide en delitos y contravenciones, a manera de derecho comparado mencionamos que en el régimen francés se habla de delitos, crímenes, contravenciones.

El problema surge cuando se hace una lectura del artículo 4º de la Ley 1153 de 2007 que dice que en el evento de conexidad entre una contravención de las tipificadas en la Ley 1153 con un delito, entonces la competencia para ejercer la acción penal la tienen el Fiscal, que por extensión interpretativa le daría competencia para ejercer ésta acción ante hechos que no son constitutivos del delito, sino que son constitutivos de contravención.

Como antecedente encontramos que esta fórmula ya fue analizada en la ley 228 de 1995, siendo declarada como inconstitucional, lo que nos lleva a recordar que existe una prohibición constitucional que dice que nadie puede reproducir una ley que ha sido declarada inexequible. Esto rompe con los presupuestos de la función pública ya que se estaría permitiendo una arrogación de competencias (en este caso específico la Fiscalía General de la Nación para ejercer la acción penal ante contravenciones) que no están debidamente reglamentadas en la Ley.

El tercer elemento que rescatamos como inconstitucional de esta norma es el desconocimiento total por parte del poder ejecutivo del contenido y aplicación de ésta norma.

La carta constitucional ha establecido claramente cuales son las funciones de la Policía Nacional, y por su parte el Código Nacional de Policía reproduciendo esta norma ha determinado que su función específicamente es un cuerpo civil de vigilancia. Lo anterior ha sido objeto de reiterada jurisprudencia por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-024 de 1994, que analiza el problema de la captura administrativa conforme a los artículos 28 inciso 2º y 32 de la Constitución Nacional; incluso en éste punto aplicaría lo analizado mediante sentencia C- 822 del 2005 que tiene que ver con la Ley 906 en donde demarca claramente, que no se le puede dar facultades de policía judicial a la policía de vigilancia.

Lo anterior es contradictorio con la ley 1153 que estamos analizando ya que la misma nos lleva concluir que se le están otorgando facultades de policía judicial a la policía de vigilancia. Recordemos que la policía judicial ejerce funciones de investigación, y que por el contrario la Policía Nacional tiene funciones exclusivamente de prevención.

La Constitución fue clara al otorgar las facultades de investigación criminal a los cuerpos de policía judicial, entre los cuales no se puede encontrar ni la Policía Nacional ni las fuerzas militares.

Parece que el legislador se quedó corto al analizar las contravenciones que son en definitiva conductas punibles de menor categoría frente delitos o crímenes, pero que requieren igualmente de un especial trato.

Otro problema que se le encuentra a la norma es el procedimiento abreviado que se le aplicará a estas contravenciones en caso de flagrancia de conformidad con lo estimado en su artículo 50. Si el concepto de contravención, implica necesariamente la disponibilidad de la acción penal, esta se materializa en el acto de la querella.

Lo único que se delega en los jueces es la facultad de poner en conocimiento la noticia criminis, mas no el ejercicio de la acción penal. En este caso deberá ser el ciudadano quien presente los hechos y se deje el ejercicio de la acción penal en el funcionario estatal.

En este caso se obliga al querellante a persistir en el proceso, quitándole la posibilidad de desistimiento, lo que también es interpretado como inconstitucional porque bajo ninguna circunstancia se le pueden negar al legítimo querellante esa facultad.

De conformidad con la ley 906 los querellantes en esta etapa previa llegan hasta la legalización de la captura, ya que será posteriormente la fiscalía quien formulará la imputación, previa acreditación del cumplimiento del artículo 522 de la norma antes mencionada. En estos casos se exige la conciliación preprocesal como requisito de procedibilidad, lo que no quedó establecido en la ley 1153.

Por interpretación extensiva y para no hacer más gravosa la situación en las contravenciones o en los delitos querellables, considera el conferencista que se debe aplicar este requisito, ya que por aplicación de bloque de constitucionalidad (esto es Constitución Nacional y ley 906) debo agotar este requisito de procedibilidad para poder verificar si es viable o no el ejercicio de la acción penal, así se la hayan dando los particulares.

Por esas razones ese artículo 50 es igualmente inconstitucional, ya que una Ley no puede quitar esas facultades constitucionales a los ciudadanos, porque están constitucionalmente regladas.

