RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Doctor

Alcalde Mayor de Bogotá

Ciudad

ASUNTO: Expedición de Decreto 854 de 2001. Competencias contractuales. Radicado 1-2001-53392 E

Reciba un cordial saludo, Señor Alcalde.

En relación con el asunto de la referencia, me permito exponerle las razones jurídicas que fundamentaron la expedición del Decreto Distrital 854 de 2001, objeto de análisis por parte del Contralor Distrital.

El artículo 60 del Decreto 854 tiene como fundamentos jurídicos el artículo 352 de la Constitución Política de Colombia, la Legislación Orgánica presupuestal definida en el Decreto Nacional 111 de 1996 y en el Distrital 714 de 1996 y las reglas contenidas tanto en el Decreto 1421 de 1993, como en la Ley 80 de 1993.

Sobre cada uno de estos puntos nos referiremos enseguida:

Establece la Constitución Política de 1991 que existen en el sistema jurídico diferentes tipos de leyes con distintas jerarquía o especialidad jurídicas. Así, al lado de las tradicionales leyes ordinarias, existen, entre otras, las leyes orgánicas, las leyes estatutarias, las leyes marco, las leyes aprobatorias de tratados públicos y las leyes anuales de presupuesto.

Esta tipología de leyes, que se encuentra descrita explícitamente en el texto constitucional, supera la idea tradicional según la cual todas las leyes expedidas por el Congreso tienen la misma fuerza jurídica.

Como consecuencia de lo anterior, la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional ha desarrollado la idea del bloque de constitucionalidad, que se encuentra conformado no solamente por la Carta Política sino por las leyes que en el sistema jurídico tienen una jerarquía especial diferente de la de las leyes ordinarias.

Así, por ejemplo, dentro de este bloque de constitucionalidad se encuentran las leyes orgánicas a que se refiere el artículo 151 de la Constitución Política de Colombia. Dentro de estas leyes orgánicas se encuentra la Ley Orgánica de Presupuesto a que se refiere el artículo 352 constitucional y a la que nos referiremos luego.

El principal efecto que tiene el bloque de constitucionalidad, en lo que a las leyes orgánicas se refiere, es que las leyes ordinarias deben sujetarse a lo dispuesto de manera general en las leyes orgánicas. En otras palabras, por virtud de la misma Constitución Política, las leyes ordinarias deben guardar concordancia, no solamente con el texto constitucional, sino también con el contenido de las leyes orgánicas.

De esta manera, la regulación contenida en las leyes orgánicas define de manera general el contenido de las leyes ordinarias que deban sujetarse a las primeras. Todos esos aspectos han sido reconocidos de manera reiterada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

En este contexto, el artículo 352 de la Constitución Política establece que la Ley Orgánica de Presupuesto, además de ocuparse de la programación, aprobación, modificación y ejecución de los presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, tiene como uno de sus objetos la regulación de "la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar".

Debe advertirse que, dado el carácter preeminente de la legislación orgánico presupuestal, el inciso final del artículo 150 constitucional que establece que "Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional", debe interpretarse de manera armónica en relación con el artículo 352 constitucional ya reseñado.

En otras palabras, no deben entenderse como disposiciones contradictorias sino como complementarias, bajo el principio de Unidad de la Constitución al cual se ha referido la Corte Constitucional. Esta complementariedad de los dos mandatos se expresa igualmente en términos legales, como más adelante se analizará.

La interpretación armónica de las dos disposiciones constitucionales ha sido reconocida por la Corte Constitucional, en los siguientes términos:

(...)

La coexistencia en la Constitución de dos disposiciones que autorizan al legislador para regular lo relativo a la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar, con diferente jerarquía normativa, pues una alude a la ley ordinaria y otra a la ley orgánica, hace necesaria la siguiente precisión:

La referencia de la norma del art. 352, con respecto a la regulación que debe contener la Ley Orgánica de Presupuesto, en cuanto a la "capacidad" para contratar de los organismos y entidades estatales, tiene su razón de ser en la circunstancia de que la celebración y ejecución de contratos necesariamente implica el ejercicio de competencias relativas a la ordenación del gasto. Por lo tanto, se requiere que en dicha ley se determine cuáles son los órganos que tienen la aptitud legal o la competencia de contratar y comprometer recursos a nombre de la respectiva persona jurídica.

Se trata, en consecuencia, de dos competencias concurrentes que no se excluyen y, en tal virtud, las regulaciones contenidas en el estatuto contractual en materia de capacidad de las entidades públicas para contratar deben estar en armonía con las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Presupuesto.

Como hay que entender, según los términos del art. 151 de la Constitución, que las leyes orgánicas establecen reglas "a las cuales estará sujeto el ejercicio de la actividad legislativa", necesariamente las normas contentivas del estatuto de contratación que el legislador expida deben guardar armonía o correspondencia con las de la Ley Orgánica de Presupuesto que regulan la capacidad de contratación de los organismos y entidades públicas.

