RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

De conformidad con el Acuerdo 257 de 2006, La Secretaría General tiene por objeto orientar y liderar la formulación y seguimiento de las políticas para el fortalecimiento de la función administrativa de los organismos y entidades de Bogotá.

El numeral e del artículo 48 del Acuerdo antes citado le asigna a esta Secretaría la función de:

"Dirigir y coordinar la política laboral del Distrito Capital y adelantar las acciones necesarias para la concertación y difusión de la misma con las organizaciones de los servidores públicos distritales, entre otras vías, mediante la constitución y coordinación de mesas laborales sectoriales."

De igual modo, el Artículo 2º del Decreto 581 de 2007 delega en la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., el liderazgo en la Gerencia Jurídica, en virtud de lo cual le corresponde liderar la formulación, adopción, seguimiento y ejecución de las políticas para el fortalecimiento de dicho modelo de gestión en materia de gestión judicial y de prevención del daño antijurídico, así como mantener actualizada y compilada la normatividad del Distrito Capital.

En virtud de lo anterior, las entidades, y organismos distritales, de todos los niveles y sectores, incluidas las empresas de servicios públicos domiciliarios, oficiales o mixtas, los órganos de control y entes autónomos, deben implementar y dar cumplimiento a las políticas y directrices, que en materia de prevención del daño antijurídico, representación y defensa judicial adopte la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

Teniendo en consideración la normatividad vigente antes descrita, se hace pertinente impartir las siguientes directrices y recomendaciones en materia de la definición de la naturaleza jurídica de la vinculación de los supernumerarios y las consecuencias que de ésta se derivan.

Lo anterior, por cuanto existe en diferentes entidades y organismos del Distrito una diferencia de criterios que han dado origen a una interpretación disímil de normas que les son aplicables, y por ende se ha hecho evidente una dificultad en su aplicación de manera particular, en lo atinente al Decreto 4581 de 2008 que consagró el bono de productividad social.

Así las cosas, se hace necesario dirimir el conflicto interpretativo en relación con la categoría de servidores públicos a la cual se adscriben los supernumerarios, y como consecuencia de ello adoptar la política laboral aplicable a estos servidores en el Distrito Capital.

Para lograr el objetivo antes descrito es necesario hacer una interpretación sistemática de algunos preceptos normativos relacionados y del precedente constitucional vigente, ante la falta de norma expresa que defina en concreto la discusión que se ha evidenciado en cuanto a la pertinencia de categorizar a los supernumerarios como empleados públicos.

Todas las entidades y organismos del Distrito Capital aplicarán la política laboral que a partir de esta directiva se define, en el sentido de entender que los supernumerarios son empleados públicos. Bajo este criterio, se les debe dar igual trato en relación con aquellos servidores que sin ningún margen de duda han sido enmarcados dentro de esta categoría.

La anterior instrucción se fundamenta en dos perspectivas, la primera de ellas de carácter normativo y la segunda de construcción jurisprudencial, las cuales se exponen a continuación.

Al hacer análisis detallado del vínculo laboral de los supernumerarios con la Administración, se extrae como conclusión que éste reviste las mismas características en relación con el vínculo que ostentan los servidores que tradicionalmente han sido claramente enmarcados dentro de la categoría de empleados públicos, es decir, los funcionarios de carrera administrativa y los de libre nombramiento y remoción.

Pues bien, al igual que las tipologías antes citadas los supernumerarios son vinculados mediante resolución, su salario se define bajo el criterio establecido en las escalas de remuneración determinadas por la ley, y la prestación del servicio está condicionada por el elemento de subordinación, de manera tal que se trata de una relación legal y reglamentaria.

La única diferencia y que a la postre es la característica principal de este tipo de vinculación, es la temporalidad, pues el objetivo de esta modalidad de vinculación es atender a las necesidades del servicio con ocasión de vacancias temporales, licencias o vacaciones y cuando se ha evidenciado la necesidad de desarrollar actividades transitorias.

Esta tesis se deriva del texto del artículo 83 del Decreto Nº 1042 de 1978 que regula la vinculación de supernumerarios con la Administración Pública, en el cual establece que ésta se hará mediante resolución administrativa, en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse.

