RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Concepto 63 de 2004

Doctor

Contralor de Bogotá

Bogotá

Radicación 2-2004-51849 / 2-2004-51852 / 2-2004-51854, 1 – 2004 – 56708, oficio 10100 – 018776

Cordial saludo, apreciado doctor González.

El Gobierno Distrital ha recibido el control de advertencia del asunto, según el cual su Despacho, con ocasión del ejercicio de vigilancia y control adelantado por la Contraloría de Bogotá en el Instituto Distrital de Cultura y Turismo – IDCT, y considerando el contenido del oficio, radicado No 16026, del Concejal Orlando Santiesteban Millán, me solicita absolver 7 interrogantes en relación con una aparente nómina paralela en el citado Instituto. Al respecto, procedo a responder este control de advertencia en los siguientes términos:

Reconozco, sin lugar a dudas, la importancia que reviste para el Gobierno Distrital el control de advertencia en comento, que gravita en torno de un informe ejecutivo elaborado por el Grupo de Actuaciones Especiales – GAE – de la Contraloría de Bogotá, sobre el proceso de contratación adelantado por el IDCT, durante las vigencias 2.003 y el período enero – septiembre de 2.004, en el que, según me informa, se establece que el Instituto aplica 2 mecanismos diferentes para contratar la prestación de servicios, a saber: a.) Convenio COL99/041 y b.) De forma directa.

Luego, en el control de advertencia, se desglosa la temática en cuadros por clase de contrato, porcentaje, cantidad y el porcentaje que la cantidad de los mismos representan, bajo las categorías de contratos suscritos del PNUD, contratos de prestación de servicios y de contratación directa.

La Contraloría considera que lo anterior no sería preocupante, si el peso fundamental de la contratación fuera la inversión social, enfocada al desarrollo del objeto misional del IDC, pero, los contratos se orientan significativamente a la suscripción de un elevado número de contratos para la vinculación de personal y/o prestación de servicios, es decir, gastos de funcionamiento.

Su Despacho encuentra que la situación antes descrita es relevante, por cuanto se podría estar generando el denominado fenómeno de la "nómina paralela", circunstancia que riñe con las medidas de austeridad en el gasto y con los principios constitucionales que fundamentan la función pública.

Así mismo, encuentra que 235 contratos, por valor de $2.941.129.942, fueron suscritos entre los meses de enero a septiembre del presente año, de los cuales 75, por valor de $1.519.896.264, fueron celebrados por la doctora María Candelaria Posada, en el lapso de 42 días.

Posteriormente, me indica que la Contraloría requiere, en cumplimiento de sus funciones y propósitos constructivos, que se le expliquen las razones que han llevado a suscribir, bajo las circunstancias anteriormente esbozadas, 1.226 contratos, por valor de $8.479 millones y, en especial, sobre las medidas que se deben adoptar para evitar que dichas actuaciones puedan generar un daño al patrimonio público de la Ciudad.

Ahora bien, a lo largo de lo corrido del presente año, este Despacho ha recibido más de veinte controles de advertencia, frente a los cuales, luego de analizarlos, he considerado importante adoptar una serie de medidas administrativas e instrucciones para atenderlos, en relación con las normas y competencias del Despacho del Alcalde Mayor y de las entidades y organismos distritales.

Es así como, luego de ser recibidos y analizados, aquellos son remitidos por el Jefe de la Administración Distrital a las entidades que considero deben atenderlos, y remito a su Despacho mis consideraciones sobre los mismos.

Adicionalmente, a partir de la fecha, he solicitado a las entidades distritales a quienes he instruido para darle respuesta a los controles de advertencia, con el objeto de que remitan copia de la misma que envíen a su Despacho a la Veeduría Distrital, para que, en desarrollo de las funciones y objetivos establecidos en los artículos 118 y siguientes del Decreto Ley 1.421 de 1.993, efectúe un seguimiento a las respuestas y acciones administrativas que las entidades y organismos distritales realicen en atención de los controles de advertencia que la Contraloría profiere.

En este sentido, se pretende que la Veeduría sugiera medidas preventivas, tan importantes como las que usted ha propuesto, tendientes a mejorar el desempeño institucional de las entidades distritales.

De igual forma y dada su importancia, he discutido en los Consejos de Gobierno, diferentes temáticas que su Despacho ha puesto en mi conocimiento a través de los controles de advertencia y se ha resaltado en el gabinete la importancia de atender no solamente sus requerimientos sino de adoptar las medidas preventivas que solucionen estructuralmente los problemas por usted alertados.

