RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Procede la Sala a decidir sobre las objeciones jurídicas parciales presentadas por el señor Alcalde Mayor de Bogotá D.C., contra el Proyecto de Acuerdo No.179 de 2008, "POR EL CUAL SE MODIFICA Y ADICIONA EL ARTÍCULO 27 DEL ACUERDO 79 DE 2003 CÓDIGO DE POLICÍA, EN RELACIÓN CON LA VENTA DE BEBIDAS ENERGIZANTES Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES", expedido por el Concejo de Bogotá D.C.

Mediante escrito radicado el 30 de noviembre de 2009 el Alcalde Mayor de Bogotá D.C. en ejercicio de la facultad consagrada en el artículo 25 del decreto 1421 de 21 de julio de 1993, presentó escrito de objeciones parciales contra el proyecto mencionado (Fls. 1 a 4).

Mediante auto de 10 de diciembre de 2009 este Tribunal dispuso que se subsanara el escrito de objeciones (Fl. 7).

Mediante escrito de 20 de enero de 2010 se subsanó el escrito de objeciones de conformidad con las directrices fijadas por ese Tribunal (Fls. 8 a 17).

Las objeciones se fundamentaron en los siguientes motivos.

El proyecto de Acuerdo No. 179 de 2008 dispuso en su artículo 1 modificar y adicionar el artículo 27 del Código Distrital de Policía (Acuerdo No. 79 de 2003) con el fin de darles a las bebidas energizantes el mismo tratamiento que el código aludido confiere a las embriagantes en cuanto a su oferta al público, distribución, venta y consumo.

El fundamento jurídico de la objeción es que el Concejo de Bogotá D.C. carece de competencia para lo anterior puesto que la misma está asignada al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima, de acuerdo con las leyes 9 de 1979, artículos 271 y 565; 100 de 1993, artículo 245; y 399 de 1997; y los decretos 3075 de 1997, artículo 35; y 1290 de 1994, expedidos el primero por el Presidente de la República y el segundo por el Ministro de Gobierno Delegatario de las Funciones Presidenciales; y la Resolución 5109 de 2005, expedida por el Ministro de la Protección Social.

Mediante auto de 11 de febrero de 2010 se admitieron las objeciones luego de su corrección (Fl. 24).

Mediante auto de 15 de abril de 2010 se dispuso tener como pruebas los documentos anexos al escrito de objeciones presentado (Fl. 26).

Mediante auto de 20 de mayo de 2010 se dispuso librar un oficio con destino al Ministerio de la Protección Social (Fl.28).

El 26 de julio de 2010 el expediente pasó al Despacho respectivo para la elaboración de la ponencia (Fl. 48).

Consiste en decidir si el artículo primero, numerales 8 (parcial) y 9 del Proyecto de Acuerdo No. 179 de 2008/, "POR EL CUAL SE MODIFICA Y ADICIONA EL ARTÍCULO 27 DEL ACUERDO 79 DE 2003 CÓDIGO DE POLICÍA, EN RELACIÓN CON LA VENTA DE BEBIDAS ENERGIZANTES Y SE DICTA OTRAS DISPOSICIONES", expedido por el Concejo de Bogotá D.C., se ajusta a la legalidad.

El artículo 23 del decreto 1421 de 1993 establece que el Alcalde Mayor de Bogotá D.C. puede objetar los proyectos de acuerdo aprobados por el Concejo de Bogotá D.C. por motivos de inconveniencia, inconstitucionalidad o ilegalidad.

Las objeciones por inconveniencia serán consideradas por el Concejo mediante convocatoria que para este fin se haga con 3 días de anticipación.

En caso de que el Alcalde deberá sancionar el proyecto y de no hacerlo lo hará el Presidente del Concejo de Bogotá D.C. y lo promulgará y en caso de que se declaren fundadas las objeciones al proyecto el mismo se archivará (artículo 24, decreto 1421 de 1993).

