RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 29 de enero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub-sección "B", que denegó las pretensiones de la demanda.

La Asociación Nacional de Empresarios de Colombia, en adelante ANDI, actuando en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del C.C.A., demandó el Concepto No. 1129 del 31 de marzo de 2006, de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de la Secretaría Distrital de Impuestos de la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá, cuyo texto es el siguiente:

Estimó como violada la Ley 643 de 2001, en especial, el inciso 3º del artículo 5º de la misma.

Manifestó que la Ley 643 de 2001 contiene una regulación íntegra del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar.

Adujo que como lo señala el artículo 3º de la Ley 153 de 1887, una disposición debe estimarse insubsistente cuando existe una nueva ley que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición hacía referencia.

Señaló, que en virtud de lo anterior, se encuentran derogadas las Leyes 12 de 1932 y 69 de 1946, en lo que respecta al monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, y agregó que dicha posición es la que sostiene la Corte Constitucional en la sentencia C-584 del 6 de junio de 2001, y la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el Concepto No. 037663-04 del 22 de octubre de 2004.

Indicó que como la Ley 643 de 2001 derogó las Leyes 12 de 1932 y 69 de 1946, en lo que respecta al monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, es claro que en virtud del artículo 66 numeral 2º del Código Contencioso Administrativo, perdieron fuerza ejecutoria todas las disposiciones del Capítulo V, impuestos de azar y espectáculos, del Decreto 352 de 2002, que derivaban de las leyes derogadas.

Consideró que el Concepto No. 1129 del 31 de marzo de 2006 de la Subdirección Jurídico Tributaria es nulo porque grava las rifas promocionales con base en disposiciones que ya estaban derogadas (Leyes 12 de 1932 y 69 de 1946) o que habían perdido fuerza ejecutoria (artículo 79 del Decreto 352 de 2002).

Transcribió apartes de la sentencia C-169 del 2 de marzo de 2004, para señalar que en virtud del propósito y de las características de las rifas promocionales, de éstas no puede predicarse que por su naturaleza se encuentran comprendidas dentro de la categoría de juegos de suerte y azar.

Adujo que el concepto está viciado de nulidad porque grava las rifas promocionales con tributos del ámbito exclusivo de actividades sustancialmente diferentes, esto es, los juegos de suerte y azar.

Estimó que la diferencia sustancial entre las rifas promocionales y los juegos de suerte y azar no se deriva únicamente de un razonamiento lógico sobre su naturaleza, sino que también proviene de una disposición expresa de la Ley, en este caso, del inciso 3º del artículo 5º de la Ley 643 de 2001.

Manifestó que si el artículo 5º de la Ley 643 de 2001 dispone expresamente que las rifas promocionales no son juegos de suerte y azar, no puede el Distrito Capital señalar que tales rifas están sujetas a los impuestos que gravan dichos juegos.

El Distrito Capital de Bogotá se opuso a las pretensiones del actor con los siguientes argumentos de defensa:

Señaló que en el concepto demandado se analizó que el impuesto de azar y espectáculos se encuentra regulado en los artículos 79 y siguientes del Decreto Distrital 352 de 2002, que grava, en principio, los juegos, rifas, bingos, similares, y los espectáculos públicos que se realicen o se ejecuten en la ciudad.

Que, igualmente, estudió el artículo 5º de la Ley 643 de 2001, así como el artículo 31 de la referida norma.

Manifestó que el artículo 5º de la Ley 643 de 2001 definió los juegos de suerte y azar, y en los incisos 3º y 4º del mencionado artículo se estableció que están excluidos del ámbito de aplicación de la Ley 643 de 2001, entre otros, los sorteos promocionales que realicen los operadores de juegos localizados, los comerciantes o los industriales para impulsar sus ventas.

Advirtió que la Ley 643 de 2001 (art.31) reglamentó la explotación, organización y administración de los juegos promocionales, y consideró a éstos como una modalidad de los juegos de suerte y azar. Por tanto, la teoría de que los juegos de rifas o promocionales no son juegos de suerte y azar, pierde cualquier sustento jurídico, ya que la misma ley, en la que se fundamenta el demandante, establece, claramente, que los juegos promocionales hacen parte del impuesto.

