RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de siete (7) de septiembre de 2000, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Cuarta) negó las excepciones y las pretensiones de la demanda en la acción popular interpuesta por la "RED DE VEEDORES Y VEEDURÍAS CIUDADANAS DE COLOMBIA (en adelante RED VER) contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTA FE DE BOGOTA -S.A. E.S.P. (ETB).

RED VER entabló ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca acción popular contra la ETB con miras a obtener la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público y de los derechos de los consumidores y usuarios del servicio público telefónico.

Se adujo que el patrimonio público fue amenazado o vulnerado por las siguientes razones:

(1)La ETB incumplió la obligación que establece la Resolución 0704 de la Superintendencia de Valores, pues no inscribió en la Bolsa de Valores las acciones materia de la enajenación con una antelación no inferior a seis (6) meses a la fecha de la operación.

(2)El Acuerdo 007 de 1998 que aprobó la privatización de la ETB fue impugnado ante el Consejo de Estado.

(3)En Acta No. 697 del 29 de julio de 1996 de la Junta Directiva consta que "para la ETB hay oculta una Red que es casi tan grande como la que conocemos oficialmente" y que "... se podría concluir que la empresa posee en pares libres sin instalar una capacidad potencial casi igual a la capacidad instalada, lo cual indicaría, además, que la escasez sería completamente artificial".

(4)Ello significa que existían líneas y pares sin inventariar que no fueron tenidos en cuenta en la valoración de la empresa, aspecto que es particularmente grave pues el principal criterio de avalúo es justamente el número de líneas y clientes.

(5) Tampoco se tuvieron en cuenta las inversiones efectuadas por ETB S.A. ESP en COMCELL y larga distancia.

(6)Resulta altamente inconveniente la venta de la ETB por cuanto su precio se ha caído en más del 60% desde la fecha de aprobación de su venta, haciendo aún más precarias las condiciones para el desprendimiento de uno de los mayores activos de la ciudadanía bogotana.

(7)La ETB es una de las empresas más rentables de la ciudad y los recursos de su venta se tienen destinados principalmente para el plan de desarrollo de la ciudad, es decir, en general no para inversiones.

La demandante solicitó al Tribunal ordenar a la ETB abstenerse de enajenar la propiedad accionaria de las Empresas Públicas socias de la ETB S.A. E.S.P.

En subsidio, y en caso de haberse iniciado el proceso de privatización de la ETB, se ordene volver las cosas a su estado previo.

Por una parte, la ETB y el Distrito Capital de Bogotá y por la otra, la Superintendencia de Valores, mediante apoderados especiales, contestaron la demanda, así:

3.1.La ETB y el Distrito Capital sostuvieron que no existe el daño contingente, el peligro, amenaza, vulneración o agravio de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público ni a los derechos de los consumidores o usuarios del servicio telefónico, por las siguientes razones:

(1)El parágrafo 1º del artículo 1.2.5.18 de la Resolución 0704 del 15 de octubre de 1999 de la Superintendencia de Valores no es aplicable a la enajenación de las acciones del Distrito Capital en la ETB S.A. ESP.

(2)Sí se incluyeron en la valoración todas las líneas, equipos, todos los pares primarios en el distribuidor general, todos los pares secundarios y todas las líneas instaladas.

(3)Tanto las inversiones de la ETB en COMCEL y larga distancia, como el "good will" se incluyeron en el método de suma de las partes o flujo de caja libre.

(4)Es improcedente alegar razones de conveniencia en el juicio regulado por la Ley 472 de 1998.

