RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Concepto 55 de 2004

Doctora

Gerenta Unidad Especial de Inspección Educativa

Avenida El Dorado No 66-63

Bogotá D.C.

Radicación 2-2004-47543, 1 – 2004 – 44631 E

Cordial Saludo, Doctora Flor Alba.

Nos referimos a su solicitud del asunto, en la cual plantea inquietudes relacionadas con las conformación de la entidad sin ánimo de lucro denominada Corporación Politécnico Local de Usaquen, a las cuales respondemos en los siguientes términos.

La entidad de derecho privado denominada Corporación Politécnico Local Usaquen, ha solicitado ante la Secretaría de Educación, el reconocimiento de su personalidad jurídica y la consecuente aprobación de estatutos conforme a la competencia especial otorgada mediante Decreto Distrital No 854 de 2001, artículo 23, entidad que trata de establecer si existen algunas causales de impedimento o inhabilidades para que el Alcalde Local de la Localidad número 1 de Usaquen, pueda ser miembro fundador e integrar la Junta Directiva de la nueva organización de derecho privado que está en proceso de formación.

En consecuencia pregunta:

2.1. La asociación ejercida como derecho bajo la protección constitucional¹, tiene el propósito de garantizar el libre desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad, y tiene una relación directa en la obligación que el Estado tiene para contribuir en la organización, promoción y capacitación de las asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no gubernamentales, sin detrimento de su autonomía con el objeto de que constituyan mecanismos democráticos de representación en las diferentes instancias de participación, concertación, control y vigilancia de la gestión pública que se establezcan.

2.2. La ley ² establece que las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas el orden jurídico.

Algunos convenios de asociación, se celebran de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.

En el evento de que surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, estarán sujetas a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles.

En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que dé origen a una persona jurídica se dispondrá sobre los siguientes aspectos:

a). Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes;

b). Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujeción a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las públicas;

c). La participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad;

d). La integración de los órganos de dirección y administración, en los cuales deben participar representantes de las entidades públicas y de los particulares;

e). La duración de la asociación y las causales de disolución.

2.3. La ley³ establece que los representantes legales de las entidades privadas o quienes hagan sus veces, encargadas del ejercicio de funciones administrativas están sometidos a las prohibiciones e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos, en relación con la función conferida.

Los representantes legales y los miembros de las juntas directivas u órganos de decisión de las personas jurídicas privadas que hayan ejercido funciones administrativas, no podrán ser contratistas ejecutores de las decisiones en cuya regulación y adopción hayan participado.

Sin perjuicio de los controles pertinentes por razón de la naturaleza de la actividad, la entidad pública que confiera la atribución de las funciones ejercerá directamente un control sobre el cumplimiento de las finalidades, objetivos, políticas y programas que deban ser observados por el particular.

2.5 Las reglas de organización y funcionamiento de las personas jurídicas sin ánimo de lucro quedan establecidas conforme a su propio estatuto, y ajustado a las disposiciones del Código Civil,⁵ y de acuerdo a ese ordenamiento requieren su aprobación por parte del ejecutivo.

La acción del Estado sobre éste tipo de organizaciones debe orientarse de manera general a garantizar la preservación del orden jurídico, la moral y las buenas costumbres. Respecto a las fundaciones ha de garantizar que la voluntad del fundador o fundadores se cumpla, deber que la Constitucional Nacional ⁶ impone de manera diáfana al Presidente de la República, competencia fundada en el interés publico que representan las fundaciones, de tal forma que sus rentas tengan un adecuado y legal manejo, y el cumplimiento de la voluntad fundacional se de.