Indicó que la Ley 12 de 1932 no ha sido derogada, y que además la voluntad del legislador no fue dejar vinculada las rifas promocionales a los juegos de suerte y azar dentro del marco del monopolio rentístico, lo cual se corrobora con la exposición de motivos del Proyecto de Ley 177 de 2000, en la Cámara de Representantes, así como con los debates al interior del Congreso de la República.

Señaló que a ese respecto se pronunció el Consejo de Estado en la sentencia del 19 de julio de 2007, Exp. 15308, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, en una demanda similar.

Consideró que, tal como lo interpretó el Consejo de Estado, es totalmente válido que dentro de la normativa tributaria distrital se incluyeran los juegos y rifas promocionales como hechos generadores del impuesto de azar y espectáculos, ya que cuando se alude a los juegos y rifas promocionales se refiere a juegos de suerte y azar, y los mismos, a pesar de hacer parte de este impuesto, no se encuentran vinculados dentro de la prohibición de gravarlos establecida en el artículo 49 de la Ley 643 de 2001.

Transcribió apartes de la sentencia del 31 de agosto de 2006, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa, para indicar que en ésta se estudio la nulidad de las normas que según el demandante se encuentran derogadas o han perdido fuerza ejecutoria.

Adujo que no es posible afirmar que el concepto creó un tributo, pues el impuesto se originó en la Ley 12 de 1932, cuya vigencia y constitucionalidad, como se observó, ha sido ampliamente analizada por las altas cortes.

Estimó que el concepto es coincidente con el emitido por el Ministerio de la Protección Social, citado por el demandante, toda vez que las rifas promocionales quedaron por fuera del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, aspectos a los que hace referencia el concepto No. 1129 del 31 de marzo de 2006.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub-sección "B", mediante providencia del 29 de enero de 2009, negó la solicitud de nulidad del Concepto No. 1129 del 31 de marzo de 2006, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Señaló el a quo que mediante la Ley 643 de 2001 se fijó el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, y que el artículo 5º de dicha norma previó que los juegos promocionales se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de dicha ley.

Que el artículo 5º fue declarado exequible por la sentencia C-169 de 2004, por lo que las exclusiones previstas por el legislador al monopolio rentístico de juegos de suerte y azar no rompen en ningún sentido con la esfera constitucional.

Encontró que la exclusión respecto de las rifas promocionales resulta ser aplicable en todo el ámbito de la Ley 643 de 2001, y no sólo en parte de ella, como lo interpretó el accionante al solicitar la nulidad del Concepto No. 1129 de 2006, esto es, que no les es aplicable la prohibición de ser gravadas con impuestos territoriales.

Consideró que las rifas promocionales y los concursos se encuentran dentro de la base gravable del impuesto de azar y espectáculos, y agregó que no se evidencia violación normativa alguna por parte del concepto emitido por la Secretaría de Hacienda Distrital, pues en éste se concluyó que los sorteos y juegos promocionales se encuentran gravados en el Distrito Capital con el impuesto de azar y espectáculos, como así lo ha señalado en reiteradas oportunidades el H. Consejo de Estado en sentencias del 19 de julio de 2007, expediente No. 15308, y del 8 de mayo de 2008, expediente No. 92802.

El accionante impugnó la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente:

Señaló que el Tribunal incurrió en una contradicción porque, por un lado, admitió la vigencia del artículo 5º de la Ley 643 de 2001, en particular del aparte de dicho artículo que excluye los sorteos promocionales del ámbito de dicha ley y, de otro lado, negó la consecuencia lógica de la exclusión de los sorteos promocionales del régimen de los juegos de suerte y azar, como es el hecho que tales sorteos no están gravados con el impuesto propio de estos juegos.

Manifestó que el principio de no contradicción señala que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo y bajo la misma circunstancia.

Señaló que el a quo guardó silencio en relación con la pérdida de ejecutoria de las normas que sirvieron de sustento para el concepto impugnado.

Reiteró que las leyes 12 de 1932 y 69 de 1946 fueron derogadas por la Ley 643 de 2001, al regular íntegramente el monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar.

Indicó que, respecto a este punto, en la demanda se hizo mención de la sentencia C-584 de 2001, y del Concepto No. 037663-04 del 22 de octubre de 2004, de la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Advirtió que el Tribunal sustentó su decisión en una sentencia del Consejo de Estado del 31 de agosto de 2006, expediente No. 15100, que negó la nulidad del artículo 86 del Decreto 352 de 2002. Que sin embargo, el objeto del proceso que dio lugar a esa providencia es sustancialmente diferente al de la presente demanda de nulidad.

