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Concepto 48 de 2004 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

Fecha de Expedición:
26/08/2004
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
N.P.
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

MEMORANDO

MEMORANDO

Para

DOCTOR JUSTO GERMAN BERMUDEZ GROSS

Director de Gestión Corporativa

De

Directora Jurídica Distrital

Subdirector de Conceptos

Asunto

Solicitud de Concepto sobre la viabilidad de celebrar un contrato de mandato con el ICETEX

No. de Radicación

3-2004-04154/09856

Trámite

Concepto

Actividad

Estudio

Agosto 26 de 2004

Radicación 3-2004-16254

Hemos recibido la comunicación donde solicita concepto sobre la posibilidad de llevar a cabo un contrato de mandato con el ICETEX con el fin de adelantar la capacitación formal para los servidores de la Secretaría General y al respecto me permito manifestarle lo siguiente:

ANTECEDENTES

El artículo 1 de la Ley 443 de 1998 define: "la carrera administrativa como un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad en los empleos y la posibilidad de ascenso..." (Subrayas fuera de texto)

Además de los principios de moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, la carrera administrativa deberá desarrollarse fundamentalmente en el principio de igualdad, según el cual para el ingreso a los empleos de carrera se brindará igualdad de oportunidades, sin discriminación de ninguna índole, particularmente por motivos como credo político, raza, religión o sexo; de la misma forma, para el ascenso, la estabilidad y la capacitación de quienes pertenezcan a la carrera, las organizaciones y entidades garantizarán que los empleados participen con criterio de igualdad y equidad. (Artículo 2 Ley 443 de 1998)

La evaluación del desempeño según el literal d) del artículo 31 de la Ley 443 de 1998 es un instrumento de gestión que busca el mejoramiento y desarrollo de los empleados de carrera y que deberá tenerse en cuenta para formular programas de capacitación.

Los empleados de carrera administrativa cuyo desempeño laboral alcancen niveles de excelencia, serán objeto de especiales estímulos, en los términos que señalen las normas que desarrolle la Ley 443 de 1998 (Artículo 35)

OBJETIVOS DE LA CAPACITACIÓN

El artículo 36 de la Ley 443 de 1998 señala que "La capacitación de los empleados de carrera está orientada a propiciar el mejoramiento en la prestación de los servicios, a subsanar las deficiencias detectadas en la evaluación del desempeño y a desorrollar las potencialidades, destrezas y habilidades de los empleados para posibilitar su ascenso en la carrera administrativa.

Las unidades del personal formularán los planes y programas de capacitación para lograr estos objetivos, en concordancia con las normas establecidas y teniendo en cuenta los resultados de la evaluación del desempeño.

Parágrafo.- Todas las entidades deben expedir un reglamento donde se fijen los criterios para que los funcionarios sean apoyados en la formación a nivel superior, postgrados, especializaciones y programas de capacitación."

El artículo 61 numeral 11 de la Ley 443 de 1998 prescribe que: "las Comisiones de Personal, en materia de carrera administrativa, cumplirán la función de participar en la elaboración del plan anual de capacitación y vigilar por su ejecución".

El artículo 66 de la citada Ley revistió de precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República, por el termino de seis (6) meses contados a partir de la fecha de la promulgación de esta Ley para expedir las normas con fuerza de Ley que contengan los sistemas de capacitación y de estímulos para los empleados del Estado.

Por lo anterior, con base en la Ley 443 de 1998 se expidió el Decreto Nacional 1567 de 1998 que creó el Sistema Nacional de Capacitación y el Sistema de Estímulos para los empleados del Estado, aplicable, de acuerdo con el artículo 1 del mismo, a las entidades territoriales

El artículo 3 de este Decreto se refiere a planes institucionales y en el literal d) prescribe que: "Cada entidad contará para la capacitación con los recursos previstos en el presupuesto, así como sus propios recursos físicos y humanos, los cuales debe administrar con eficiencia y transparencia, estableciendo mecanismos que permitan compartirlos con otros organismos para optimizar su impacto. El Departamento Administrativo de la Función Pública apoyará la búsqueda de mecanismos de coordinación y de cooperación institucional que hagan posible utilizar con mayor eficiencia los recursos disponibles para hacer capacitación en las entidades del Estado" y en el numeral 3 del citado artículo prescribe que "Cada entidad tiene el deber de ejecutar internamente las políticas impartidas por el Gobierno Nacional, formular los planes internos y participar en programas conjuntos con otros organismos para optimizar el uso de los recursos."