a. La Superintendencia de Valores manifiesta que la ETB cumplió a cabalidad las obligaciones que en el proceso de privatización le eran exigibles, pues obtuvo la inscripción temporal de las acciones en el Registro de Valores en los términos del artículo 1.1.2.1. de la Resolución No. 400 de 1995; que no es cierto que la ETB estuviera obligada a inscribir las acciones objeto de venta con 6 meses de antelación, pues el parágrafo 1º. del artículo 1.2.5.18 de la Resolución No. 704 de 1999 no se aplica a los procesos de privatización regidos por la Ley 226 de 1995, a menos que el propio decreto de enajenación así lo ordene; que por tratarse de una transferencia de propiedad del Estado a manos de particulares, el proceso de enajenación de la ETB se rige por el artículo 60 de la Constitución Política, por las normas especiales que para adelantar los procesos de privatización prevé la Ley 226 de 1995 y por el programa de enajenación consignado en el Decreto 787 de noviembre 23 de 1999; que cosa diferente es que tratándose de procesos de privatización, sea obligatorio inscribir los valores objeto de enajenación en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, bajo la modalidad de inscripción temporal de valores regulada en los artículos 1.1.2.1. y siguientes de la Resolución 400 de 1995, deber que cumplió la sociedad enajenante.

Además de los documentos relacionados en la demanda y en las contestaciones, obran en el expediente las siguientes pruebas testimoniales:

1. El testimonio rendido por Peter Zwiener, Representante autorizado del Consorcio evaluador Dresdner Kleinwort Benson y Vicepresidente de Dresdner Kleinwort Benson North America LLC.

2. El testimonio rendido por el Doctor Sergio Regueros Sownkin, Gerente de la ETB para la época de los hechos.

3.El testimonio rendido por el Doctor Alvaro Téllez Mosquera, Vicepresidente de Producción y Vicepresidente de la Unidad de Negocio Local de ETB, responsable del reporte contentivo de la información sobre el número de líneas telefónicas que la ETB tenía instaladas y disponibles para instalar tanto a nivel de red, como en equipos de comunicación y transmisión, efectuado en agosto de 1999 y actualizado hasta diciembre de 1999, elaborado de acuerdo con los procedimientos e instructivos de la Junta Directiva y del Comité Ejecutivo de Presidencia de la ETB.

No comparecieron a rendir testimonio el Representante Antonio Galán Sarmiento; el doctor Luis Julián Alvarez y la Concejal Elsa Valbuena Ortiz.

Obran asimismo las siguientes pruebas documentales:

4. Acuerdo 07 de junio 9 de 1998, expedido por el Concejo de Santafé de Bogotá D.C., cuyo artículo 1º. "... autoriza al Alcalde Mayor ... para enajenar a personas jurídicas y naturales, públicas y privadas, parte de las acciones que posea dicha entidad territorial en la ETB.

5.El Decreto No. 787 de 23 de noviembre de 1999, mediante el cual el Alcalde Mayor aprueba el Programa de Enajenación de parte de las Acciones que el Distrito Capital posee en la ETB y el Decreto No. 928 de 29 de diciembre de 1999 que lo modifica y adiciona.

6.El Acuerdo interinstitucional celebrado el 7 de julio de 1998 entre el Distrito Capital y la ETB S.A. E.S.P. "para desarrollar el proceso de enajenación del 98% de las acciones que el Distrito Capital, directamente y a través de sus entes descentralizados, posee en la ETB" así como sus modificaciones de 14 de mayo y de 8 de noviembre de 1999, cuyo objeto principal fue "encomendar a la ETB adelantar los procedimientos, trámites administrativos y contractuales necesarios para llevar a cabo la enajenación ..."

8. El Acta No. 697 de julio 29 de 1996 de la Junta Directiva de la ETB.

9. La Resolución No. 704 de 15 de octubre de 1999 de la Superintendencia de Valores.

10. La Resolución No. 0787 de noviembre 24 de 1999 de la Superintendencia de Valores mediante la cual se ordena "la inscripción temporal de las acciones ordinarias emitidas por la ETB S.A. E.S.P. en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios", con vigencia máxima de 6 meses.

11. Certificación de la Vicepresidencia de Producción de la ETB de 21 de diciembre de 1999 que, en respuesta a la solicitud formulada por la Oficina Jurídica en diciembre 6 de 1999, certifica el número de líneas en equipo, el número de pares primarios en el distribuidor general (DG), el número aproximado de pares secundarios y el número de líneas instaladas.