Si las objeciones obedecen a razones jurídicas (inconstitucionalidad o ilegalidad) y las mismas fuesen rechazadas por el Concejo de Bogotá D.C. el Alcalde Mayor enviará a esta Corporación el proyecto de acuerdo junto con la explicación de las objeciones y de los documentos que tuvo en cuenta el Concejo de Bogotá, D.C. para rechazarlas y si el Tribunal considera fundadas las objeciones el proyecto se archivará; pero si decidiere que son infundadas el alcalde sancionará el proyecto dentro de los tres días siguientes al recibo de la comunicación respectiva (artículo 25, decreto 1421 de 1993).

El Proyecto de Acuerdo No. 179 de 2008 cumplió el trámite establecido en el decreto 1421 de 1993 circunstancias por la cual este Tribunal abordará su estudio de fondo.

El Alcalde Mayor de Bogotá D.C. presentó objeciones frente al Proyecto de Acuerdo No. 179 de 2008 con respecto a los apartes del mismo que aparecen subrayados en la transcripción que a continuación se realiza, artículo 1, numerales 8 (parcial) y 9:

En uso de sus atribuciones legales, especialmente las conferidas en el Decreto Ley 1421 de 1993 y,

Que el artículo 44 de la Constitución Política establece:

"son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separado de ella el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, como violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.

LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS PREVALECEN SOBRE LOS DERECHOS DE LOS DEMÁS".

ARTÍCULO PRIMERO. Modifíquese y adiciónese el artículo 27 del Acuerdo 79 de 2003, el cual quedará así:

ARTÍCULO 27.- Comportamientos en relación con las bebidas embriagantes y energizantes. Se deben observar los siguientes comportamientos que favorecen la preservación de la salud en relación con las bebidas embriagantes y energizantes:

1. No ofrecer o vender a menores de edad bebidas embriagantes, ni energizantes.

2. No vender bebidas embriagantes, ni energizantes en máquinas a las que puedan tener acceso menores de edad.

3. No vender o consumir bebidas embriagantes en los siguientes lugares:

3.1 Hospitales o centros de salud;

3.2 Zonas comunes de edificios o unidades residenciales, con excepción de los salones comunales;

3.3 Estadios, coliseos y centros deportivos;

3.4 Vehículos de transporte terrestre, público;

3.5 Espacios públicos;

3.6 Sistemas de transporte masivo;

4. No consumir o vender bebidas embriagantes en estadios, coliseos y centros deportivos, excepto en los espectáculos taurinos.

5. No distribuir muestras gratuitas de bebidas embriagantes, ni energizantes a menores de edad.

6. No vender o consumir bebidas embriagantes por fuera de los horarios autorizados.

7. El Gobierno Distrital a través de la Dirección de Salud Pública de la Secretaría de Salud, fijará los procedimientos para evitar y controlar el consumo de bebidas energizantes, por las niñas, los niños y los adolescentes.

8. La Secretaría de Salud implementará un plan de difusión de estas normas y establecerá las medidas necesarias dirigidas a que los establecimientos de comercio, ubiquen las bebidas energizantes en estantes diferentes a las otras bebidas, su ubicación se hará con las bebidas alcohólicas.

PARÁGRAFO: La inobservancia de los anteriores comportamientos dará lugar a las medidas correctivas contenidas en el Libro Tercero, Título III de este Código.

ARTÍCULO SEGUNDO.- El presente Acuerdo rige a partir de su publicación.".

Si bien en el escrito de objeciones presentado ante este Tribunal el Alcalde Mayor de Bogotá D.C. también objetó el parágrafo del artículo transcrito no se observa que tal aspecto haya sido planteado en el escrito por medio del cual formuló las objeciones al Concejo de Bogotá D.C. para su pronunciamiento frente a las mismas.

En consecuencia como el objetante no manifestó ante el Concejo de Bogotá D.C. una objeción relacionada con tal norma - parágrafo del artículo 1 del proyecto de acuerdo mencionado - este Tribunal no puede ocuparse de ello en la medida en que en ambos escritos - el presentado ante el Concejo y el remitido al Tribunal - debe mantenerse identidad en cuanto a las normas objetadas pues así se desprende de los artículos 23 y 25 del decreto 1421 de 1993.