En atención de los controles de advertencia de la Contraloría, la Administración Distrital ha considerado necesario proferir la Directiva No 2 de 2.004, que adjunto a la presente, dirigida a los Secretarios de Despacho; Directores de Departamentos Administrativos; Gerentes y Directores de Entidades Descentralizadas; Empresas de Servicios Públicos domiciliarios oficiales y mixtas; Alcaldías Locales; y la Veeduría Distrital, mediante la cual resalto la importancia, el concepto y los principios que gobiernan el control fiscal dentro del ordenamiento jurídico en nuestro país.

Del mismo modo, como podrá observar en la citada Directiva, se analiza el control fiscal en la contratación pública, destacándose como doctrina constitucional la sentencia C – 113 de 1.999, en la cual se indica que "la Administración Pública, con el fin de cumplir los cometidos estatales que le han sido encomendados, está llamada a celebrar contratos, indispensables para el logro efectivo de objetivos concretos, ante la imposibilidad real de atender de modo directo todos los frentes de actividad.

En tal virtud, las autoridades deben gozar de autonomía - dentro de los límites normativos que rigen la materia- para obrar a ese respecto, de acuerdo con las mejores conveniencias del servicio público y las necesidades específicas que mediante tales actos jurídicos buscan colmar, dentro de sus respectivas esferas funcionales".

Empero, como se advierte en la Directiva, lo anterior no implica que la Contraloría y los demás organismos de control pierdan el control y la vigilancia de la función pública, pero entendiéndose que aquellos no pueden convertirse en un nivel de decisión de la administración, por cuando perderían autonomía para el ejercicio de las funciones que la Constitución Política les ha encomendado (Arts. 209 y 269 de la C.P.)

Así mismo, en la Directiva se recuerda a las entidades lo que constituye el control de advertencia, recordando que este es un sistema de alertas fiscales que le permiten a la Contraloría informar a la Administración, para este caso a la Administración Distrital y al Concejo de Bogotá, sobre los procedimientos u operaciones que ponen en riesgo el patrimonio público distrital. No duda este Despacho el considerar que es una herramienta indispensable para lograr la defensa integral del patrimonio público distrital.

Encuentro necesario efectuar unas consideraciones adicionales en relación con la forma como el Alcalde Mayor de la Ciudad ejerce sus atribuciones legales, y como las mismas son desarrolladas a través de las entidades y organismos distritales.

El artículo 35 del Decreto Ley 1.421 de 1.993 indica que el Alcalde Mayor de Bogotá es el Jefe del Gobierno y de la Administración Distritales y representa legal, judicial y extrajudicialmente al Distrito Capital, indicándose en el artículo 38 del citado estatuto orgánico las atribuciones generales del Jefe de la Administración Distrital.

No obstante ello, dentro del Título IV, Organización Gubernamental y Administrativa, se indica, en el artículo 53, que el Alcalde Mayor, como jefe de la administración distrital, ejerce sus atribuciones por medio de los organismos o entidades creadas por el Concejo.

Dentro de este modelo de organización desconcentrada se explican los varios decretos de asignación de funciones, en los cuales este Despacho ha encargado a diversas entidades distritales el conocimiento de determinados asuntos, relacionados con su objeto general.

A este respecto, debe precisarse que en el mismo Acuerdo 7 de 1.977 "Por el cual por el cual se dictan normas generales para la organización y funcionamiento de la administración Distrital y se clasifican los trabajadores de la misma", artículo 16, se dispone como competencia de los Secretarios y Directores de Departamento Administrativo "atender los servicios que les están asignados".

De manera consonante, el artículo 19 Ibídem señala que "corresponde al Alcalde Mayor distribuir los negocios según su naturaleza, entre los Secretarios y Jefes de Departamentos Administrativos".

En este orden de ideas, este Despacho considera que las respuestas que hemos brindado y brindaran las entidades distritales a los controles de advertencia por usted formulados, tienen fundamento jurídico en los artículos 35 y 53 del Decreto Ley 1421 de 1993 y el Acuerdo 7 de 1977 ya citado.

Para mayor claridad de su Despacho, considero imprescindible hacer alusión a que los jueces y la Procuraduría General de la Nación, en sede de diversas actuaciones, han decantado y comprendido la forma como el Alcalde Mayor de la Ciudad ejercer sus atribuciones por medio de los organismos y entidades distritales, con base precisamente en el artículo 53 del Decreto 1421 de 1993.

Sobre este importante aspecto, procedo a destacar el pronunciamiento que la Procuraduría General de la Nación emitió a la hora de analizar la conducta del ex Alcalde Mayor, doctor Antanas Mockus Sivickas, cuando no compareció directamente a un cabildo abierto al que había sido citado, sino que lo hizo a través de los Secretarios de Despacho y Directivos de Departamento Administrativo, con conferencias en el tema objeto de este mecanismo de participación ciudadano.