Igualmente, el numeral 3 del artículo 1º del Decreto Nº 1848 de 1969 determina que si la vinculación con el Estado es legal y reglamentaria es un empleado público¹, y ello está en concordancia con lo normado a nivel distrital en el artículo 125 del Decreto Nº 1421 de 1993² que equipara los servidores públicos a empleados públicos, exceptuando solamente a los trabajadores oficiales. Dentro de este contexto normativo fuerza concluir que la vinculación de supernumerarios con la administración es legal y reglamentaria.

La presente política se define a partir de una clara convicción sobre la necesidad de la aplicación de la doctrina constitucional sobre la vinculatoriedad del precedente, la cual se hace imprescindible para lograr la supremacía constitucional y la seguridad jurídica como principios orientadores de nuestro ordenamiento jurídico que subyace a la gestión pública.

Por ello, se hace pertinente hacer una reconstrucción de dicha doctrina, que sustenta la posición que hoy se acoge, con miras a preservar un criterio unívoco que oriente la política laboral del Distrito Capital dentro de los lineamientos del precedente constitucional vigente aplicable.

En nuestro país, según la doctrina de la Corte Constitucional se está ante un sistema intermedio de precedente, es decir, no se trata de un sistema libre de jurisprudencia, ni de un sistema de precedente absoluto, la Corte escoge por oposición a los anteriores un sistema relativo, pero con un grado importante de vinculatoriedad, de manera que en principio un precedente ya adoptado cuenta como argumento con peso jurídico específico para que ante un nuevo caso análogo el juez decida en ese mismo sentido, es decir que, "tiene fuerza gravitacional que atrae al nuevo fallo", al contrario del sistema de jurisprudencia libre que niega de entrada tal posibilidad.

En el sistema de precedentes acogido por nuestro Tribunal Constitucional, el juez debe acatar el precedente, pero ello no es inexorable, ya que en virtud del principio de autonomía judicial puede separarse de la línea jurisprudencial ya definida si expone una justificación suficiente y razonable.

La doctrina del precedente en Colombia³ obliga a los jueces a respetar tanto el precedente horizontal, donde el criterio de comparación son sus propios fallos, como el precedente vertical donde el referente son los fallos de las altas cortes, ya que el sentido de tener un máximo tribunal por jurisdicción no es otro que el de unificar la doctrina jurisprudencial aplicable dentro de su órbita de competencia para asegurar el principio a la igualdad, lo cual no obsta para que en aplicación del principio de independencia judicial, el operador jurídico pueda apartarse de tal precedente, si y solo si, median razones suficientes y adecuadas para tal efecto.

Para lograr identificar cuál es el precedente vinculante aplicable a un caso determinado, es necesario hacer la clara diferenciación entre ratio decidendi o razón de la decisión y los obiter dicta o dichos al pasar, ya que solo es el primer criterio el que está revestido de obligatoriedad para la solución de futuros casos análogos, pues en el segundo caso se trata de consideraciones del juez expuestas a manera de ilustración pero que no fueron determinantes para la definición de la solución al problema jurídico planteado.

Teniendo en cuenta la anterior regla metodológica de la doctrina de precedente, la posición a la cual se adscribe esta directiva en el sentido de categorizar a los supernumerarios como empleados públicos, se fundamenta en el precedente fijado en relación con el tema por la Corte Constitucional.

En la sentencia C-401/98⁴ Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa, la Corte Constitucional señala que de la temporalidad que caracteriza este tipo de vinculación, no se puede inferir sin contrariar la Constitución que los supernumerarios no son empleados públicos, pues evidentemente lo son, pero no de forma permanente.

Al declarar la inexequibilidad en el fallo antes citado, del inciso tercero del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978⁵ que consagra la posibilidad de vincular personal supernumerario, se impuso una limitación a la Administración para dicha vinculación, y es que las funciones que ejercerán estos servidores deben estar definidas en la Ley o el reglamento, ello atendiendo el mandato contenido en el artículo 122 de la Constitución:

"No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente." Subrayas Fuera del texto.