Señala el objetante que es competencia del INVIMA:

(i) Establecer las medidas necesarias dirigidas a que los establecimientos de comercio ubiquen las bebidas energizantes junto con las bebidas alcohólicas; y

En este orden de ideas la Sala pasa a analizar las objeciones presentadas al Proyecto de Acuerdo No. 179 de 2008 del Concejo de Bogotá D.C.

(i) Competencia para determinar la ubicación de las bebidas energizantes en los establecimientos de comercio

La objeción planteada en relación con el artículo 1, numeral 8 (parcial), del Proyecto de Acuerdo No. 179 de 2008 se declarará fundada por las razones que pasan exponerse.

Dispone el numeral 8, norma objetada parcialmente, lo siguiente:

"8. La Secretaría de Salud implementará un plan de difusión de estas normas y establecerá las medidas necesarias dirigidas a que los establecimientos de comercio, ubiquen las bebidas energizantes en estantes diferentes a las otras bebidas, su ubicación se hará con las bebidas alcohólicas." (el aparte subrayado es el motivo de objeción del Alcalde Mayor de Bogotá)

"ARTÍCULO 2º DEFINICIONES. Para efectos del presente Decreto se establecen las siguientes definiciones:

(...)

ALIMENTO: Todo producto natural o artificial, elaborado o no, que ingerido aporta al organismo humano los nutrientes y la energía necesarios para el desarrollo de los procesos biológicos. Quedan incluidas en la presente definición las bebidas no alcohólicas, y aquellas sustantixas con que se sazonan algunos comestibles y que se conocen con el nombre genérico de especia

(...)

ARTÍCULO 67. COMPETENCIA. El ministerio de Salud establecerá las políticas en materia de vigilancia sanitaria de los productos de que trata el presente decreto, al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA le corresponde la ejecución de las políticas de vigilancia sanitaria y control de calidad y a las entidades territoriales a través de las Direcciones Seccionales, Distritales o Municipales de Salud ejercer la inspección, vigilancia y control sanitario conforme a lo dispuesto en el presente decreto." (Destaca la Sala)

En similar sentido la ley 715 de 2001 "Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otro", prevé:

"ARTÍCULO 44. COMPETENCIAS DE LOS MUNICIPIOS.

Corresponde a los municipios dirigir y coordinar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el ámbito de su jurisdicción, para lo cual cumplirán las siguientes funciones, sin perjuicio de las asignadas en otras disposiciones:

(...)

44.3.5. Ejercer vigilancia y control sanitario en su jurisdicción, sobre los factores de riesgo para la salud, en los establecimientos y espacios que puedan generar riesgos para la población, tales como establecimientos educativos, hospitales, cárceles, cuarteles, albergues, guarderías, ancianatos, puertos, aeropuertos y terminales terrestres, trasnporte público, piscinas, estadios, coliseos, gimnasios, bares, tabernas, supermercados y similares, plazas de mercado, de abasto público y plantas de sacrificio de animales, entre otros.

(...).".

ARTÍCULO 45. COMPETENCIAS EN SALUD POR PARTE DE LOS DISTRITOS. Los distritos tendrán las mismas competencias que los municipios y departamentos, excepto aquellas que correspondan a la función de intermediación entre los municipios y la Nación.

(...)." (Destaca la Sala).

De las normas transcritas se desprende que hay dos competencias en materia de vigilancia sanitaria de alimentos una que consiste en establecer la política y otra en ejecutarla.

La primera compete al Ministerio de Salud (hoy de la Protección Social¹) y la segunda, su ejecución, al Invima y a las entidades territoriales a través de sus direcciones de salud.

Como el proyecto de acuerdo pretende que la Secretaría de Salud de Bogotá D.C. establezca las medidas necesarias para que las bebidas energizantes se ubiquen en los mismos estantes de las bebidas embriagantes se pretende que con ello ejerza competencias que le corresponden al Ministerio de Salud (hoy de la Protección Social).