12. Certificación de la Vicepresidencia Financiera de la ETB acompañada del documento titulado "Informe de valoración de la ETB" de noviembre de 1999, elaborado por el Consorcio evaluador Dresdner Kleinwort Benson. El informe consta de los siguientes capítulos: (I) Resumen ejecutivo; (II) Posicionamiento de la ETB; (III) Metodología de valoración; (IV) Flujo de caja libre descontado; (V) Análisis utilizando multiplicadores y, (VI) Resumen de valoración.

(1)Documento del Presidente de ETB S.A. E.S.P. titulado "Respuesta al Observatorio Ciudadano."

(1)Resolución 04722 de 1999 de la Contraloría General de la República "por la cual se adopta la Guía de Control Fiscal al Proceso de Privatización."

(2)Copias de las Actas de las Sesiones del Concejo de Gobierno del Distrito Capital en las que se debatió el proyecto de privatización de la ETB presentado con su correspondiente exposición de motivos por el Alcalde Mayor, y de la sesión de 22 de noviembre de 1999, en que autorizó el programa de enajenación y el precio por acción remitidos por el Alcalde Mayor y el Secretario de Hacienda.

La audiencia especial de cumplimiento, celebrada el 17 de marzo de 2000, fue declarada fallida por no acordarse en ella fórmula que pusiera fin a la litis.

El señor José Cipriano León Castañeda coadyuvó la acción en defensa del patrimonio público que considera amenazado pues, a su juicio, la metodología de flujo de caja que se siguió para la valoración no tiene en cuenta el monopolio que posee actualmente la ETB, que es del 95% del mercado total de líneas clientes existentes permanentes que asegura la confiabilidad de un buen mercado y que representa el "good will" (por razón del usuario permanente instalado por línea y su permanencia en el pago) que este método no valora, pues este presenta el resultado de un desempeño financiero y su rentabilidad. Sostiene que este método tampoco valora los clientes fijos ni los valores agregados que generan la permanencia del usuario (llamada en espera, Internet, identificador de llamadas, etc).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, (Sección Cuarta), mediante sentencia de siete de septiembre de dos mil (2000) denegó las pretensiones de la demanda, por no hallar probado que la ETB hubiese vulnerado los derechos colectivos a la moralidad pública, el patrimonio y los derechos de los consumidores y usuarios del servicio público telefónico, habida consideración de que el proceso de enajenación de las acciones que posee la Alcaldía Mayor de Bogotá en la ETB, fue autorizado por el Concejo del Distrito Capital mediante Acuerdo 07 de junio 9 de 1998, que debe ser acatado mientras no sea suspendido o anulado por la jurisdicción contencioso administrativa, supuestos que en el sub judice no encontró demostrados.

Para desestimar el cargo sobre desconocimiento de la obligación contemplada en la Resolución 704 de 1999, el Tribunal Administrativo se remitió al concepto de la Superintendencia de Valores conforme al cual esta Resolución no es aplicable al proceso de enajenación de acciones del Distrito Capital en la ETB; que en los términos del artículo 1.1.2.1. y siguientes de la Resolución 400 de 1995 y de la Resolución 787 de 1999, cumplió con el deber de inscribir temporalmente los valores objeto de enajenación mediante oferta pública en el mercado secundario en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios.

A juicio del Tribunal, se dificulta establecer si el precio de un bien público se fijó por debajo de una cantidad dineraria mínima o si, para que exista tal violación, el valor o diferencia debe ser exorbitante, porque en la determinación del precio juegan elementos objetivos difíciles de precisar; señala que las pruebas evidencian que existen varios parámetros de fondo, aparte de que la controversia se centra en el método de valoración.

El Tribunal concluyó que en la forma controvertida y analizada en el proceso, no se demostró que se hubiera vulnerado ninguno de los derechos colectivos reclamados.

El Tribunal despachó el cargo relativo a la ausencia de un inventario completo de abonados, líneas y usuarios, cuya determinación significaría pérdida o detrimento patrimonial, con fundamento en la Certificación de la Vicepresidencia de Producción que, en respuesta a la solicitud formulada por la Oficina Jurídica en diciembre 6 de 1999, expidió sobre el número de líneas en equipo, el número de pares primarios en el distribuidor general (DG), el número aproximado de pares secundarios y el número de líneas instaladas.