EDUCACIÓN FORMAL

La Ley 115 de 1994 "Ley General de Educación" prescribe en el artículo 10 que: "Se entiende por educación formal aquella que se imparte en establecimientos educativos aprobados, en una secuencia regular de ciclos lectivos, con sujeción a pautas curriculares progresivas, y conducente a grados y títulos".

El último inciso del artículo 11 de la Ley General de Educación señala que: "La educación formal en sus distintos niveles, tiene por objeto desarrollar en el educando conocimientos, habilidades, aptitudes y valores mediante los cuales las personas puedan fundamentar su desarrollo en forma permanente".

EDUCACIÓN NO FORMAL

Por su parte el artículo 36 de la Ley 115 de 1994 prescribe que: "La educación no formal es la que se ofrece con el objeto de complementar, actualizar, suplir conocimientos y formar en aspectos académicos o laborales sin sujeción al sistema de niveles y grados establecidos en el artículo 11 de esta Ley."

Finalmente, el artículo 41 señala que: "El Estado apoyará y fomentará la educación no formal, brindará oportunidades para ingresar a ella y ejercerá un permanente control para que se ofrezcan programas de calidad".

SISTEMA NACIONAL DE CAPACITACIÓN DECRETO LEY 1567 DE 1998

El Decreto Ley 1567 de 1998 Artículo 4 prescribe que: "Se entiende por capacitación el conjunto de procesos organizados, relativos tanto a la educación no formal como a la informal de acuerdo con lo establecido por la ley general de educación, dirigidos a prolongar y a complementar la educación inicial mediante la generación de conocimientos, el desarrollo de habilidades y el cambio de actitudes, con el fin de incrementar la capacidad individual y colectiva para contribuir al cumplimiento de la misión institucional, a la mejor prestación de servicios a la comunidad, al eficaz desempeño del cargo y al desarrollo personal integral. Esta definición comprende los procesos de formación, entendidos como aquellos que tienen por objeto específico desarrollar y fortalecer una ética del servicio público basada en los principios que rigen la función administrativa.

Parágrafo.- Educación Formal. La educación definida como formal por las leyes que rigen la materia no se incluye dentro de los procesos aquí definidos como capacitación. El apoyo de las entidades a programas de este tipo hace parte de los programas de bienestar social e incentivos y se regirá por las normas que regulan el sistema de estímulos."

Ahora bien, a propósito de la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el Decreto Ley 1567 de 1998 la Corte Constitucional en la sentencia C-1163 de 2000 Magistrado Ponente doctor Fabio Morón Díaz sostuvo que los conceptos de capacitación y educación formal aplicados en la administración pública son diferentes, y aclaró que el legislador distinguió entre los programas de capacitación, en los cuales incluye la educación no formal y la informal, según las definiciones que sobre el particular contiene la ley general de educación, y los programas de bienestar social y estímulos, en los que incluye la educación formal.

En efecto, en el artículo 4º del citado Decreto-Ley 1567 de 1998 la financiación de programas de educación formal, entre ellos los de especialización, hace parte de los programas de bienestar social y de estímulos aplicables a aquellos funcionarios de carrera que presenten niveles de excelencia en el desempeño de sus labores.