En desarrollo de las consideraciones antes indicadas, procedo entonces a efectuar, respetuosa y atentamente, las siguientes consideraciones respecto de las preguntas relativas al control de advertencia que la Contraloría remite a este Despacho:

El Instituto Distrital de Cultura y Turismo, I.D.C.T., es un establecimiento público del orden distrital, creado mediante Acuerdo Distrital 2 de 1.978, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, con domicilio en Bogotá, Distrito Capital, para el cumplimiento de las funciones que más adelante se determinan y en especial para la promoción, programación, integración, coordinación y financiación de las actividades culturales y turísticas de la ciudad²

El citado establecimiento público, conforme a la organización gubernamental y administrativo del Distrito Capital³, pertenece al sector descentralizado, el cual se encuentra integrado por los establecimientos públicos, las empresas industriales o comerciales, las sociedades de economía mixta y los entes universitarios autónomos.

Ahora, respecto de los establecimientos públicos, como el I.D.C.T., la Ley 489 de 1.998, artículo 70, estatuyó que "son organismos encargados principalmente de atender funciones administrativas y de prestar servicios públicos conforme a las reglas del Derecho Público, que reúnen las siguientes características: a.) Personería Jurídica. b.) Autonomía administrativa y financiera. c.) Patrimonio independiente, constituido con bienes o fundos públicos comunes, el producto de los impuestos, rentas contractuales, ingresos propios, tasas o contribuciones de destinación especial, en los casos autorizados por la Constitución y en las disposiciones legales pertinentes".

Del mismo modo, la Ley 489 desarrolla el concepto de autonomía administrativa y financiera, artículo 71, entendiendo que la misma "se ejercerá conforme a los actos que los rigen y en el cumplimiento de sus funciones, se ceñirán a la ley o norma que los creó o autorizó y a sus estatutos internos; y no podrán desarrollar actividades o ejecutar actos distintos a los allí previstos ni destinar cualquier parte de sus bienes o recursos para fines diferentes a los contemplados en ellos".

Posteriormente, en el artículo 78 de la Ley 489 se indica que "el director, gerente o presidente será el representante legal de la correspondiente entidad, celebrará en su nombre los actos y contratos necesarios para el cumplimiento de sus objetivos y funciones, tendrá su representación judicial y extrajudicial y podrá nombrar los apoderados especiales que demande la mejor defensa de los intereses de la entidad. A más de las que les señalen las leyes y reglamentos correspondientes, los representantes legales de los establecimientos públicos cumplirán todas aquellas funciones que se relacionen con la organización y funcionamiento, con el ejercicio de la autonomía administrativa y la representación legal, que no se hallan expresamente atribuidas a otra entidad"

Tal autonomía es igualmente recogida en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, en cuyo artículo 2 se indica que se denominan entidades estatales los establecimientos públicos.

De igual forma y dentro del principio de responsabilidad, artículo 26 literal 5 de la Ley 80 de 1.993, se indica que las entidades contratantes y sus respectivos jefes deben dirigir el proceso contractual, como un claro desarrollo de la autonomía y responsabilidad:

En armonía con lo anterior, el Estatuto Orgánico de Presupuesto, Decreto Nacional 110 de 1996 "por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto" establece:

Norma de carácter nacional que es consonante con el artículo 87 del Estatuto Orgánico del Presupuesto Distrital, Decreto 714 de 1.996, el cual dispone:

Es del caso resaltar que en el citado Estatuto, artículo 2, se indica, refiriéndose a la cobertura del estatuto que el mismo consta de 2 niveles: "un primer nivel que corresponde al Presupuesto Anual del Distrito Capital que comprende el Presupuesto del Concejo, la Contraloría, la Personería, la Administración Central Distrital y los Establecimientos Públicos Distritales que incluyen a los Entes Autónomos Universitarios".

En consecuencia, me permito informarle que dadas las citadas consideraciones normativas, he dado traslado del control de advertencia al I.D.C.T., con el propósito de que se sirva analizar en detalle la problemática allí desarrollada, absolver los interrogantes del mismo, dentro del plazo indicado por su Despacho, y adoptar las medidas y acciones administrativas que sean pertinentes.

Adicionalmente, he solicitado al I.D.C.T. que remita una copia de su respuesta a la Veeduría Distrital con el propósito de que se efectúe un seguimiento a las acciones administrativas que adopte eventualmente el citado Instituto en atención al control de advertencia remitido por la Contraloría Distrital.

Finalmente, le informo que permaneceré atento para colaborarle a la Contraloría Distrital en todo aquello que considere necesario para el ejercicio del control fiscal distrital y, en nombre de la Administración y del Gobierno Distritales, le agradezco su importante y valiosa gestión fiscal que, en últimas, es parte esencial de una gestión pública distrital eficiente, transparente y acorde con los lineamientos del Estado Social de Derecho.

Cordialmente,

Alcalde Mayor

Anexo: Lo anunciado en 7 folios.