Tal atribución implica fijar una política de vigilancia sanitaria que le está vedado hacer a las entidades territoriales quienes, como ya fue visto, deben contraer el ejercicio de sus competencias a la ejecución de la política de vigilancia sanitaria trazada por el Ministerio, esto es, a ejercer el control sobre el cumplimiento de las normas que se expidan en el nivel nacional.

Prospera la objeción planteada.

La objeción al artículo 1º, numeral 9, del Proyecto de Acuerdo No. 179 de 2008 también se declarará fundada por las razones que pasan exponerse.

Dice el citado numeral:

"ARTÍCULO 271. Los alimentos y bebidas, empacadas o envasados, destinados para venta al público, llevarán un rótulo, en el cual se anotarán las Leyendas que determine el Ministerio de Salud:

PARÁGRAFO. Lo establecido en este artículo no se aplicará a los alimentos o bebidas que se fraccionen y expendan en el mismo establecimiento. El Ministerio de Salud señalará las condiciones de identificación de estos productos cuando considere que su venta dé lugar a falsificación o a riesgos para la salud." (Destaca la Sala).

Por su parte el decreto ley 1290 de 1994 "Por el cual se precisan las funciones del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA - y se establece su organización básica", expedido por el Ministerio de Gobierno Delegatario de las Funciones Presidenciales con base en las facultades conferidas por el artículo 248, numeral 7, de la ley 100 de 1993, establece como función del Invima:

"ARTÍCULO 4º. Funciones. En cumplimiento de sus objetivos el INVIMA realizará las siguientes funciones:

(...)

19. Autorizar la publicidad que se dirija a promover la comercialización y consumo de los productos establecidos en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 9 de 1.979 y sus Decretos Reglamentarios y en demás normas que se expidan para el efecto. El INVIMA podrá autorizar de manera general y previa, toda la publicidad que se ajuste a los criterios generales que para el efecto disponga.

(...)." (Destaca la Sala).

Según el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 compete al Invima la vigilancia sanitaria y el control de calidad de las bebidas:

ARTÍCULO 245. EL INSTITUTO DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS. Créase el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos Invima, como un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Salud <1>, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa, cuyo objeto es la ejecución de las políticas en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de medicamentos, productos biológicos, alimentos, bebidas, cosméticos, dispositivos y elementos médico-quirúrgicos, odontológicos, productos naturales homeopáticos y los generados por biotecnología, reactivos de diagnóstico, y otros que puedan tener impacto en la salud individual y colectiva.

De acuerdo con las normas transcritas le corresponde al Ministerio de Salud (hoy de la Protección Social) fijar las condiciones para la identificación de las bebidas (rótulo) y al Invima autorizar la publicidad que se dirija a la comercialización de dichos productos dentro de la cual se encuentra comprendida la relativa a la etiqueta de identificación de los mismos o rótulo.

Prospera la objeción planteada.

Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

PRIMERO.- DECLARAR FUNDADAS las objeciones que formuló el señor Alcalde MAYOR DE Bogotá D.C. al artículo 1º, numerales 8 (parcial) y 9, del Proyecto de Acuerdo No. 179 de 2008 "POR EL CUAL SE MODIFICA Y ADICIONA EL ARTÍCULO 27 DEL ACUERDO 79 DE 2003 CÓDIGO DE POLICÍA, EN RELACIÓN CON LA VENTA DE BEBIDAS ENERGIZANTES Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES", expedido por el Concejo de Bogotá D.C., conforme a los términos expresados e la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO.- ARCHÍVESE el Proyecto de Acuerdo mencionado en relación con el objetado del numeral 8 y con respecto al numeral 9 del artículo 1.

TERCERO.- COMUNÍQUESE esta determinación a los señores Alcalde Mayor de Bogotá D.C., y Presidente del Concejo de Bogotá D.C.