En relación con las asociaciones, el Estado ha de limitarse a la constatación de que los estatutos y sus reformas no contraríen el orden publico, las buenas costumbres y las leyes. Para el efecto, es importante tener en cuenta lo señalado por el Consejo de Estado⁷, en sentencia de diciembre 19 de 1979, haciendo referencia a la competencia que por entonces tenía el Ministerio de Justicia de aprobar lo estatutos a que hacemos referencia, y hoy en día establecida en cabeza de los Gobernadores de Departamento y en el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., y expresó:

2.6. El representante legal de una entidad sin ánimo de lucro que reciba recursos del Estado⁸ a cualquier título, estará sujeto al régimen de responsabilidad administrativa previsto por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para los representantes legales de las entidades del sector público, cuando celebre cualquier tipo de contrato, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar, en éste sentido, la Ley 190 de 1995, busca preservar la moralidad de la administración pública y erradicar la corrupción administrativa. Por tanto, uno de los medios escogidos para alcanzar esta finalidad, lo constituye la extensión de las causales de inhabilidad existentes para los servidores públicos, a tales representantes legales.

El Constituyente de 1991 buscó la moralización de la administración pública mediante la adopción de reglas para el acceso y ejercicio de la función pública. Entre otras medidas, amplió el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los funcionarios públicos. Actualmente, los principios de igualdad⁹, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad orientan el desarrollo de la función administrativa. De otra parte, la regulación del ejercicio de la función pública es materia reservada a la Ley¹⁰.

2.7. Conforme al decreto ley 1421 de 1993, y el Acuerdo 29 de 1993, art. 1º , Son autoridades distritales de policía el Alcalde Mayor, los Vocales del Consejo de Justicia, los Alcaldes Locales y los Inspectores de Policía

En los Alcaldes Locales se encuentra delegada la facultad de contratar, ordenar los gastos y pagos, correspondientes a las actividades ejecutoras comprendidas en el Plan de Desarrollo Local. Esa atribución fue adicionada por Decreto 359 de 1998, en cuanto que les otorgó la facultad de ordenar los pagos, contratar interventores, suscribir prórrogas, adiciones originadas en obras adicionales y extras, actas de iniciación, suspensión, liquidación y, en general, todas las actividades inherentes a los contratos celebrados en las localidades con anterioridad a la expedición del Decreto 176 de 1998.

El Consejo de Estado,¹¹ al analizar esta situación expresó en relación con las calidades de los Alcaldes Locales:

ALCALDE LOCAL DEL DISTRITO - EJERCICIO DE AUTORIDAD CIVIL. "...De la lectura de las anteriores funciones y de lo prescrito en los artículos 5 y 61 que enlista a los Alcaldes Locales como "autoridades", no puede menos que colegirse que éstos están revestidos de la autoridad política, civil y administrativa de que trata el numeral 2º del artículo 179 de la Carta Política. En efecto, basta comparar los conceptos que sobre las distintas clases de autoridad ha definido el legislador y ha precisado esta Corporación, para inferir que los Alcaldes Locales están revestidos de autoridad política, pues una de sus atribuciones es "cumplir y hacer cumplir la Constitución, la Ley, las demás normas nacionales aplicables, los acuerdos distritales y locales y las decisiones de las Autoridades Distritales", como lo señala el numeral 1º del citado artículo 86 del Decreto 1421 de 1993. Así mismo, los Alcaldes Locales ejercen autoridad civil, como se colige de las funciones asignadas en el citado artículo 86 en los numerales 6, 7, 9, 10, 11 y 12, en las que claramente se observa que son atribuciones con capacidad de autonomía y facultad sancionatoria. Además, dichos servidores públicos, por virtud de los Decretos Distritales Nos. 533 de 1993 y 176 del 1998, fueron delegados para contratar determinados proyectos a cargo del Fondo de Desarrollo Local; es decir, les fue conferida la facultad de ordenación del gasto. Tienen pues los Alcaldes Locales poder de orden, dirección o imposición sobre los ciudadanos, lo que permite establecer, sin más disquisiciones, que evidentemente ejercen "autoridad civil y administrativa...".

2.8. La ley 80 de 1993, articulo 2º, especifica que se denominan servidores públicos:

Como elementos esenciales de la contratación la norma regula: los principios fundamentales que rigen la contratación como son transparencia, economía, responsabilidad, etc., la capacidad y calidad de los sujetos públicos y privados que intervienen en la contratación; las condiciones requeridas para la selección de los contratistas, la expresión del consentimiento de los contratantes, el objeto de la contratación, las formalidades y la forma exigidas para la celebración del contrato, el control en la ejecución del contrato, la terminación del contrato, las responsabilidades que para las partes se derivan del contrato y las soluciones extraprocesales y procesales ideadas para la solución de las controversias contractuales.