Adujo que la discusión de la referida sentencia se centró en las Leyes 12 de 1932 y 69 de 1946, y, por el contrario, la discusión de este proceso gira en torno a la Ley 643 de 2001, tanto en lo que respecta en su artículo 5º, como al alcance del régimen sobre los juegos de suerte y azar.

Estimó que no puede predicarse que la sentencia del 31 de agosto de 2006 tiene fuerza de cosa juzgada en este proceso de nulidad contra el Concepto No. 1129 del 31 de marzo de 2006.

Indicó que es preciso un pronunciamiento sobre la incidencia de la Ley 643 de 2001 en las Leyes 12 de 1932 y 69 de 1946.

El Distrito Capital de Bogotá insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

El demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación,

El Ministerio Público rindió concepto en los siguientes términos:

Señaló que, de acuerdo con el artículo 5º de la Ley 643 de 2001, no cabe duda de que dicha ley no es aplicable a los sorteos y juegos promocionales.

Observó que al no ser aplicable la Ley 643 de 2001 a los juegos promocionales, no es de recibo la acusación de la actora en el sentido de que el concepto demandado violó, por desconocimiento, el inciso 3º del artículo 5º de la mencionada ley, en tanto que no puede entenderse que una disposición contrarié a otra que, de modo expreso, la excluyó de su aplicación, pues tal exclusión significa que los efectos de la Ley 643 de 2001 no son aplicables a los sorteos promocionales, interpretación que fue ratificada por la Corte Constitucional en la sentencia que declaró exequible la referida norma.

Consideró que el concepto demandado no se fundamentó en una norma que perdió fuerza ejecutoria, pues en materia de sorteos promocionales las Leyes 12 de 1932 y 69 de 1946 no han sido derogadas por la Ley 643 de 2001, y, por ende, la ejecutoria del Decreto 352 de 2002, relacionada con la misma materia, no ha sido afectada.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 29 de enero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub-sección "B", que negó la solicitud de nulidad del Concepto No. 1129 del 31 de marzo de 2006.

El Tribunal, con fundamento en la sentencia del 31 de agosto de 2006, expediente No. 15100¹ y la sentencia C-169 de 2004, determinó que los sorteos y juegos promocionales se encuentran gravados en el Distrito Capital con el impuesto de azar y espectáculos.

Para el apelante lo que se encuentra en discusión, con respecto del concepto demandado, es si los sorteos y rifas promocionales están gravados con el impuesto de azar y espectáculos, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley 643 de 2001, y si las Leyes 12 de 1932 y 69 de 1946, están vigentes en virtud del contenido de la citada Ley 643.

Adujo que el a quo incurrió en una contradicción porque, por un lado, admitió que el artículo 5º de la Ley 643 de 2001 excluyó los sorteos promocionales del régimen de los juegos de suerte y azar, y de otro lado, no accedió a las consecuencias lógicas de esa exclusión, como es el hecho de que tales sorteos no están gravados con el impuesto de azar y espectáculos.

En primer término, se precisa que del Concepto No.1129 de 2006 se deriva que para la Dirección Distrital de Impuestos las rifas y sorteos promocionales, que realicen los comerciantes y los industriales con el fin exclusivo de impulsar sus ventas, no están dentro del ámbito de aplicación de la Ley 643 de 2001 y, por ende, no les aplica la prohibición de gravar a los juegos de suerte y azar con impuestos territoriales, lo que significa que pueden ser gravados en el Distrito Capital con el impuesto de azar y espectáculos.

Mediante la Ley 643 de 2001 se fijó el régimen propio del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, en el cual se materializó la facultad exclusiva del Estado² para explotar, organizar, administrar³, operar, controlar, fiscalizar, regular y vigilar todas las modalidades de juegos de suerte y azar, y para establecer las condiciones en la cuales los particulares pueden operarlos⁴.