El Tribunal agregó que la inconveniencia de la transacción no es asunto que pueda discutirse en la acción popular.

8.1. La Personería de Santafé de Bogotá, intervino mediante apoderado especial para expresar que se abstiene de pronunciarse pues ello equivaldría a ejercer control previo del proceso de enajenación. Empero, manifiesta que si bien la acción popular puede no contar con la suficiente vocación de prosperidad como para que el Tribunal acogiera sus pretensiones, sí estima que la ciudadanía debe permanecer vigilante al proceso de enajenación de las acciones de la ETB.

8.2. El apoderado de la demandada solicitó denegar las súplicas de la demanda y confirmar la Sentencia apoyado en los siguientes razonamientos:

(4)Como cuestión previa plantea que es preciso fallar de fondo este asunto, pues con base en la valoración de la ETB que la demanda cuestiona y con fundamento en lo dispuesto por el artículo 60 de la Constitución Política y la Ley 226 de 1995, se adelantó la primera fase del proceso de enajenación de parte de las acciones del Distrito en dicha Empresa al denominado sector solidario, terminó y está en firme.

(5)Manifiesta que la conveniencia de la enajenación entraña un juicio político, del resorte del Concejo de Bogotá (artículo 14 del Decreto 1421 de 1993).

(6)Agrega que en la acción popular el Juez no puede sustituir a la Administración; ni desconocer que según la Constitución y la Ley 225 de 1996 compete al Gobierno decidir si es o no conveniente vender; ni hacer caso omiso de la presunción de legalidad de la autorización contenida en el Acuerdo 07 de 1998.

(7)Que si de conveniencia se trataba, en el proceso demostró la razonable necesidad de la enajenación autorizada, dada la exigencia permanente de recursos que la ETB demandaría al Distrito para mantenerse viable y competitiva; que en el campo de las telecomunicaciones participan empresas nacionales (Capitel, Orbitel y Telecom) y en el futuro participarán empresas internacionales debido a la globalización; que el ambiente de competencia exige que se hagan esas inversiones; que esta concurrencia obligará a la ETB a invertir en redes de servicios integrados, tanto en las actuales (telefonía, datos, cable) como en las nuevas (PCS, inalámbricos, móviles, IP) y la forzará a extender la cobertura de sus servicios mas allá de sus fronteras y a buscar grandes volúmenes de tráfico, con el fin de capturar el segmento de usuarios que genera rentabilidad en la operación; que el sector, por su misma naturaleza, requiere de permanente innovación tecnológica y de cambios en el enfoque determinados por la aparición de Internet; que la naturaleza riesgosa del mercado de las telecomunicaciones y la necesidad de destinar los recursos de la venta a financiar los proyectos del plan de desarrollo hacen también necesaria la enajenación; que la experiencia de TELECOM enseña que es de importancia crítica adoptar a tiempo las decisiones de privatización que el patrimonio público requiere cuando quiera que en vez de transferir utilidades y recursos al presupuesto nacional, las empresas estatales demandan aportes para su financiar su funcionamiento.

(8)Por otra parte, se remite al concepto de 8 de noviembre de 1999 en que la Superintendencia de Valores, en respuesta a una consulta que sobre el particular formuló el Presidente de la ETB, respondió que no era aplicable la Resolución 0704 de 1999; que la enajenación se regía integralmente por la Ley 226 de 1995.

(9)Señala que no se incurrió en las omisiones alegadas en la demanda, sino que, por el contrario, se dio cumplimiento a lo exigido en la Ley 226 de 1995, pues se acreditó que en la valoración fueron inventariadas todas las líneas de ETB en equipos, los pares primarios en el distribuidor general, todos los pares secundarios y todas las líneas instaladas. Adicionalmente, la información tenida en cuenta por el Consorcio Asesor fue la de agosto de 1999, que se encuentra incluida y actualizada en el "Data Room." Además no existe una Red paralela que no haya sido objeto de inventario o valoración. Así consta en la certificación de 21 de diciembre de 1999 de la Vicepresidencia de Producción de la ETB y en la expedida por el Consorcio Asesor.