Según lo anterior, un aspecto sustancial del estatuto de contratación lo constituye la determinación de los sujetos públicos y privados que intervienen en la relación contractual; es así como en el art. 2 de la ley 80/93 aclara que "para los solos efectos de esta ley" una definición de las entidades estatales que pueden intervenir como sujetos, habilitados jurídicamente, en los procesos de contratación.

Como un aspecto consecuencial y para efectos de la responsabilidad que puede exigirse a los servidores públicos que intervienen en las operaciones contractuales la norma en cuestión define, igualmente para los efectos de dicha ley, qué personas naturales tienen la condición de servidores públicos.

Los principios de moralidad y eficacia que rigen la función administrativa también son aplicables en los casos en que el Estado, para alcanzar las diferentes finalidades de interés público o social, participa mayoritariamente mediante las diferentes formas de asociación (sociedades, fundaciones o asociaciones de participación mixta) en la conformación de un patrimonio. De ahí, que deban idearse por el legislador los mecanismos que aseguren el buen manejo y la conservación de dicho patrimonio. A ello apuntan las distintas normas de la contratación que regulan la capacidad y calidad de los sujetos contratantes, las diferentes etapas de las operaciones contractuales, que controlan y aseguran el cumplimiento de las obligaciones contractuales y que estructuran los diferentes tipos de responsabilidad.

2.9 La Corte Constitucional¹² ha definido las inhabilidades,

De la lectura que se puede hacer a los diversos pronunciamientos jurisprudenciales tenemos que existen dos formas de poder integrar a las inhabilidades para el ejercicio de cargos públicos, así:

a). Un primer grupo tiene origen sancionatorio. Cometida la conducta que la ley considera reprochable, el Estado impone la sanción correspondiente, y adiciona una más, la inhabilidad que le impide al individuo sancionado ejercer una determinada actividad.

b). La segunda, no tiene origen sancionatorio y corresponde, simplemente, a una prohibición de tipo legal que le impide a determinados individuos ejercer actividades específicas, por la oposición que pueda presentarse entre sus intereses y los comprometidos en el ejercicio de dichas actividades. Este grupo contiene las inhabilidades relacionadas con la protección de principios, derechos y valores constitucionales, sin establecer vínculos con la comisión de faltas ni con la imposición de sanciones. Su finalidad es la protección de preceptos como la lealtad empresarial, la moralidad, la imparcialidad, la eficacia, la transparencia, el interés general o el sigilo profesional, entre otros fundamentos. En éste sentido, las prohibiciones e inhabilidades corresponden a modalidades diferentes de protección del interés general y no se identifican ni asimilan a las sanciones que se imponen por la comisión de delitos o de faltas administrativas.

El fin genérico de las inhabilidades es garantizar la moralidad, la transparencia, la eficiencia y el buen funcionamiento de la administración pública. La defensa de la administración pública requiere que quienes se vinculen con el Estado en calidad de agentes suyos cumplan con requisitos especiales de idoneidad que garanticen la adecuada atención y satisfacción de los intereses generales.

El ejercicio de la función pública hace referencia al "conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y, de este modo, asegurar la realización de sus fines"¹⁴. Dicha función debe realizarse según los principios orientadores de la función administrativa puesta al servicio de los intereses generales y que se refieren a la moralidad, igualdad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. En ese orden de ideas, el ingreso al ejercicio de la función pública debe sujetarse a las condiciones que hagan efectivos dichas reglas.¹⁵

2.10. Artículo 8º ley 80 de 1993, expresa en el numeral 2º, literales d) y e) que tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la respectiva entidad:

Ley 80 de 1993, art. 10 .- De las Excepciones a las Inhabilidades e Incompatibilidades. No quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos anteriores, las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten, ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política.

Con apoyo en el análisis que precede, atendemos su consulta en los siguientes términos.

