RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Doctora

MARY LUZ MARTINEZ CRUZ

Subsecretaría Administrativa

Secretaria de Obras Públicas

Carrera 30 No. 24-90 Pisos 15 y 16

Santa Fe de Bogotá Distrito Capital

Respetada doctora:

Con relación a sus oficios de la referencia, mediante los cuales solicita se absuelvan algunos interrogantes acerca del anticipo pensional según la convención colectiva; Mesadas adicionales; Sustitución pensional frente a la convención colectiva; Pensión convencional y pensión legal y determinar el ente competente que deberá reconocer y pagar la diferencia pensional presentada entre la pensión legal y convencional, hacemos las siguientes precisiones:

Mediante el Decreto 350 del 29 de junio de 1995 se creó el Fondo de Pensiones Públicas de Santa Fe de Bogotá, que en su artículo primero reza:

El artículo segundo del mencionado Decreto se refirió a las funciones a cargo del Fondo de Pensiones, en los siguientes términos:

1. Sustituir a la Caja de Previsión Social del Distrito Capital en el pago de las pensiones a su cargo y de las sustituciones pensionales que se causen.
3. Sustituir en el pago de las pensiones legales y convencionales a su cargo..."

Por medio del Decreto 716 del 20 de noviembre de 1996, se modificó y adicionó el Decreto 350 de 1995, asignándose funciones al Fondo de Pensiones para su operatividad; su artículo primero preceptúa:

El artículo tercero marca diferencias entre el Fondo de Pensiones y FAVlDI, asignando de forma separada nuevas funciones a ésta última, entre las cuales tenemos:

Según el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, la convención colectiva de trabajo es la que se celebra entre uno o varios patronos, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia. Dicho contrato colectivo debe respetar el mínimo de derechos y garantías consagrados por la ley laboral a favor de los trabajadores, pero nunca puede ser que esos mínimos legales se desconozcan, sino que por el contrario, pueden ser ampliados o superados en virtud de dichas convenciones.

Con la creación del Fondo de Pensiones Públicas, mediante el Decreto 350 del 19 de junio de 1995, éste sustituyó en el pago de pensiones a los servidores pertenecientes a las entidades distritales del sector central de la administración, de los establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales y de servicios públicos.

El Decreto 817 del 18 de diciembre de 1995, derogado posteriormente por el Decreto 716 del 20 de noviembre de 1996, le había señalado a FAVIDI, como función adicional, el reconocer y pagar pensiones a quienes antes del 1° de enero de 1996 se hubieren retirado del servicio, habiendo cumplido el tiempo pero no la edad señalada para adquirir el derecho de pensión, una vez acreditaran los requisitos de tiempo y edad exigidos por la ley para tal efecto y no se encuentren afiliados a ninguna administradora de pensiones de cualquier orden.

Así que, en vigencia del Decreto 716 de 1996 se reiteró que el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital -FAVIDI- tendría a su cargo, además de las funciones previstas en el Acuerdo 02 de 1977, todas aquellas actividades que implicaran la operación y funcionamiento del Fondo de Pensiones Públicas de Santa Fe de Bogotá, estableciéndole dentro de sus funciones adicionales la de reconocer y pagar a los exservidores de las entidades sustituidas, que cuenten con tiempo de servicio a 31 de diciembre de 1995, las pensiones convencionales, hasta la fecha que adquiera el derecho a la pensión legal de jubilación, estableciéndose que la diferencia entre la pensión legal y la convencional estaría a cargo de la sustituida entidad empleadora, en este caso de la Secretaría de Obras Públicas.

En estos términos, la diferencia pensional deberá estar a cargo de la Secretaría de Obras - antiguo empleador -, quien deberá hacer los traslados y giros correspondientes al Fondo de Pensiones Públicas.

Siguiendo el mandato legal, debe tenerse muy claro que la pensión de jubilación, según lo pactado en la convención colectiva de 1996 de la Secretaría de Obras Públicas, se deberá reconocer y pagar a los Trabajadores Oficiales de acuerdo a los términos allí pactados y para la fecha del retiro del respectivo servidor, ya que ella constituye ley para las partes y a la misma se deben someter quienes la suscribieron.

Ahora, deberá igualmente recordarse que las estipulaciones convencionales o las prerrogativas que se pacten a dicho nivel, aunque basadas en lo que la misma ley permite, no serán nunca para desproteger, lesionar o disminuir derechos laborales reconocidos legalmente, sino para hacerlos precisamente más beneficiosos, ampliarse o superarse, de donde se desprende que las diferencias con las estipulaciones legales comunes, deben ser a favor del trabajador pero nunca en contra.

