2214400
Bogotá D.C., 13 de Diciembre de 2013
Doctora
YOLANDA VILLABONA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Secretaria Distrital de Cultura, Recreación y Deporte
Ciudad
Radicado: 2-2013-56723
Asunto: Su oficio 20131100062411. Concepto sobre la viabilidad de
adelantar el Portafolio de Estímulos del Sector Cultura en la Ley de Garantías.
Radicación No.1-2013-63450, 2-2013-55523.
Respetada doctora Yolanda:
Esta Dirección recibió la solicitud del asunto a través del cual presenta
el contenido general del “Portafolio de Estímulos” a cargo de la Secretaría
Distrital de Cultura, Recreación y Deporte, así como la normatividad asociada
con el tema, y las etapas en las que se surte por parte de la entidad a efectos
de hacer entrega de los mismos a quien sea el beneficiado del mismo.
Asimismo, solicita se expida concepto sobre “la viabilidad de adelantar
durante el plazo que se restringe la contratación de acuerdo con lo señalado en
el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 y de los lineamientos trazados por la
Corte Constitucional en Sentencia C-1153 de 2005; los procesos de convocatoria
de los programas citados que hacen parte del Portafolio de Estímulos del Sector
Cultura y que no constituyen ninguna de las modalidades de selección contenidas
en la Ley 1150 de 2007 y su decreto reglamentario1510 de 2013, sino que por el
contrario encuentran su sustento legal en la Ley de Cultura y las normas
anteriormente enunciadas”.
2. Problema jurídico
¿Es viable ejecutar el Portafolio de Estímulos del Sector Cultura, bajo la
Ley de Garantías Electorales?
3. Análisis del caso
3.1 Con ocasión de la aprobación del Acto Legislativo 02 de
2004, por el cual se reformó la Constitución Política en lo concerniente a la
reelección presidencial, el Congreso de la República expidió la Ley 996 de
2005.
El objeto de dicha ley, al tenor de su artículo 1º, es el de “definir el
marco legal dentro del cual debe desarrollarse el debate electoral a la
Presidencia de la República, o cuando el Presidente de la República en
ejercicio aspire a la reelección, o el Vicepresidente de la República aspire a
la elección presidencial, garantizando la igualdad de condiciones para los
candidatos que reúnan los requisitos de ley. Igualmente se reglamenta la
Participación en política de los servidores públicos y las garantías a la
oposición”.
Como se observa a partir del primero de sus fines, es decir el atinente a “definir
el marco legal dentro del cual debe desarrollarse el debate electoral a la
Presidencia de la República”, es claro que mediante la Ley 996 de 2005 se
regula toda clase de elección presidencial, sin importar que en la contienda
participe o no el Presidente o el Vicepresidente en ejercicio.
Como muestra de ello es posible encontrar numerosas precisiones respecto del
alcance de la Ley en sus antecedentes, plasmados en las Gacetas del Congreso.
Es así como se afirma en la exposición de motivos del proyecto de Ley No. 216
de 2005 Senado, uno de los varios proyectos de ley que luego fueron unificados
en la Ley 996 de 2005, lo siguiente:
“En este orden de
ideas, es preciso trabajar en la implementación de procedimientos y condiciones
que aseguren un equilibrio entre los candidatos de las distintas fuerzas
políticas y un Presidente en ejercicio que aspire a la reelección presidencial,
o que sin aspirar a ella decida intervenir en actividades políticas.
Mecanismos que contribuirán a afianzar la participación de los ciudadanos, y en
especial de las distintas fuerzas políticas, y a fortalecer la legitimidad y
credibilidad de un sistema político que garantice el ejercicio de las
libertades públicas. Al entender la necesidad de establecer unas garantías
reales para ejercer la oposición frente a un Presidente que puede aspirar a ser
reelegido, este proyecto de ley define unas reglas que son aplicables
específicamente en tiempos de campaña, y otras que deben cumplirse en todo
momento frente a las actuaciones del Gobierno. Estas disposiciones, además,
contribuirán a fomentar en la población civil un conocimiento más integral y analítico
de las actuaciones de sus gobernantes y representantes, y hacer posible el
ejercicio más responsable del control ciudadano frente a ellos.
En este contexto, el Título II del proyecto incluye como condiciones
aplicables en el período de campaña electoral restricciones al Presidente y al
Vicepresidente en el ejercicio de algunas de sus funciones, la congelación de
la planta estatal, la prohibición de contratación directa y la utilización de
los bienes y de los recursos del Estado con algunas excepciones. Y como otras medidas, temas como el acceso a la información oficial y las
condiciones especiales para el ejercicio del derecho de petición por parte de
las organizaciones políticas. En todos los casos se prevé la imposición de
sanciones por el incumplimiento o violación de estas normas.”