Los juegos de suerte y azar se encuentran definidos en el artículo 5º de la referida ley, como aquellos que, según reglas predeterminadas por la ley y el reglamento, una persona, que actúa en calidad de jugador, realiza una apuesta o paga el derecho a participar, a otra que actúa en calidad de operador, que le ofrece a cambio un premio, en dinero o en especie, el cual ganará si acierta, dados los resultados del juego, no siendo éste previsible con certeza, por estar determinado por la suerte, el azar o la casualidad.

Tampoco serán previsibles aquellos juegos en los cuales se participa sin pagar directamente por hacerlo, y que ofrecen como premio un bien o servicio, el cual se obtendrá si se acierta o si se da la condición requerida para ganar⁵.

En cuanto a los sorteos y rifas promocionales, el artículo 31 de la ley en comento indicó que son una modalidad de juegos de suerte y azar, organizados y operados con fines de publicidad o promoción de bienes o servicios, establecimientos, empresas o entidades, en los cuales se ofrece un premio al público, sin que para acceder al juego se pague directamente.

Por disposición expresa de la Ley de monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, éstos no podrán ser gravados por los departamentos, distrito o municipios, con impuestos, tasas o contribuciones fiscales o parafiscales distintos a los consagrados en dicha ley⁶.

No obstante lo anterior, el inciso 3º del artículo 5º de la misma, indicó:

Este artículo fue declarado exequible en la sentencia C-169 de 2004 de la Corte Constitucional, en los siguientes términos:

Con fundamento en la doctrina judicial expuesta y las normas legales transcritas antes, se concluye:

El Legislador, mediante la Ley 643 de 2001, determinó el régimen del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, en desarrollo de las facultades constitucionales que le otorga el artículo 336 de la Constitución Política.

Los sorteos y rifas promocionales son una modalidad de juegos de suerte y azar, como lo dispone, de manera expresa, el artículo 31 de Ley 643 de 2001.

Está prohibido a los departamentos, el Distrito Capital o los municipios, gravar los juegos de suerte y azar, a que se refiere la citada ley, con impuestos, tasas o contribuciones fiscales o parafiscales, distintos a los consagrados en dicha ley.

No obstante lo anterior, el legislador, en desarrollo de las facultades constitucionales conferidas por el artículo 336 de la Constitución Política, excluyó del ámbito de aplicación de la mencionada a determinadas modalidades de los juegos de suerte y azar, entre ellas, los sorteos promocionales que realicen los operadores de juegos localizados, los comerciantes o los industriales para impulsar sus ventas.

Una interpretación sistemática de la norma estudiada permite inferir que si bien las rifas y sorteos promocionales son una forma de juego de suerte y azar⁷ y, en principio, por ese simple hecho les sería aplicable la Ley 643 de 2001 y existiría la prohibición de gravarlos con otros tributos, por disposición expresa de esta ley de monopolio rentístico fueron excluidos de su ámbito de aplicación. Por tanto, no le son extensivas sus regulaciones, entre estas, la prohibición de ser gravadas con tributos distintos a los determinados en la norma.

Esta exclusión fue considerada por la Corte Constitucional, en la sentencia C-169 de 2004, ajustada a las normas legales y constitucionales, dado que fue determinada con fundamento en el poder de configuración que le asiste al legislador para señalar cuáles juegos de suerte y azar están sometidos al régimen del monopolio rentístico, lo que conlleva, también, que pueda definir cuáles actividades que hacen parte de los juegos de suerte y azar no están dentro del ámbito de aplicación de dicha ley.

En ese orden de ideas, una de las consecuencias jurídicas de la exclusión de que trata el artículo 5º de la Ley 643 de 2001, al establecer que a los sorteos promocionales no les es aplicable dicha ley, es que no se configura para ellos la prohibición de que sean gravados con otros impuestos, por lo que pueden ser gravados con impuestos territoriales, entre ellos, el impuesto de azar y espectáculos.

Por las razones expuestas no se configura la contradicción alegada por el apelante, y se desvirtúa la afirmación hecha en la demanda, referente a que las rifas promocionales, por su naturaleza y por expresa disposición de la Ley 643 de 2001, no están comprendidas dentro de la categoría de juegos de suerte y azar.

De otra parte, para el apelante el concepto demandado tiene como sustento jurídico el artículo 79 del Decreto 352 de 2002, el cual tiene como fundamento lo dispuesto en las Leyes 12 de 1932 y 69 de 1946, normas que, considera, fueron derogadas por la Ley 643 de 2001, al regular íntegramente el monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar.