Dicho de otra manera, la Ley Orgánica de Presupuesto regula la competencia para contratar referida especialmente a la facultad de comprometer recursos y la ley general de contratación reglamenta como un todo la capacidad de los sujetos públicos y privados para obligarse a través de las relaciones contractuales, teniendo en cuenta como referente necesario lo regulado en dicha ley orgánica.

En este orden de ideas, es la legislación orgánica presupuestal el mecanismo jurídico constitucional pertinente para definir la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar.

Como consecuencia de lo anterior, el legislador colombiano ha expedido en los últimos años varias leyes orgánicas de presupuesto, a saber, Ley 38 de 1989, Ley 179 de 1994 y Ley 225 de 1995. El Gobierno Nacional expidió el Decreto Nacional 111 de 1996 que recoge en un solo texto las tres leyes orgánicas mencionadas, para facilitar la comprensión y ejecución de las mismas por parte tanto de las autoridades públicas como de los particulares.

El artículo 2º de la citada compilación dispone que "Esta Ley Orgánica del Presupuesto, su reglamento, las disposiciones legales que ésta expresamente autorice, además de lo señalado en la Constitución, serán las únicas que podrán regular la programación, elaboración, presentación, aprobación, modificación y ejecución del Presupuesto, así como la capacidad de contratación y la definición del gasto público social" (se subraya)

En este aspecto contractual, se prescribe en el artículo 110 del Decreto 111 de 1996 que "Los órganos que son una sección en el Presupuesto General de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley. Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo o quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de contratación de la Administración Pública, y en las disposiciones legales vigentes".

Se dispone en este mismo artículo que "En los mismos términos y condiciones tendrán estas capacidades las superintendencias, Unidades Administrativas Especiales, las Entidades Territoriales, Asambleas y Concejos, las Contralorías y Personerías Territoriales y todos los demás órganos estatales de cualquier nivel que tengan personería jurídica". (se subraya)

Lo anterior significa que en las entidades territoriales, de conformidad con sus estatutos orgánicos de presupuesto, tienen capacidad para contratar los órganos que sean secciones en el presupuesto. En otras palabras, por remisión directa del Estatuto Orgánico de Presupuesto que, como ya se mencionó, tiene jerarquía jurídica superior a la de las leyes ordinarias, son las mismas entidades territoriales en sus estatutos orgánicos quienes definen la capacidad para contratar al interior de las mismas.

Es este el mismo criterio de la Dirección General de Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda en Concepto No 679 de 11 de febrero de 1998, del cual anexo una copia.

Este aspecto se encuentra justamente definido en varios artículos del Decreto Orgánico Presupuestal del Distrito Capital, Decreto 714 de 1996. En efecto, en el artículo 15 del citado Decreto que se refiere a la composición del Presupuesto, se establece que el Presupuesto de Gastos incluye "la totalidad de las apropiaciones para el Concejo Distrital, la Personería Distrital, la Contraloría Distrital, la Veeduría Distrital, las Secretarías de Despacho, los Departamentos Administrativos y los Establecimientos Públicos Distritales distinguiendo entre gastos de funcionamiento, servicio de la deuda pública y gastos de inversión". (se subyaya)

Lo anterior significa que cada una de las mencionadas entidades es una sección en el Presupuesto del Distrito, pues en cada una de ellas se incluyen las apropiaciones necesarias para garantizar su funcionamiento, desde el punto de vista presupuestal. Es por lo anterior, que el artículo 18 del citado Decreto denomina a estos órganos como "Entidades Ejecutoras del Distrito".

En efecto, dispone este artículo que "El presupuesto de gastos se clasificará en gastos de funcionamiento, servicio de la deuda pública y gastos de inversión. Cada uno de estos gastos se presentará clasificado por Entidades Ejecutoras del Distrito así: Concejo Distrital, Contraloría Distrital, Personería Distrital, Veeduría Distrital, una (1) por cada Secretaría, Departamento Administrativo y Establecimiento Público Distrital". (se subraya)

De esta forma, en la medida en que los artículos anteriores del Estatuto Orgánico Presupuestal del Distrito Capital han definido que las entidades distritales que hacen parte del sector central de la Administración Distrital, son secciones en el Presupuesto Distrital, el artículo 87 del mismo Estatuto, en relación con el tema que nos ocupa, dispone que "Los Órganos y Entidades que conforman el Presupuesto Anual del Distrito Capital, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de que hacen parte y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en su presupuesto, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la Ley. Estas facultades estarán en cabeza del Jefe de cada Entidad quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en las disposiciones legales vigentes".

En este orden de ideas, las entidades distritales que hacen parte del sector central de la Administración Distrital, tienen capacidad para contratar, de conformidad con lo establecido en el artículo 352 constitucional y en la legislación orgánico presupuestal contenida en los Decretos 111 de 1996 y 714 de 1996.

Como ya se mencionó, la Ley 80 de 1993, estatuto de contratación administrativa, tiene como fundamento constitucional el último inciso del artículo 150 de la Constitución Política que, tal como ya se afirmó, debe interpretarse y aplicarse de manera armónica con el artículo 352 constitucional ya citado.