(10)Manifiesta que se demostró también que las inversiones en COMCEL y larga distancia se incluyeron en el método de suma de las partes o flujo de caja libre.

(11)Agrega que también se cumplió con el requisito de valoración exigido por el artículo 7º. de la Ley 226 de 1995, pues en el proceso de valoración se siguió la metodología exigida por la Resolución 04722 de 1999 de la Contraloría General; la de suma de las partes o flujo de caja libre; la de comparación con empresas similares en operaciones en bolsa de valores y la de comparación con transacciones recientes de empresas similares.

(12)Expresa que en la audiencia de cumplimiento se demostró que la valoración de ETB S.A. ESP sí incluyó el "good will", pues como lo demostró el concepto de su Presidente y del experto profesor Julio Villarreal, este es inescindible de la metodología del flujo de caja libre, que valora la empresa como un todo, incluyendo "know-how", activos físicos y recurso humano.

(13)Finalmente, manifiesta que aunque en la demanda no se dio ninguna razón al respecto, se acreditó en el proceso que no existió violación de los derechos a la moralidad administrativa ni de aquellos de que son titulares los usuarios y consumidores del servicio telefónico.

(11) Sostiene que, por el contrario, lo que se pretendió fue hacer realidad el derecho colectivo de acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna, previsto en el literal j) del artículo 4º de la Ley 472, no porque los particulares puedan hacerlo mejor que el Distrito, sino porque éste debe hacer uso racional de sus escasos recursos y debe destinarlos a proyectos que no demanden inversiones crecientes y cuyo resultado económico esté asegurado.

b. El representante legal de la actora solicitó declarar la nulidad del proceso a partir de la providencia que clausuró el debate probatorio y que corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, por no haberse practicado la prueba pericial ordenada por culpa de la Universidad Nacional. En su lugar, solicitó se ordenara la práctica de la prueba pericial oportunamente solicitada y decretada, a fin de que se absolvieran puntos previamente determinados como materia de peritaje; también pidió investigar a los peritos de la Universidad Nacional por no haber cumplido sus deberes legales y procesales, en claro perjuicio de los intereses públicos. La referida petición fue negada mediante auto de 4 de agosto de 2000. Mediante auto de 23 de agosto de 2000 el recurso de súplica que se interpuso en su contra fue rechazado por extemporáneo.

La actora impugnó el fallo oportunamente para lo cual expuso los siguientes fundamentos:

(14)El fallo de primera instancia se produjo sin contar con los suficientes elementos de juicio, como declaraciones de testigos técnicos.

(15)No se practicó la peritación, ni se absolvieron los múltiples puntos que los peritos y testigos técnicos debían dilucidar por razones no imputables a la actora.

(16)Se cerró el debate probatorio sin haberse practicado las pruebas centrales, indispensables para un pronunciamiento de fondo con conocimiento de causa y para que se garantice el derecho de defensa de la sociedad, que exige y merece total claridad sobre el proceso de enajenación de una de las 20 empresas más grandes del país.

10. EL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador Delegado se remitió al estudio evaluativo del proceso de enajenación que el Procurador General de la Nación el 20 de septiembre de 2000 hizo llegar al Alcalde Mayor, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 277, numerales 1º., 3º y 7º. de la Constitución Política, relativo al posible desconocimiento del carácter especial de la Ley 226 de 1995 respecto de las Leyes 142 de 1994, 80 de 1993 y del Decreto 1421 de 1993, por indebida utilización de la delegación contractual, posible detrimento patrimonial por omitirse aplicar el artículo 15 del Decreto Distrital 787 de 1999, desconocimiento del principio de legalidad en el proceso de enajenación, posible violación al principio de igualdad, al introducirse modificaciones a las reglas de precalificación y reglamento de convocatoria, posible desconocimiento del principio de publicidad en el proceso de enajenación, básicamente en la valoración de las acciones de la ETB; improvisación jurídica en el porcentaje accionario a enajenar y a posibles fallas en el proceso de enajenación.

