RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Se decide el recurso de reposición interpuesto por la apoderada de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y de la U.A.E. DIAN contra el auto de 19 de septiembre de 2007, mediante el cual se decretó la suspensión provisional de los efectos de la frase "sin financiación" contenida en el literal c) del artículo 8º del Decreto Reglamentario 379 de 2007 "por medio del cual se reglamenta parcialmente la Ley 1111 de 2006 y se dictan otras disposiciones", expedido por el Presidente de la República.

El ciudadano GUSTAVO HUMBERTO COTE PEÑA demandó ante el Consejo de Estado que se declare la nulidad del aparte que se destaca a continuación, contenido en el artículo 8° del Decreto Reglamentario 379 de 2007, mediante el cual se adicionó el literal c) del artículo 16 del Decreto 841 de 1998 en los siguientes términos:

El demandante solicitó la suspensión provisional del aparte acusado, porque considera que en su confrontación directa con e! artículo 67 de la Ley 1111 de 2006, que es objeto de su reglamentación, permite inferir su manifiesta infracción, "toda vez que en aquel se establece que el beneficio de desgravamen del impuesto sobre la renta para los retiros de fondos de pensiones antes de los cinco (5) años se mantiene si se destinan a la adquisición de vivienda sin financiación, mientras que en la norma reglamentada dicho beneficio fiscal se mantiene si el valor retirado se destina a vivienda, independientemente de que sea financiada o no".

Agregó que por tratarse de la regulación de un ingreso no constitutivo de renta se refiere al hecho generador de este impuesto, por lo que también vulneró el artículo 338 de la Constitución Política.

Mediante auto del 19 de septiembre de 2007, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la demanda y decretó la suspensión provisional del aparte acusado, por considerar que era evidente la infracción al artículo 67 de la Ley 1111 de 2006, toda vez que el reglamento consagra la desgravación del impuesto de renta para los retiros de aportes voluntarios de pensiones que se hagan antes del término de cinco años, cuando se utilicen para adquirir vivienda, siempre que dicha adquisición se haga con financiación otorgada por entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera, o sin financiación. Por el contrario, la norma superior dispone que no procede la retención en la fuente, siempre que dichos fondos se utilicen para adquisición de vivienda financiada o no y "es evidente que la financiación puede tener diversas fuentes de procedencia que no emanan necesariamente de las entidades financieras".

La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y la U.E.A. DIAN a través de apoderada judicial, presentaron recurso de reposición contra la anterior providencia, en cuanto decretó la suspensión provisional de la frase "sin financiación" contenida en el literal c) del artículo 8º del Decreto Reglamentario 379 de 2007. Solicitó revocar la medida cautelar, con base en los siguientes argumentos:

El artículo 67 de la Ley 1111 de 2006, que se consideró vulnerado, permite que se mantengan como ingresos no constitutivos de renta o ganancia ocasional, los retiros de aportes voluntarios a fondos de pensiones que se realicen antes de cinco años siempre que tengan como destino la adquisición de vivienda, sea financiada o que la compra se haga de contado.

El artículo 8º del Decreto Reglamentario 379 de 2007, mantiene intactas las opciones previstas en la ley para el mantenimiento del beneficio, aunque con una redacción diferente, pues preserva la condición legal de que la adquisición de vivienda se financie por intermedio de entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera e igualmente cuando se adquiera vivienda sin financiación.

El origen de la financiación no fue planteado por el demandante y abre la posibilidad de generar beneficios tributarios por operaciones con prestamistas no vigilados a sabiendas del peligro que representa la existencia de un mercado informal donde se mueven dineros de dudosa procedencia.

Los argumentos del demandante tampoco tienen fundamento, pues no es cierto que el beneficio se pierda cuando se adquiere vivienda con financiación proveniente de entidades vigiladas.

Corresponde a la Sala decidir sobre el recurso de reposición interpuesto por la parte demandada contra el auto de 19 de septiembre de 2007, mediante el cual se decretó la suspensión provisional de los efectos de la frase "sin financiación" contenida en el literal c) del artículo 8º del Decreto Reglamentario 379 de 2007.

La Nación planteó en su recurso que de la confrontación del artículo 8° del Decreto 379 de 2007, con el artículo 67 de la Ley 1111 de 2006, objeto de reglamentación, no hay vulneración alguna, pues se mantienen las condiciones establecidas en la norma superior.

La Sala estima pertinente transcribir a continuación el texto de las dos disposiciones, para verificar si resulta pertinente mantener la medida provisional o por el contrario, si debe ser revocada.

La suspensión provisional de los actos administrativos es una medida cautelar de carácter excepcional que busca la protección del ordenamiento jurídico en forma inmediata cuando se cumplen los requisitos previstos en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo.

De acuerdo con lo anterior, el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo consagra que para que proceda la suspensión de los efectos de una norma tratándose de la acción de simple nulidad, "basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud".

En el caso concreto, lo primero que precisa la Sala es que la norma demandada mantiene el beneficio tributario tanto para la adquisición de vivienda financiada como para la no financiada, en relación con los retiros de aportes voluntarios en fondos privados de pensiones antes de que transcurran cinco (5) años contados a partir de la fecha de su consignación, siempre y cuando se destinen exclusivamente a la amortización de capital de créditos hipotecarios para la adquisición de vivienda.

La suspensión provisional parcial o total de una norma o de un acto administrativo tiene un tratamiento diferente dependiendo de la naturaleza de la acción que se utilice. Tratándose de la acción de simple nulidad basta la constatación de la infracción manifiesta y directa de las disposiciones invocadas sin que se requieran exámenes que vayan más allá de la comparación directa de los textos normativos, mientras que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho debe demostrarse el perjuicio ocasionado por el acto acusado (num. 3º art. 152 C.C.A.).

De conformidad con lo anterior, la Sala decretó la suspensión provisional de los efectos de la frase demandada "sin financiación" del literal c) del artículo 8º del Decreto 379 de 2007 porque la fuente de financiación para adquirir vivienda para efectos del beneficio tributario no debe provenir necesariamente de las entidades financieras ya que la Ley 1111 de 2006 lo consagra siempre que los retiros de recursos se destinen a la adquisición de vivienda, sea o no financiada por entidades financiada por entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera y prevé el evento de adquisición sin financiación bajo el cumplimiento de ciertas condiciones.

Por lo tanto, la Sala confirmará la providencia atacada en el sentido de que debe prosperar la suspensión provisional de los efectos de la frase "sin financiación", del literal c) del artículo 8º del Decreto demandado.1

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

1. CONFÍRMASE el auto del 19 de septiembre de 2007.

2. RECONÓCESE personería jurídica para actuar dentro del proceso de referencia a la doctora María Helena Caviedes Camargo en los términos del poder que obra a folio 53 del expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase,

Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.