SISTEMA DE ESTÍMULOS PARA LOS EMPLEADOS DEL ESTADO

El Artículo 13 del Decreto 1567 de 1998 establece: "el sistema de estímulos, el cual estará conformado por el conjunto interrelacionado y coherente de políticas, planes, entidades, disposiciones legales y programas de bienestar e incentivos que interactúan con el propósito de elevar los niveles de eficiencia, satisfacción, desarrollo y bienestar de los empleados del Estado en el desempeño de su labor y de contribuir al cumplimiento efectivo de los resultados institucionales.

A través de los programas de bienestar social y de los programas de incentivos que formulen y ejecuten las entidades, se pondrá en funcionamiento el sistema de estímulos para los empleados".

PROGRAMAS DE BIENESTAR SOCIAL

El artículo 16 del Decreto Ley 1567 de 1998 prescribe que: "El sistema de estímulos a los empleados del Estado expresará en programas de bienestar social e incentivos. Dichos programas serán diseñados por cada entidad armonizando las políticas generales y las necesidades particulares e institucionales".

Por su parte el artículo 20 del citado Decreto señala que: "Los programas de bienestar social deben organizarse a partir de las iniciativas de los servidores públicos como procesos permanentes orientados a crear, mantener y mejorar las condiciones que favorezcan el desarrollo integral del empleado, el mejoramiento de su nivel de vida y el de su familia; así mismo deben permitir elevar los niveles de satisfacción, eficacia, eficiencia, efectividad e identificación del empleado con el servicio de la entidad en la cual labora.

Parágrafo.- Tendrá derecho a beneficiarse de los programas de bienestar social todos los empleados de la entidad y sus familias."

Y en el artículo 23 señala que en el Área de Protección y Servicios Sociales "se deben estructurar programas mediante los cuales se atiendan las necesidades de protección, ocio, identidad y aprendizaje del empleado y su familia, para mejorar sus niveles de salud, vivienda, recreación, cultura y educación.

Los programas de esta área serán atendidos en forma solidaria y participativa por los organismos especializados de seguridad y previsión social o por personas naturales o jurídicas, así como por los empleados, con el apoyo y la coordinación de cada entidad."

PROGRAMAS DE INCENTIVOS

El artículo 26 del Decreto Ley 1567 de 1998 prescribe que: "Los programas de incentivos, como componentes tangibles del sistema de estímulos, deberán orientarse a:

1. Crear condiciones favorables al desarrollo del trabajo para que el desempeño laboral cumpla con los objetivos previstos.

2. Reconocer o premiar los resultados del desempeño en niveles de excelencia.

Los programas de incentivos dirigidos a crear condiciones favorables al buen desempeño se desarrollarán a través de proyectos de calidad de vida laboral, Y los programas de incentivos que buscan reconocer el desempeño en niveles de excelencia se estructurarán a través de planes de incentivos."

Por su parte el artículo 29 señala que: "Los planes de incentivos para los empleados se orientarán a reconocer los desempeños individuales del mejor empleado de la calidad y de cada uno de los niveles jerárquicos que la conforman, así como el de los equipos de trabajo que alcancen niveles de excelencia".

TIPOS DE PLANES DE INCENTIVOS

El artículo 30 del Decreto Ley 1567 de 1998 establece que: "Para reconocer el desempeño en niveles de excelencia podrán organizarse planes de incentivos pecuniarios y planes de incentivos no pecuniarios.

Tendrá derecho a incentivos pecuniarios y no pecuniarios todos los empleados de carrera, así como los de libre nombramiento y remoción de los niveles profesional; técnico, administrativo y operativo."

"Las entidades de las órdenes nacional y territorial podrán incluir dentro de sus planes específicos de incentivos no pecuniarios los siguientes: ascensos, traslados, encargos, comisiones, becas para educación formal, participación en proyectos especiales, publicación de trabajos en medios de circulación nacional e internacional, reconocimientos públicos a labor meritoria, financiación de investigaciones programas de turismo social, puntaje para adjudicación de vivienda y otros que establezca el Gobierno Nacional.