a. El apoderado de la demandada reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión de la primera instancia. Insiste en que la demanda cuestiona la conveniencia de la enajenación; que en esta acción popular al juez le corresponde determinar si las autoridades distritales protegieron los derechos colectivos indicados en la demanda y, si particularmente para la defensa del patrimonio público, hicieron las valoraciones exigidas por el artículo 7º. de la Ley 226 de 1995; si al efecto contrataron con personas idóneas; si estas aplicaron los métodos de valoración de uso corriente en el medio y los exigidos por la Resolución 4722 de 1999 de la Contraloría General de la República; si la firma contratada, al efectuar la valoración tuvo en cuenta o no toda la información técnica, financiera, administrativa, comercial, etc. y dentro de ella, los datos de planta interna y externa, en larga distancia y en COMCEL; en fin, si se cumplió con el artículo 4º de la citada Ley que, para efectos de la protección del patrimonio público, exige que la enajenación se haga en condiciones que lo salvaguarden, para lo cual es indispensable, según el artículo 9º. ib., la utilización de mecanismos que contemplen condiciones de amplia publicidad y libre concurrencia.

b. La actora no presentó en esta instancia alegatos de conclusión.

Por auto de Sala Unitaria de 7 de febrero de 2001 se resolvió no decretar la práctica de las pruebas solicitadas por la actora; luego, por auto de 30 de marzo inmediato se dispuso no celebrar la audiencia pública solicitada por la actora comoquiera que se presentaron alegatos de conclusión y que existen en el proceso suficientes elementos de juicio para dilucidar el asunto en todos sus aspectos fácticos y jurídicos.

Llegada la oportunidad para decidir, la Sala advirtió que se imponía actualizar la información sobre los hechos controvertidos en la acción, dado que desde la última actuación probatoria habían transcurrido más de seis (6) meses y que, según es de público conocimiento, desde el último trimestre del pasado año han ocurrido nuevos hechos en el proceso de privatización de la ETB que se proyectaba efectuar mediante la enajenación de las acciones del Distrito en dicha Empresa, por lo que era esencial conocer su estado, dada su incidencia en la decisión del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia.

En tal virtud, mediante auto de 4 de mayo de 2001, la Sala dispuso que por la Secretaría General se oficiara al Alcalde Mayor de Bogotá y al Gerente de la ETB, para que en relación con los hechos que dieron lugar a la presente acción popular, con destino a este proceso, informaran sobre los hechos acaecidos desde septiembre de dos mil (2000) en el proceso de privatización de la ETB que se proyectaba efectuar mediante la enajenación total o parcial de las acciones del Distrito Capital en dicha empresa. Se pidió asimismo que en el caso de que se hubiera puesto fin al proceso de privatización, informaran a la Sala las razones que motivaron su culminación.

En tal virtud, la Secretaria General de la Alcaldía Mayor del Distrito Capital manifestó lo siguiente:

(1)El 6 de julio de 1998, el Concejo del Distrito Capital expidió el Acuerdo No. 07, que autorizó al Alcalde Mayor para vender una parte de las acciones en circulación de la ETB pertenecientes al Distrito Capital;

(2)El 23 de noviembre de 1999 el Alcalde Mayor de Bogotá, por Decreto No. 787 de 1999, aprobó el Programa de Enajenación de las Acciones, que contenía los lineamientos para la venta de las Acciones de propiedad del Distrito Capital. El Decreto 787 fue modificado por el Decreto 928 del 29 de diciembre de 1999 y posteriormente, por el Decreto 690 del 18 de agosto de 2000;

(3)El programa de Enajenación establecía que la enajenación de las

Acciones se efectuaría en tres fases así: (i) la 1ª. Fase destinada a ofrecer públicamente en Venta las Acciones al Sector Solidario;

(ii) la 2ª. Fase en desarrollo de la cual, y con el objeto de garantizar la continuidad en la prestación del servicio a cargo de ETB, se invitarían personas que reunieran las condiciones fijadas en las Reglas de Precalificación a presentar Ofertas en el proceso de Enajenación y, (iii) la 3ª. Fase en desarrollo de la cual, en el evento de que surtidas la primera y segunda Fases antes mencionadas, quedare por adjudicar un remanente de Acciones, se podía enajenar dicho remanente mediante mecanismos que garantizaran la participación ciudadana;

(4)El 29 de noviembre de 1999, el Distrito Capital inició la 1ª. Fase del Programa de Enajenación, mediante oferta pública de venta al Sector Solidario de 1.650.456.668 Acciones, representativas aproximadamente del noventa y seis punto nueve por ciento (96.99%) del capital social de la ETB conforme a lo dispuesto por la Ley 226 de 1995 y el Decreto 787 de 1999.