Así mismo se afirma en la Gaceta No. 231 del 5 de mayo de 2005:
“La revisión de los Proyectos de Ley Estatutaria 215, 216 y 301 de 2005,
cuya acumulación ordena la ley reglamentaria, nos lleva a definir una serie de
garantías para el proceso electoral que si bien son aplicables a la posibilidad
de que la voluntad del primer mandatario sea presentarse a reelección, también
deberían ser aplicables a una situación en que ello no suceda, en el
marco definido por el Acto Legislativo 02 de 2004 y otras normas que son
aplicables al caso.
Esas garantías se refieren a los siguientes temas, definiéndolos en el
orden de importancia que en nuestro criterio tienen.
1. Financiación de las campañas y acceso a radio y televisión.
2. Participación en política de los funcionarios públicos, especialmente de
los de alto nivel con capacidad de ordenar gasto y nominar, en los órdenes
nacional, departamental y municipal.
3. Nombramientos de empleados y funcionarios públicos.
4. Contratación pública y ejecución presupuestal.
5. Veeduría internacional en áreas de orden público delicadas.
6. Acceso a televisión y radio del presidente-candidato
En esta ponencia nos referimos solamente al primero de ellos y hacemos un brevísimo
comentario sobre el segundo.”
Y en igual sentido ha sostenido la Corte Constitucional al estudiar la
constitucionalidad del artículo 1º de la Ley 996 de 2005:
“El artículo primero del proyecto de ley señala el ámbito de aplicación del
estatuto. En primer lugar, indica que el mismo regula el marco legal del debate
electoral a la presidencia cuando no se pretenda hacer uso de la figura de la
reelección presidencial o cuando el Presidente de la República en ejercicio
aspire a la reelección, o el Vicepresidente aspire a ser elegido Presidente.
El ámbito de acción de la ley estatutaria fue definido
por el propio Acto Legislativo 02 de 2004. La Constitución señala, el Congreso
dictará una ley estatutaria en la que se regulará la igualdad electoral entre
candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos que
determine la ley.
En términos del artículo
constitucional, la ley estatutaria que regule la materia no sólo debe establecer
las normas que garanticen la igualdad de las elecciones cuando el Presidente de
la República decida proponer su nombre para un segundo periodo de ejercicio,
sino que debe fijar las bases generales que permitan el equilibrio electoral en
cualquier elección presidencial, incluso si el Presidente no tiene tales
aspiraciones reeleccionistas.
Así las cosas, el campo de aplicación que el proyecto de
ley estatutaria describe en su primer artículo no excede el espectro jurídico
fijado por la Constitución Política pues ésta le encomendó a la ley estatutaria
que fijara las pautas de equilibrio electoral en todo tipo de elecciones
presidenciales, incluso en las que el presidente decida no proponer su nombre
para una reelección.” 1
Ahora bien, en lo que concierne a la prohibición de las entidades estatales
para contratar directamente durante los cuatros meses anteriores a la elección
presidencial, contenida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, la modulación
que realizó la Corte Constitucional de este artículo también evidencia que
dicha prohibición se extiende a todo caso de elección de presidencial, y no
solo aquellos en los cuales participe el Presidente o el Vicepresidente en
ejercicio.
En efecto, el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 dispone:
“Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta
la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda
prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.
Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad
del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las
emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados
para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética
y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones
terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban
realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.”
Y al modular el artículo, la Corte Constitucional declaró su exequibilidad
bajo el entendido de que “se entienda que para el Presidente o el
Vicepresidente de la República se aplique desde que manifiestan el interés
previsto en el artículo 9º”, lo cual demuestra que dicha restricción no se
aplica sólo para los casos en que el Presidente o el Vicepresidente en
ejercicio anuncie su interés de participar como candidato en la contienda
electoral, caso en el cual la prohibición regirá desde ese momento y motivo de
la modulación del artículo, sino también para las elecciones en que dichos
servidores públicos no participen en la contienda electoral.
3.2. A la luz de lo hasta ahora analizado, se tiene que el
artículo 33 de la Ley de Garantías establece una prohibición general para
adelantar cualquier tipo de contratación directa durante los cuatro (4) meses
anteriores a la elección presidencial y hasta la fecha en la cual el Presidente
de la República sea elegido, es decir a partir del 25 de enero de 20142.
Es de anotar que la norma en comento consagra excepciones para los
contratos relativos a la defensa y seguridad del Estado, crédito público y los
requeridos para atender emergencias y para la reconstrucción de infraestructura
afectada por acciones terroristas, desastres naturales o eventos de fuerza
mayor.
La prohibición cobija a todos los entes del Estado, sin importar su
régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, pertenencia a una u
otra rama del poder público o su autonomía, por lo cual se desprende que
durante el período de veda queda excluida cualquier forma de contratación
directa, independientemente de si la causal se encuentra o no consagrada en el
Estatuto de Contratación Administrativa, con la sola excepción de las hipótesis
previstas por el mismo legislador en la norma en estudio.
Para los efectos señalados, se recuerda que conforme lo dispuesto en los
artículos 27, 28, 29 y 30 del Código Civil:
·
*Cuando el sentido de la
ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su
espíritu.
Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley,
recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en
la historia fidedigna de su establecimiento.