Cada entidad seleccionará y asignará los incentivos no pecuniarios para el mejor equipo de trabajo y para sus mejores empleados, de acuerdo con los criterios, los requisitos, la organización y los procedimientos que establezca el Gobierno Nacional...(Art. 33)"

RUBROS DE GASTOS DEL DISTRITO CAPITAL

Por su parte, y en cumplimiento de la normatividad señalada el Decreto Distrital 524 de 2003 por el cual se expide el Presupuesto Anual de Rentas e Ingresos y de Gastos e Inversiones del Distrito Capital para la vigencia fiscal comprendida entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año 2004 establece que el rubro 3.1.1.02.14 de Capacitación "está destinado a promover el desarrollo integral del recurso humano, elevar el nivel de compromiso de los empleados, fortalecer la capacidad de aportar conocimientos, habilidades y actitudes para el mejor desempeño laboral, facilitar la preparación permanente de los empleados y para contribuir al mejoramiento Institucional.

No se deberán hacer erogaciones con destino al pago de la educación definida como Formal de conformidad con la Ley General de Educación."

Y el rubro 3.1.1.02.15 de Bienestar e Incentivos "esta destinado a sufragar los gastos generados en procesos permanentes orientados a crear, mantener y mejorar las condiciones que favorezcan el desarrollo integral del empleado y el de su familia en aspectos del nivel educativo, recreativo, habitacional y de salud, de conformidad con las disposiciones legales vigentes."

REGLAMENTACIÓN EN LA SECRETARIA GENERAL DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ

La Resolución 707 de 2000 reglamentó el Programa de Educación No Formal, Informal y Formal en la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C. y en el artículo 15 señala que la modalidad de educación formal hace parte de los programas de bienestar social e incentivos y se regirá por las normas que regulan el sistema de estímulos.

Es así como el artículo 16 de la anterior Resolución establece que "La Secretaría General contará con tres (3) modalidades de educación formal a saber:

1. Programa de validación de educación básica y media;

2. Programa de preparación académica universitaria;

3. Programas de perfeccionamiento"

El artículo 24 de la mencionada Resolución señala que: "Los programas de perfeccionamiento comprenden:

1. Estudios de formación avanzada que otorguen título en programas de postgrado definidos por las Leyes vigentes y ofrecidos en el país por centro docentes debidamente reconocidos por el Ministerio de Educación Nacional.

2. Programas de formación técnica avanzada a cargo de organismos nacionales, internacionales, que otorguen título..."

Los artículo 25 y 26 señalan respectivamente los requisitos para acceder al programa y a la financiación de los mismos.

Ahora bien, la Resolución 210 de 2001 modificó el artículo 26 de la Resolución 707 de 2000, señalando que «Las solicitudes de financiación, deberán presentarse ante la División de Recursos Humanos, para su análisis, revisión y estudio por parte del Comité de Capacitación, en dos períodos semestrales, uno dentro de los meses de enero y febrero de cada año para las capacitaciones que se llevan a cabo durante el semestre de enero a junio y otro dentro de los meses de mayo y junio para las capacitaciones que se llevan a cabo de julio a diciembre de cada año. El Comité de Capacitación mediante convocatoria informará las fechas de las reuniones, en las cuales se definirá la aprobación o rechazo a las solicitudes. La financiación no incluye los cursos de nivelación, ni los gastos de grado para la obtención de título, pues estos deberán ser asumidos por el funcionario».

La mencionada Resolución esta acorde con el concepto emitido por el Director Distrital de Presupuesto de la Secretaría de Hacienda de fecha 20 de marzo de 2002 que señaló:

"Dar estricta aplicación a lo dispuesto en la Ley 443 de 1998, en el sentido de expedir un reglamento interno donde se fijen los criterios para que los funcionarios sean apoyados en la formación a nivel superior, postgrados, especializaciones y programas de capacitación y/o políticas de estímulos como becas para estudios, ya que la educación definida formal por las leyes que rigen la materia no se incluyen dentro de los procesos aquí definidos como capacitación.