(5)Como resultado de: a) la valoración de la ETB efectuada por el Consorcio liderado por el Dresdner Kleinwort Benson; y, b) las "condiciones especiales de acceso a la propiedad accionaria" señaladas en el Artículo 5º del Decreto 787 de 1999 que aprobó el Programa de Enajenación, el precio por acción fue fijado en mil seiscientos quince pesos con veintisiete centavos ($1.615.27) <literal b) art. 5º.>

(6)El 3 y 27 de marzo de 2000 y el 17 de mayo de 2000 el Distrito Capital adjudicó 1.104.999 Acciones al Sector Solidario, las cuales representaron aproximadamente el cero punto cero siete por ciento (0.07%) del capital suscrito y pagado de ETB, quedando así adelantada y culminada exitosamente esta Fase.

(7)El 11 de febrero de 2000 el Distrito Capital inició la 2ª. Fase del Programa de Enajenación, mediante invitación pública del Alcalde Mayor a potenciales inversionistas a obtener su calificación para participar, mediante la presentación de una Solicitud de Precalificación.

(8)La ETB, mandataria del Distrito Capital en el proceso de enajenación, recibió el 22 de febrero de 2000 las solicitudes de Precalificación presentadas por Telefónica Internacional S.A. y por STET International Netherlands N.V., esta última en su condición de compañía controlada por Telecom Italia.

(9)Ante la falta de interés manifestada por los mencionados Inversionistas Estratégicos el 26 de septiembre de 2000, o sea, con anterioridad a la fecha establecida para la presentación de Ofertas, el Alcalde Mayor del Distrito Capital expidió el Decreto No. 792 del 21 de septiembre de 2000, por medio del cual declaró agotada la 2ª. Fase del Programa de Enajenación, correspondiente al Ofrecimiento de Acciones a Potenciales Inversionistas Estratégicos, al tiempo que dispuso no desarrollar la 3ª. Fase del Programa de Enajenación, correspondiente al ofrecimiento de acciones al público y a usuarios del servicio.

El artículo 2º de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, establece que las acciones populares son los medios procesales instituidos para la protección de los derechos e intereses colectivos, y se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior, cuando fuere posible.

El inciso segundo del artículo 88 de la Carta prescribe con claridad que los derechos colectivos también están garantizados judicialmente por un instrumento procesal específico y directo, de carácter principal y de naturaleza autónoma, conocido como la Acción Popular.

Mediante la presente acción popular, se pide la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público y de los derechos de los consumidores y usuarios del servicio público telefónico.

Los derechos cuyo amparo se pretende son, ciertamente, derechos colectivos, relacionados en el artículo 4º de la Ley 472 de 1998 y, en consecuencia, susceptibles de protección mediante el ejercicio de la acción popular.

En cuanto concierne al fallo impugnado, la Sala solo examinará la alegada violación del derecho colectivo al patrimonio público, pues la vulneración de los derechos a la moralidad administrativa y de los derechos de los usuarios y consumidores, no se sustentó ni probó en forma autónoma, sino que fue atribuida a "la ausencia de un inventario completo de abonados, líneas y usuarios en un número considerable e importante cuya indeterminación en un alto porcentaje significaría una pérdida o detrimento patrimonial, no solo en términos de los suscriptores sino de la ciudad misma" que se aduce como causante de la vulneración del primeramente mencionado.