Con fundamento en lo anterior, podemos concluir que, tal como lo contempla el artículo 33 convencional, el pago allí ordenado es la misma pensión de jubilación en forma transitoria, hasta tanto FAVIDI incluya en su nómina de pensionados al ex - trabajador o se reconozca oficialmente el derecho adquirido; pago transitorio que podría interpretarse como una forma de subvencionar a quien se retira para disfrutar de la pensión de jubilación, ya que además no sería justo (tal como lo ha reconocido la misma jurisprudencia constitucional colombiana) que al ex - trabajador se le desvinculara inconsultamente para someterlo a permanecer, por un tiempo indefinido e incierto, sin ingreso de dinero alguno que asegure su subsistencia y la de su familia. No podría calificarse de beneficio económico, puesto que su origen es incontrovertiblemente el reconocimiento de una pensión por el tiempo de servicio prestado, una vez se cumpla la edad exigida por ley. No podríamos convertir en un simple beneficio económico lo que no tiene ese origen ni esa connotación, por la misma naturaleza e intención de la cláusula convencional.

Tal posición jurídica ha sido reconocida por los altos tribunales de justicia de nuestro país, en casos como la sentencia de la H. Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, de fecha octubre 8 de 1996, Expediente 8334, Magistrado Ponente: Dr. José Roberto Herrera Vergara. Demandante: Raimundo Pico Martínez contra la Empresa Distrital de Servicios Públicos . EDIS.

De lo hasta ahora expuesto podemos inferir que, la condición legal o el estatus de pensionado se adquiere, según la misma ley, con el cumplimiento de los dos requisitos exigidos para asumir dicha condición legal de pensionado, es decir, a partir de la fecha en que cumpla el tiempo de servicio y tenga la edad requerida. Total que, adquirido ese derecho conforme a la ley, lo demás sería un simple trámite administrativo para dejar plasmado en un acto oficial del mismo carácter dicho reconocimiento, el cuál deberá ser precisamente, a partir de la fecha en la cual el trabajador cumplió los requisitos para ello; por tanto, el reconocimiento deberá ser retroactivo a dicha fecha, para conciliar la distancia en el tiempo entre las fechas de adquisición del derecho y de reconocimiento oficial del mismo.

La aplicación de los términos legales de la Ley 100 de 1993 deberán ser considerados entonces, desde el momento en que el trabajador adquiere tal condición en forma legal, que es, se repite, a partir del momento en que cumpla con los dos requisitos exigidos por la misma; luego se concluye claramente que las mesadas adicionales deberán cancelarse desde ese mismo momento y por la entidad que esté pagando la pensión anticipada - por convención colectiva - o la pensión legalmente reconocida - según la ley -, para que después en el correspondiente cruce de cuentas, las entidades verifiquen dichos pagos y realicen los descuentos a que haya lugar.

Por tanto, necesariamente se deriva de lo anterior, que quien debe reconocer y pagar las mesadas adicionales, una vez el pensionado adquiera la condición o estatus de pensionado, es la entidad que asume dicha obligación prestataria de acuerdo a la Convención Colectiva vigente, y posteriormente, una vez reconocida mediante acto administrativo e incluido en nómina pensional el ex - trabajador, FAVIDI con cargo al Fondo de Pensiones del Distrito.

Sobre el tercer punto de consulta, debe recordarse que la sustitución pensional es una reglamentación legal a la cual deben someterse, inclusive, las convenciones colectivas, puesto que tanto la ley como la convención se deben fundamentar en principios de equidad y justicia que beneficien a los extremos de la relación contractual que ellas amparan. Por tanto, si la sustitución pensional es una figura consagrada legalmente, no podría la convención colectiva oponerse a ella, ni menos considerarse que por no estar estipulada concretamente en el pacto colectivo, no tiene aplicación para los trabajadores en él involucrados. La sustitución debe cumplirse, entonces, en los términos de ley, puesto que nada se opone a ello.

Acerca de la diferencia de calores económicos que pueda darse entre la pensión convencional y la pensión legal y la obligación de trasladar a los trabajadores al régimen legal, una vez cumplan los requisitos, se requiere hacer las siguientes precisiones:

Como quedó explicado anteriormente, la convención colectiva es ley para las partes y en tal sentido sus cláusulas son obligatorias y deben aplicarse en beneficio de los trabajadores, puesto que el sentido del pacto es precisamente ese. El sometimiento al régimen legal es, desde luego, también obligatorio; por tanto, para conciliar las dos disposiciones (la reglamentación legal y el acuerdo convencional) la entidad nominadora o la administración a la cual perteneció el ex trabajador, deberá asumir la diferencia de cuantía entre una y otra, trasladando de su presupuesto propio al de FAVIDI, las sumas necesarias para cubrir el giro pensional en la cantidad debida, ya que no podría someterse al ex trabajador a una desmejora de sus condiciones pensionales, las cuales deben ser las que por convención colectiva la misma administración se comprometió a reconocer.

El anterior concepto se rinde bajo la previsión contenida en el inciso tercero del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Jmre/Mahd

H98040311