De acuerdo con lo anterior el gasto depende de la reglamentación interna que cada entidad haya expedido en cumplimiento de las disposiciones legales pertinentes y deberá corresponder a las políticas y objetivos del Sistema de Estímulos, acorde con el concepto de capacitación transcrito.

La financiación total o parcial de los programas de educación y sus respectivos desembolsos estará sujeta a las apropiaciones presupuestales que para el efecto se dispongan en el presupuesto de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor, de la respectiva vigencia fiscal y en todo caso acorde con el plan de capacitación y políticas de bienestar e incentivos adoptados en sus reglamentaciones internas."

Por su parte, la Resolución 102 de 2004 que adopta el Plan de Incentivos señaló en numeral 1 del artículo 4 lo siguiente:

"Los incentivos no pecuniarios estarán conformados por un conjunto de beneficios establecidos como alternativas a escoger por quien sea elegido como el mejor empleado de carrera de cada nivel jerárquico y de la entidad, como también por cada equipo de trabajo que sea seleccionado en el segundo o tercer lugar, los cuales están representados por los incentivos que se indican a continuación:

1. Becas para Educación Formal:

Este incentivo podrá otorgarse en cualquier modalidad y nivel académico al interior del país, a elección del funcionario seleccionado, siempre que corresponda a este tipo de formación y el plan de educación esté debidamente aprobado y reconocido por las autoridades competentes.

(...)"

Pese a lo anterior, la Resolución 103 de 2004 que aprueba el Programa de Bienestar Social no incluye programas de educación formal como parte de la programación.

ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS PARA CAPACITACIÓN DE SERVIDORES PÚBLICOS.

En concepto de la Dirección Jurídica de la Secretaría de Hacienda de fecha 25 de abril de 2001 referente a la administración de recursos de educación formal y capacitación se concluyó que "a través del ICETEX solamente se manejarán los recursos fiscales de la Nación destinados para becas o créditos educativos en Colombia, esto es que el ICETEX es la única entidad autorizada para manejar los recursos destinados a brindar la posibilidad de acceso a becas, ayudas y créditos a estudiantes de escasos recursos.

Respecto de lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto 1086 de 2000, el giro directo a que hace alusión la mencionada disposición, tiene que ver con los valores cancelados por las entidades respectivas a favor de los establecimientos educativos, correspondientes a las matriculas de los funcionarios que por su grado de excelencia en el desempeño de sus funciones, hayan resultado elegidos para disfrutar de incentivos no pecuniarios, encontrándose dentro de las disposiciones que regulan la materia las becas para educación formal o las matrículas de funcionarios, en establecimiento públicos."

En concepto emitido por la Secretaría de Hacienda el día 20 de marzo de 2002 el Director Distrital de Presupuesto señaló que: "La financiación total o parcial de los programas de educación y sus respectivos desembolsos estará sujeto a las apropiaciones presupuestales que para el efecto se dispongan en el Presupuesto de la Secretaría General, de la respectiva vigencia fiscal y en todo caso acorde con el plan de capacitación y políticas de bienestar e incentivos adoptados en sus reglamentaciones internas".

En conclusión es competencia discrecional de la entidad, en virtud de lo establecido en la Ley 80 de 1993, celebrar convenio con el ICETEX o girar los recursos directamente a instituciones educativas.

BIENESTAR SOCIAL EDUCACIÓN FORMAL

Según concepto emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública sobre capacitación y estímulos, la educación formal hace parte de los programas de Bienestar Social por lo siguiente:

"Los programas de bienestar social deberán enmarcarse dentro del área de protección y servicios sociales y del área de calidad de vida laboral.

Dentro del área de protección y servicios sociales se deberán estructurar programas para la atención de las necesidades de protección, ocio, identidad y aprendizaje del empleado y su familia, para mejorar sus niveles de salud, vivienda, recreación, cultura y educación. (artículo 23).

La educación, de manera general, se ha entendido como la acción de desarrollar las facultades físicas, intelectuales y morales.

El Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas define "educación profesional" así: "La enseñanza que tiende a inculcar los conocimientos teóricos y prácticos adecuados para practicar un oficio o desempeñar alguna actividad especial…".

En el proceso de gestión de programas de bienestar se deberán estudiar las necesidades de los empleados y sus familias con el fin de establecer prioridades y seleccionar alternativas, de acuerdo con los lineamientos señalados en las estrategias de desarrollo institucional y en las políticas del Gobierno Nacional. De la misma manera se deberán diseñar programas y proyectos para atender las necesidades detectadas, que tengan amplia cobertura institucional.

Teniendo en cuenta el análisis que efectúa la Corte Constitucional (C-1163 de 2000) con respecto a los beneficios diferenciales que, en materia de capacitación, tienen los empleados provisionales por la temporalidad de sus nombramientos, se considera que para efectos del manejo de los programas de bienestar social, que según la norma cubre a todos los empleados públicos (de libre nombramiento y remoción, de carrera, provisionales, entre otros) deberá tenerse en cuenta, igualmente, el carácter de permanencia de tales empleados en la Administración. Por consiguiente, aquellos servidores nombrados en empleos de libre nombramiento y remoción y quienes desempeñan empleos de carrera con derechos en la misma, esto es quienes han sido nombrados con vocación de permanencia, deberán ser los llamados a beneficiarse de los programas de bienestar social, que conlleven una duración en el tiempo, como podría ser el caso de la educación formal (especializaciones), los cuales no sería procedente otorgarlos a quienes están nombrados de manera provisional, por las razones, expuestas, de su vinculación temporal.

En este orden de ideas, si bien es cierto que los programas de bienestar social están instituidos para todos los empleados públicos (de carrera, de libre nombramiento y remoción, de período y provisionales), también lo es que en esta programación la Entidad no puede sustraerse del análisis para definir prioridades, teniendo en cuenta, por ejemplo, el diagnóstico de necesidades, la racionalización del gasto, el beneficio a aquellos empleados que se encuentren vinculados con carácter de permanencia, quienes serán los que con su crecimiento personal tienden a contribuir al mejoramiento continuo y en el tiempo, de la entidad.

En consecuencia, en concepto de esta oficina, la financiación de programas de educación formal, dentro de la programación de bienestar social, para los empleados vinculados de manera provisional no es procedente.

Estos empleados provisionales podrán beneficiarse, dentro del contexto de "la educación", de otros programas educativos que la entidad planee."

CONCLUSIÓN

La Secretaría General, tiene competencia para patrocinar la educación formal, facilitando al empleado los medios administrativos que coadyuven a su mejor preparación académica, dentro de los programas de bienestar social, de conformidad con la Resolución 707 de 2000.

Dentro de esta actividad, la Secretaría General puede en virtud de su capacidad contractual, celebrar convenio con el ICETEX para el manejo de estos recursos o trasladarlos directamente a la institución educativa.

Por lo anterior, se sugiere que en aplicación del artículo 2 de la Resolución 103 de 2004 el Director de Gestión Corporativa, modifique el "Plan de Acción 2004" contenido en el programa bienestar propuesto, con el fin de incluir las modalidades de educación formal señaladas en el capítulo primero del título segundo de la Resolución 707 de 2000.

Lo anterior, como en efecto lo hizo el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la Resolución 348 de fecha 11 de febrero de 2004 que adoptó el reglamento para los planes, programas y subprogramas de Capacitación y Estímulos, en especial el título IV, capítulo II, Bienestar Social, artículo 55 que señala: "Objetivo subprograma de crédito educativo: Apoyar la financiación de estudios técnicos, tecnológicos y universitarios en el interior del país; así como formación avanzada (postgrados) en el interior y exterior del país..."

Cordialmente,

MANUEL AVILA OLARTE

Subdirector de Conceptos

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

Manuel Avila Olarte -Elvira Liliana Hernández Libreros - 463-1129