Determina, en este sentido, el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 que son entidades estatales, para efectos contractuales, además de varios órganos señalados de manera expresa, "los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos". (se subraya)

Surgen de este precepto dos conclusiones importantes para nuestro estudio. Por una parte, que la descripción de las entidades estatales que tienen capacidad para contratar no es taxativa, es decir, que las entidades señaladas expresamente en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, no son las únicas que tienen capacidad para contratar, sino que lo pueden ser igualmente otras entidades no mencionadas en La Ley 80 a las cuales la ley les reconozca la citada capacidad.

Por la otra, en consonancia con lo manifestado hasta ahora, que la ley a que se refiere el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, no puede ser sino la Ley Orgánica de Presupuesto. En otras palabras, además de las entidades estatales descritas en la Ley 80 de 1993 con capacidad para contratar, también tienen capacidad para los mismos efectos las entidades definidas como una sección en el presupuesto, por las disposiciones orgánicas de presupuesto, no reseñadas directamente en la Ley 80 de 1993.

En síntesis, tienen capacidad para contratar las entidades a las que se reconoce tal competencia en la Ley 80 de 1993 y en las disposiciones orgánicas de presupuesto, esto es, en el Decreto 111 de 1996 y, en el caso específico del Distrito, en el Decreto 714 de 1996.

De la misma manera, el artículo 11 de la Ley 80 de 1993, en lo que se refiere a "la competencia para dirigir licitaciones o concursos y para celebrar contratos estatales", dispone que tiene competencia para celebrar contratos el Alcalde del Distrito Capital, "en los términos y condiciones de las normas legales que regulen la organización y el funcionamiento de dichas entidades".

Es decir, el Alcalde Mayor tiene capacidad para celebrar contratos de acuerdo con las disposiciones legales que regulen la organización y el funcionamiento del Distrito Capital. Dentro de las disposiciones legales a que hace referencia este artículo 11 se encuentran las normas orgánicas de presupuesto que rigen en el Distrito Capital y, que como ya se afirmó, definen que las entidades que hacen parte del sector central de la Administración Distrital tienen capacidad para contratar.

Por consiguiente, cuando la Ley 80 de 1993 dispone que el Alcalde Mayor tiene capacidad para contratar a nivel distrital, se entiende que tal capacidad se ejerce a través de las entidades distritales que tienen esa capacidad de acuerdo con las normas orgánico presupuestales a que se ha hecho referencia.

Lo anterior es mucho más claro si se tiene en cuenta que la ley general de contratación administrativa, no puede ocuparse de una temática que corresponde, como ya se ha mostrado, a cada una de las entidades territoriales, a través de sus respectivos estatutos orgánicos de presupuesto.

Es justamente el mismo último inciso del artículo 150 constitucional el que establece que se trata de un estatuto general con especial énfasis para la contratación de la administración nacional, lo que es coherente con lo dispuesto en el artículo 352 constitucional, que deja este tema de regulación para los estatutos orgánicos de presupuesto nacional y territoriales.

De otra parte, la misma concordancia que se ha mostrado entre la legislación orgánico presupuestal y la legislación contractual contenida en la Ley 80 de 1993, existe entre aquella y el Estatuto Especial de Bogotá, contenido en el Decreto 1421 de 1993.

En efecto, el numeral 15 del artículo 38 del Decreto 1421 de 1993, define como una de las atribuciones del Alcalde Mayor, "Adjudicar y celebrar los contratos de la administración central, de conformidad con la ley y los acuerdos del concejo".

La Ley y el Acuerdo a los que se refiere este artículo son precisamente tanto la legislación orgánico presupuestal del nivel nacional, esto es, el Decreto 111 de 1996, como las disposiciones orgánicas que al respecto ha dictado el Concejo Distrital. En cuanto a esto último, debe recordarse que el Decreto Distrital 714 de 1996 compila las reglas orgánicas establecidas en los Acuerdos Distritales 24 de 1995 y 20 de 1996.

Bajo estas consideraciones, el Alcalde Mayor contrata a través de las entidades del sector central que tienen competencia para el efecto, de conformidad con lo establecido en las ya tantas veces mencionadas disposiciones orgánicas de presupuesto.

Esta conclusión se refuerza en la medida en que el mismo artículo 53 del Decreto 1421 de 1993 establece que "Como jefe de la administración distrital el alcalde mayor ejerce sus atribuciones por medio de los organismos o entidades que conforme al presente decreto sean creados por el Concejo.

De todo lo anterior se concluye que las entidades del sector central de la administración, objeto de su inquietud, tienen capacidad para contratar directamente, sin que sea necesaria la delegación que al efecto pueda realizar el Alcalde Mayor de Bogotá.

Fueron estas consideraciones las que fundamentaron la expedición del Decreto 854 en lo que a la materia contractual se refiere. Estaré pendiente de cualquier inquietud adicional que surja en relación con el tema planteado.

Cordialmente