3.1. El derecho de asociación puede ser ejercido por cualquier ciudadano hábil, y como derecho fundamental goza de especial protección del Estado, a quien inclusive, le corresponde fomentarlo. Así las cosas, los Alcaldes Locales como autoridades, están investidos de autoridad política, civil y administrativa, motivo por el cual cuando se requiera el impulso y fomento de actividades que signifiquen el cometido de los fines estatales pueden hacer parte de organismos sin ánimo de lucro. A la luz del Estatuto Orgánico del Distrito Capital y normas complementarias que regulan el ejercicio de la actividad publica, no se encuentra una prohibición expresa que limite la práctica asociativa en éste sentido.

Es más, el Estado acude con frecuencia cada vez mayor, a las formas jurídicas de derecho privado, para el cumplimiento de ciertas actividades de interés general. Hemos visto en el estudio que antecede que la ley prevé la posibilidad de organizar personas jurídicas constituidas por entidades publicas, de asociaciones y/o entidades sin ánimo de lucro con participación y recursos del Estado y de los particulares, inclusive les puede conceder el ejercicio de funciones administrativas típicas.

Por tanto, tal como se ha manifestado uno de los fundamentos jurídicos de participación es la ley 489 de 1998.

3.2. En el contexto del derecho colombiano la entidad sin ánimo de lucro tiene una profunda presencia y puede estar estructurada sobre las más diversas formas asociativas que van desde esquemas sencillos, hasta las más complejas organizaciones que implican el ejercicio de la autonomía de la voluntad en casi todos los ordenes económicos, sociales y políticos.

En éste orden de ideas, el Gobierno Distrital expidió el Decreto 443 de 2003, mediante el cual creó el Sistema Distrital de Educación Laboral -Politécnicos Comunitarios, en el cual se asigna a los Alcaldes Locales la facultad de celebrar contratos de asociación, en representación del correspondiente Fondo de Desarrollo Local, con personas de carácter privado y/o público que se requieran para la creación y el funcionamiento de Corporaciones Mixtas - Politécnicos Comunitarios - en la respectiva localidad, a efecto de asegurar la prestación eficiente del servicio educativo y procurar la vinculación laboral de sus estudiantes.

Esta norma constituye un agregado al fundamento jurídico de la participación del Alcalde Local de Usaquen en la entidad denominada "Corporación Politécnico Local de Usaquen".

3.3. La libertad de asociación, reconocida por la Constitución, y la consiguiente garantía de su participación social, no se quebrantan incluso si llega a presentarse el supuesto que imagina su comunicación. El ingreso o la salida de la persona cobijada por la inhabilidad, de producirse, salvo que se lleve a cabo de manera arbitraria e ilegal, se deberá hacer en el marco de las disposiciones que regulan el proceso de contratación, que es el caso usted plantea.

Así las cosas, la participación de los Alcaldes Locales en representación del respectivo Fondo de Desarrollo Local en la constitución de éstas Corporaciones, excluye la posibilidad de celebración de contratos administrativos entre si, pues en ultimas estaría contratando consigo mismo. Lo que si debe quedar en claro es que el aporte que pueda realizar el Fondo de Desarrollo Local a la Corporación mixta, se produce en virtud de su participación como miembro, sin que sea necesario justamente un contrato complementario suscrito entre la Corporación y la Alcaldía Local.

No sobra advertir que, en el evento de presencia de causales de impedimento e inhabilidad en materia contractual, su verificación y sanción, está legalmente establecido que corresponde a los organismos de control.

3.4. De acuerdo con expuesto, el fundamento de la participación de los Alcaldes Locales en éstas Corporaciones lo constituye el ya mencionado Decreto Distrital 443 de 2003, dado que el Control Gubernamental de inspección y vigilancia de éstos politécnicos lo tendría la Secretaría Distrital de Educación, según lo establecido en el Decreto 854 de 2001. Por lo tanto, en ésta Secretaría – Subdirección de Personas Jurídicas -, no deben haberse registrado entidades con tal objeto.

Finalmente, es importante manifestarle que ésta Dirección estará atenta para colaborar en los demás aspectos adicionales relacionados con ésta consulta.

Cordialmente,