Esta limitación se introduce para evitar que el Estado abuse de dicha figura, y observe los principios constitucionales que orientan la función pública, especialmente aquel según el cual los funcionarios públicos solo pueden hacer aquello que les permite la Ley.

En este sentido, si la relación de los supernumerarios con la Administración es reglada, toda vez que las funciones asignadas a sus cargos deben estar detalladas en la Ley o el reglamento, se infiere que se trata de empleos públicos, a la luz del artículo constitucional antes citado.

De igual modo, la Corte Constitucional precisó en el fallo hasta ahora analizado, que de acuerdo con el artículo 150 numeral 11 de la Constitución:

"…los gastos de la Administración deben ser determinados anualmente en la respectiva ley de presupuesto, y que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos debe ser determinado por el Gobierno bajo los parámetros consignados en la respectiva ley marco que expida el Congreso Nacional. (Artículo 150 numeral 19, literal e.) Lo anterior corrobora que lo referente a las obligaciones laborales que asuma la Administración Pública respecto de su personal supernumerario, debe estar definido previamente en el presupuesto correspondiente". Subrayas Fuera del texto.

De lo cual se puede inferir, que cuando se trata de supernumerarios las obligaciones laborales adquiridas por la Administración con respecto de este personal, están incorporadas en el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y se le debe dar el mismo trámite presupuestal.

Dentro de la investigación que subyace a esta definición de política, se hizo desde luego una consulta a los fallos proferidos por el Consejo de Estado, como órgano de cierre de la jurisdicción contencioso-administrativa, a la cual se circunscribe la función pública.

De esta indagación, se pudo concluir en primer lugar que los pronunciamientos en relación con los supernumerarios son escasos, de igual modo que en sede constitucional, y en segundo, que este alto tribunal no resuelve la pregunta sobre la naturaleza jurídica de la vinculación del personal supernumerario, en ninguno de los fallos⁶ analizados.

En ambos casos se resume el régimen jurídico aplicable a los supernumerarios, y la ratio decidendi no enuncia explícitamente si los supernumerarios son o no empleados públicos, ya que la solución a los problemas jurídicos planteados se circunscriben fuera de ese interrogante, además de ser supuestos de hecho diferentes, lo cual impide establecer la subregla jurisprudencial vigente, ya que no se trata de casos análogos, y derivar de allí el precedente aplicable sería antitécnico por partir de una generalización, que no necesariamente da respuesta idónea al caso que se pretende resolver de presentarse en el futuro, o a la controversia que aquí se pretende superar.

En los fallos estudiados, las instancias de decisión que han expresado su concepto negativo hacia la categorización de los supernumerarios como empleados públicos han sido los Tribunales Contencioso Administrativos de Bolívar⁷, y del Atlántico⁸, y el Consejo de Estado de ninguna manera ratifica dichas tesis, ni siquiera hace referencia a éstas.

Lo que si parece concluir el Consejo de Estado en el fallo 080001-23-31-000-2003-01429-01 (1393-07), es que los supernumerarios no forman parte de la planta de personal, tesis que eventualmente podría encaminarse hacia la conclusión negativa de otorgarle el estatus de empleados públicos a los supernumerarios, sin embargo, no sería posible aplicarla para este caso, toda vez que aceptar esta razón de la decisión como precedente vinculante implica contrariar el precedente constitucional, y ello no es viable en el modelo de control de constitucionalidad adoptado en nuestro ordenamiento jurídico.

Si bien es cierto, el Consejo de Estado debe como órgano máximo de cierre en la jurisdicción contencioso administrativa, unificar la jurisprudencia y establecer el precedente aplicable, esta instancia de decisión se constituye como juez de la legalidad, y debe sujetarse al precedente fijado por la Corte Constitucional, órgano de cierre en nuestro sistema jurídico, y máximo juez de la constitucionalidad⁹.