Mediante sentencia C-774 del 2001, la Corte Constitucional hizo todo un resumen del desarrollo jurisprudencial en entorno al concepto de la libertad e igualmente resumió toda la jurisprudencia constitucional que se había desarrollo hasta ese momento en torno a la viabilidad de la afectación del derecho de la libertad, estableciendo por esta vía y posteriormente por vía legal que para afectar la libertad no basta con que la conducta tuviera detención preventiva sino que los jueces y funcionarios públicos deben verificar la necesidad de la medida de aseguramiento, en términos de proporcionalidad y de adecuaciones.

Lo anterior nos lleva a hacer una lectura profunda del artículo 45 de la ley que estamos analizando ya que aparte de señalar el trámite de la declaratoria de persona ausente, faculta al juez para librar órdenes de captura sin petición de parte, para garantizar la comparecencia al proceso.

Lo anterior nos lleva a preguntarnos ¿con qué fundamento un Juez puede oficiosamente librar una orden de captura, sobre todo estableciendo que el juez no es quien ejerce la acción contravencional? A su vez ¿si el querellante es el que imputa, estaría legitimado?. La respuesta es clara, eso es delegación de la acción penal en particulares lo que no esta permitido por la Constitución.

No podemos esperar que en un proceso contravensional que se supone es menos gravoso que el delito, el juez de pequeñas causas libre órdenes de captura de forma indiscriminada, mientras que en el caso de los delitos sí se requiere de la petición y motivación de la fiscalía.

El problema en un Estado Social y Democrático de Derecho es que la sociedad entienda que no se hace justicia metiendo la gente a la cárcel, que cárcel no es sinónimo de justicia, que el eje central de nuestro sistema es la dignidad del ser humano y que esto se materializa en el estado de libertad.

Otro punto al que haremos referencia respecto de los apartes inconstitucionales de esta ley es el problema del arresto preventivo, que está señalado en el artículo 52 de esta Ley.

Este artículo definitivamente rompe con todos los presupuestos de legalidad, ya que busca aplicar la detención preventiva a aquellas personas a quienes durante el año inmediatamente anterior a la perpetuación del nuevo hecho punible, se les haya capturado y formulado alguna imputación.

Aunque lo anterior también se encuentra consagrado en la ley 1142, se ha establecido como argumento en contra el artículo 4º de la Constitución Nacional, quien decretó excepción de inconstitucionalidad al numeral 4º del Art. 310, ya que no se puede sustentar una detención preventiva por la asistencia del querellado en otro proceso judicial, lo que rompe con todos los esquemas y conceptos de necesidad y proporcionalidad, viola los tratados de derechos humanos ratificados por el estado colombiano y por supuesto el debido proceso y los cánones de la presunción de inocencia.

El último aspecto que entraremos a tratar frente a la inconstitucionalidad de esta norma es el problema de la prescripción.

Recordemos que los delitos y las contravenciones son diferentes exclusivamente porque existe una norma que especifica, aunque ambas conductas sean típicas, antijurídicas y culpables.

Lo anterior tiene una sustentación política, ya que el Estado ha considerado que existen unas conductas que son menos gravosas que otras, lo que amerita un mayor o menor grado de reproche social y como consecuencia penal.

Esta situación ha llevado a que la prescripción haya sido diferenciada en normas anteriores, pero este aspecto no fue tomado en cuenta en la ley que estamos analizando, ya que se iguala el término de prescripción de las contravenciones consignadas en esta norma con los delitos de 5 años.

Lo anterior estaría igualando en trato de conformidad con el Código Penal al término mínimo de prescripción, para aquellos delitos en que la pena máxima sea menor de cinco años, lo que sería contrario a la filosofía política antes mencionada, ya que no se puede imponer penas mayores o iguales entre delitos y contravenciones.

El mensaje equívoco que le va llegar al ciudadano después de la lectura de esta norma, es que será menos gravoso si se cometen delitos mayores, porque estos de alguna forma y dentro del sistema legal tienen un conjunto de beneficios, ya que contrario a lo anterior si se configuran contravenciones las penas serán mayores.

La labor que tienen los jueces de la República es seguir con la firme convicción de que su actuar debe estar enmarcado en los principios del Estado Social y Democrático de Democrático, que la defensa final será por el respeto de la dignidad del ser humano, y que deberán enfrentarse a cualquier tipo de normatividad que afecte esa visión.