A ese respecto, se observa que el artículo 79 del Decreto 352 de 2002, indica:

La Ley 12 de 1932 creó el impuesto sobre juegos permitidos, en los siguientes términos:

Este impuesto, concebido inicialmente con carácter temporal y extraordinario, se convirtió en permanente con la Ley 69 de 1946, al establecer en su artículo 12:

La Sala puntualiza que en cuanto a la vigencia y derogatorias el artículo 61 de la Ley 643 de 2001, indicó:

De lo anterior se observa, que respecto de las Leyes 12 de 1932 y 69 de 1946, expresamente nada se precisa en la nueva ley (Ley 643 de 2001) referida a su íntegra o total insubsistencia, de ahí que la regulación posterior sobre su contendido material sólo derogaría lo que entraña incompatibilidad con la disposición precedente.

Así las cosas, en este caso se debe verificar si se ha producido el fenómeno de la derogatoria tácita, que consiste en la abolición de una ley precedente, como resultado de la imposibilidad de coexistencia de dos normas excluyentes entre sí, es decir, la ley anterior no puede ser aplicada, pues hacerlo implicaría negar tajantemente la vigencia de la ley posterior.

Pero esta situación no se configura, si se tiene en cuenta que ella requiere, de una parte, que la nueva ley contenga disposiciones que no puedan conciliarse con la ley anterior, lo cual no se predica del asunto examinado.

En efecto, la Ley 643 de 2001 crea el monopolio rentístico para explotar, organizar, administrar, operar, controlar, fiscalizar, regular y vigilar todas las modalidades de juegos de suerte y azar, y las leyes a que se refiere el artículo 79 del Decreto 352 de 2002 dieron lugar al denominado impuesto de azar y espectáculos.

Respecto a la naturaleza de la Ley 643 de 2001, la Corte Constitucional en la sentencia C- 169 de 2004, señaló:

Como se puede observar, la Ley 643 fijó el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, y las disposiciones normativas contenidas en los artículo 79 y siguientes del Decreto 352 de 2002 no son contrarias a las previsiones plasmadas en la ley de monopolio rentístico, cuando esta última delimitó su marco de aplicación a determinados juegos y respecto a otros permitió que pudieran ser gravados con los tributos territoriales, entre los cuales se encuentra el impuesto de azar y espectáculos.

En ese sentido las disposiciones estudiadas no son excluyentes ni contrarias a la Ley 643 de 2001, dado que ésta permite que puedan ser gravados determinados juegos de suerte y azar que se encuentren excluidos de su ámbito, con impuestos, tasas y contribuciones territoriales, lo que permite que tales normas coexistan, siempre que se apliquen cada una dentro y con sujeción a su marco legal.

Cabe tener en cuenta la previsión contenida en el artículo 72 del Código Civil, según la cual: "La derogatoria tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley".

Aunado a lo anterior, el concepto que cita el demandante como fundamento de la solicitud de nulidad, lo que hace es ratificar la posición que se ha expuesto. Señaló el concepto "como se desprende de las normas transcritas, la Ley 643 de 2001, reguló íntegramente el monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, de modo que, a partir de su vigencia, todos los juegos de suerte y azar, con excepción de los excluidos en el artículo 5, quedaron incorporados en el Monopolio Rentístico y se someten a las disposiciones de dicha Ley y a sus reglamentos." (Negrilla fuera del texto).

Cabe advertir que si bien la actora alegó la supuesta derogatoria tácita de las normas estudiadas, no señaló ni demostró que esas normas se contradecían y se excluían entre sí.

En cuanto al argumento del apelante, en el que indicó que la sentencia en la cual el Tribunal sustentó su decisión no tiene fuerza de cosa juzgada, es de señalar que el a quo no aplicó la sentencia No. 15100 con efectos de cosa juzgada, sino que la citó como precedente jurisprudencial, además de que ésta no fue la única providencia que tomó como sustento de su decisión, pues también tuvo en cuenta la sentencia C- 169 de 2004, que declaró exequible la exclusión prevista en el artículo 5º de la Ley 643 de 2001, norma en la que sustenta el actor su prédica sobre la infracción al ordenamiento jurídico.

Por las razones expuestas se confirma la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

CONFÍRMASE la sentencia del 29 de enero de 2009, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub-sección "B".

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.