Teniendo en cuenta lo anterior, se debe tener como interpretación autorizada y precedente vinculante aquel fijado por la Corte Constitucional, así las cosas, no es posible aceptar la razón de la decisión esbozada en este caso por el Consejo de Estado, pues ello sería contrario a la doctrina constitucional vigente en relación con los supernumerarios, pues aceptar que éstos no forman parte de la planta de personal, y en virtud de ello darles un trato diferenciado en relación con los empleados públicos, no tendría ningún fundamento, máxime cuando la Corte Constitucional de manera expresa en la sentencia C-401/98 había expresado la imposibilidad de crear plantas paralelas con una nueva categoría de servidores que sería la de supernumerarios.

Es importante reiterar, que en ninguno de los fallos citados se dice expresamente que los supernumerarios no tengan la calidad de empleados públicos, y aún cuando así fuera, ello no se infiere del precedente constitucional vigente aplicable al caso, el cual tiene carácter prevalente, frente a diferentes posiciones fijadas por cualquier otra autoridad judicial, así se trate de una de las altas Cortes, que en todo caso les obliga el precedente fijado por la Corte Constitucional.

Teniendo como fundamento la anterior precisión de la categoría de empleados públicos que ostentan los supernumerarios, se hace imperativo para todas las entidades y organismos del Distrito Capital, proceder a efectuar el pago del bono de productividad social, consagrado en el Decreto 4581 de 2008, si reúnen las condiciones allí fijadas para tal efecto.

Esta instrucción se fundamenta en los lineamientos de la Corte Constitucional, de los que se deriva la procedencia del reconocimiento y pago del bono de productividad a los supernumerarios, haciendo una interpretación extensiva de la doctrina constitucional fijada en relación con el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a estos servidores, quienes ostentan la calidad de empleados públicos de carácter temporal, ello en virtud del derecho a la igualdad.

La Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la limitación al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a los supernumerarios, que traía el numeral quinto del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, por considerar que atentaba contra el derecho a la igualdad, y a la protección especial al trabajo consagrada en el artículo 25 de la Constitución, desarrollada más amplia y específicamente en el artículo 53.

Se configuraba entonces un quebranto a la Constitución, de forma particular en lo atinente al principio constitucional de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, ya que ante la imposibilidad que tienen los supernumerarios de negociar las condiciones legales del ejercicio del cargo, la ley les impondría la renuncia a las prestaciones sociales como parte integral de dichos beneficios.

En conclusión, la doctrina constitucional vigente aplicable al caso, enuncia la imposibilidad de dar un trato diferenciado a los supernumerarios en virtud del carácter transitorio de su vinculación, frente a quienes se encuentran vinculados de forma permanente, en relación con el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales.

Siguiendo una interpretación extensiva de la doctrina constitucional antes expuesta, se considera viable reconocer el bono de productividad a los supernumerarios, pues si bien es cierto, en este caso no se trata de una prestación social, no se justifica desde el punto de vista constitucional negar a estos servidores dicho beneficio, por cuanto reúnen el requisito fundamental para acceder a el, según el Decreto 4581 de 2008 que lo consagra, es decir, ostentan la calidad de empleados públicos, aún cuando sea de forma transitoria.

Sumado a lo anterior, es importante hacer una interpretación teleológica en perspectiva constitucional de la norma antes citada, es decir, atendiendo la finalidad de la norma que consagra dicho bono, el cual se entiende como un beneficio que responde a la intención de hacer un reconocimiento a quienes con su trabajo han colaborado en el aumento de la productividad del Distrito y a la optimización de la función pública, como se deduce de la exposición de motivos del Decreto¹⁰.

De acuerdo a todo lo anterior, con el reconocimiento y pago del bono de productividad a los supernumerarios, se hace efectivo el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución, ya que dicho beneficio está dirigido a los empleados públicos del Distrito que han participado con la prestación del servicio, a elevar la productividad en el ejercicio de la función pública, y los supernumerarios han contribuido a la consolidación de ese rango creciente de productividad, así su vínculo con la Administración sea temporal, de igual modo que aquellos que gozan de una vinculación de carácter permanente.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones se define una posición unificada que sustente una línea de acción clara para el Distrito Capital en relación con el reconocimiento y pago del bono de productividad a los supernumerarios.

Lo dispuesto en esta Directiva es de obligatorio cumplimiento para todas las entidades y organismos del Distrito Capital

Atentamente,