La Sala encuentra que las pruebas documentales y testimoniales, en particular, los testimonios de Sergio Regueros, a la sazón Presidente de la ETB, del señor Peter Zwiener, Vicepresidente de Dresdner Kleinwort Benson North America LLC, miembro del Consorcio evaluador, y del Doctor Alvaro Téllez Mosquera, Vicepresidente de Producción y Vicepresidente de la Unidad de Negocio Local de ETB, responsable del reporte contentivo de la información sobre el número de líneas telefónicas que la ETB tenía instaladas y disponibles para instalar tanto a nivel de red, como en equipos de comunicación y transmisión, efectuado en agosto de 1999 y actualizado hasta diciembre de 1999, descartan que existiese una supuesta red paralela no inventariada; que las falencias en el inventario de la red que existían en 1996, para 1999 se habían superado por lo que resulta infundado el presunto daño al patrimonio público que la Actora derivó de la información consignada en el Acta 6997 de 29 de julio de 1996 de la Junta Directiva de la ETB ; o que se hubiesen dejado de valorar las inversiones de ETB en COMCEL y larga distancia, en que la actora hizo consistir la violación del derecho colectivo al patrimonio público, o que no se hubiera incluido el "good will" como adujo el coadyuvante.

En cuanto a lo primero, para la Sala está probado que el Consorcio evaluador Dresdner Kleinwort Benson al hacer la valoración de la ETB, no se basó en el Acta 6.997 de la Junta Directiva de la ETB S.A. E.S.P. sino en las cifras que sobre número de líneas en equipo, número de pares primarios en el distribuidor general, número aproximado de pares secundarios y cantidad de líneas instaladas, en el mes de agosto de 1999 correspondían a la planta interna y a la planta externa, según lo certificó en documento de 21 de diciembre de 1999, la Vicepresidencia de Producción de la empresa, quien además hizo constar que esa información fue actualizada en diciembre de 1999 e incluida en el "DATA ROOM" suministrado al Consorcio evaluador.

También consta en el informe de valoración presentado por el Consorcio Dresdner Kleinwort Benson a la ETB que las inversiones en COMCEL y larga distancia y el "good will" fueron valoradas, pues se incluyeron en el método de suma de las partes o flujo de caja libre, según lo certificó la Vicepresidencia Financiera de ETB S.A. E.S.P.

De otra parte, el parágrafo 1º del artículo 1.2.5.18 de la Resolución 0704 del 15 de octubre de 1999 de la Superintendencia de Valores no era aplicable a la enajenación de las acciones del Distrito Capital en la ETB que se regía por el artículo 60 de la Constitución Política y una norma especial como la Ley 226 de 1995. La Resolución 0704 no gobierna las ofertas públicas dirigidas al sector solidario dentro de un proceso de privatización, salvo que el programa de enajenación así lo haya previsto o que, surtido el proceso de privatización se adelante una oferta pública en los términos previstos en la misma.

Por lo demás, también quedó acreditado en el proceso que la ETB cumplió con la Ley 226 de 1995, y en particular con el requisito que su artículo 7º establece, al incorporar al diseño del programa de enajenación, previo concurso a instituciones idóneas como el Consorcio Dresdner Kleinwort Benson, que llevó a cabo la valoración de la empresa.

De igual modo, quedó también demostrado que cumplió con el requisito de valoración exigido por el artículo 7º de la Ley 226 y que, a ese fin, siguió la metodología fijada por la Contraloría General de la República en su Resolución 04722 de 1999; la de suma de las partes o flujo de caja libre; la comparación con empresas similares en operaciones en bolsa de valores y la comparación con transacciones recientes de empresas similares.

Para concluir, la Sala advierte que el Acuerdo 07 de 1998 está amparado por la presunción de legalidad, de manera que la sola existencia de demandas en su contra no permite tachar de ilegal el proceso de privatización de la ETB.

Observa la Sala que escapa al ámbito propio de la acción popular las razones de conveniencia que pretenden controvertirse en este estrado, razón por la cual, se abstendrá de emitir pronunciamiento sobre tales argumentos.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

CONFÍRMASE la sentencia impugnada, proferida el siete (7) de septiembre de dos mil (2000) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión del seis (6) de julio dos mil uno (2001).