En el caso en estudio, la historia fidedigna de la Ley 996 de 2005
contenida en su exposición de motivos, no permite concluir que causales de
contratación directa contenidas en regímenes jurídicos exceptivos del Estatuto
de Contratación Administrativa queden excluidos de la prohibición consagrada en
el artículo 33, razón por la cual no hay un argumento jurídico válido que
permita aseverar que los convenios de asociación suscritos con personas sin
ánimo de lucro puedan suscribirse de manera directa, durante el período de
veda.
En tal sentido, en Concepto del Consejo de
Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 10 de junio de dos mil diez (2010) Radicación No. 11001-03-06-000-2010-00066-00(2011).
Consejero Ponente: Dr. William Zambrano Cetina, estableció que las
restricciones contenidas en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 también operan
en los eventos de los convenios de asociación previstos en el artículo 96 de la
Ley 489 de 1998, aspecto éste recogido en la Directiva 1 de 2013 expedida por
el Alcalde Mayor de Bogotá.
3.3. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, para
resolver la consulta formulada, es menester recordar que la Ley 397 de 1997 en
su artículo 18 dispone que el Estado, a través del Ministerio de Cultura y de
las entidades territoriales, establecerá estímulos especiales y promocionará la
creación, la actividad artística y cultural, la investigación, y el
fortalecimiento de las expresiones culturales. Para tal efecto, las entidades
públicas anteriormente mencionadas tienen el deber de establecer programas,
bolsas de trabajo, becas, premios anuales, concursos, festivales, talleres de
formación artística, apoyo a personas y grupos dedicados a actividades
culturales, ferias, exposiciones, unidades móviles de divulgación cultural, y
otorgará incentivos y créditos especiales para artistas sobresalientes, así
como para integrantes de comunidades locales en el campo de la creación, la
ejecución, la experimentación, la formación y la investigación a nivel
individual y colectivo en determinadas expresiones culturales.
En el marco legal anteriormente señalado, el Distrito ha desarrollado un
portafolio de estímulos el cual incluye tres programas a saber:
·
*Un Programa Distrital de Apoyos Concertados, instrumento
que legalmente se concreta a través de convenios de asociación con entidades
privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad .
·
*Un Programa Distrital de Estímulos, que se materializa
en medidas de fomento, que se perfeccionan través de concursos y convocatorias
públicas, en las que se entregan apoyos económicos y en especie (Becas,
premios, residencias, pasantías).
·
*Un Programa Distrital de Jurados, actividad que tiene
como propósito seleccionar con criterios de equidad, transparencia y calidad
los jurados externos que evalúan los concursos y propuestas presentadas en
desarrollo de los anteriores programas.
·
Legalmente el “Programa Distrital de Estímulos” no supone el desarrollo de
una gestión de naturaleza contractual, sino la ejecución de una política
pública de fomento y estímulos, por lo cual a ese tipo de iniciativas no le son
aplicables las reglas de la Ley de Garantías Electorales.
En cambio, el “Programa Distrital de Apoyos Concertados” hace uso de una
modalidad de contratación directa regulada en el Decreto 777 de 1992, hipótesis
que se encuadra dentro del alcance de la prohibición contenida en el artículo
33 de la Ley 996 de 2005, y que para el actual proceso electoral inicia a
partir del primer minuto del día 25 de enero de 2014, hasta las 24 horas del
día 25 de mayo de 2014 o hasta las 24 horas de la fecha en que se adelante la
segunda vuelta electoral, según sea el caso.
Finalmente, respecto del “Programa Distrital de Jurados”, en el evento en
que la selección se realice a través de la modalidad de contratación directa
estaría restringida y prohibida de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005. En todo caso se podrá
realizar el procesos de selección y vinculación de
dicho personal para la evaluación de concursos y propuestas siempre y cuando la
modalidad que se utiliza no esté dentro de las hipótesis de la Ley de Garantías
Electorales.
Este Concepto se emite en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
|
FERNANDO PARDO FLÓREZ
Director Jurídico Distrital
|
LUIS EDUARDO SANDOVAL ISDITH
Subdirector Distrital de Estudios e Informática Jurídica
|
NOTAS DE
PIE DE PÁGINA
1Corte
Constitucional. Sentencia C-1153 de 2005. M.P.: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
2Este análisis fue reiterado por el Concejo de Estado –
Sala de Consulta y de Servicio Civil Concepto 2166 del 24 de julio de 2013, Radicación
11001-03-06-000-2013-00407-00, Magistrado Ponente Álvaro Namén
Vargas, en el siguiente sentido: “Para los efectos de las restricciones y
limitaciones establecidas en los artículos 30, 32, 33 y 38 parágrafo de la Ley
996 de 2005, el término de seis (6) meses previsto en el artículo 9o
de la misma ley 996, solamente se aplica al Presidente de la República que
estando en ejercicio aspire a la reelección inmediata y al Vicepresidente de la
República que aspire a la elección presidencial, y no a los demás órganos o
entidades del Estado, tanto del nivel nacional como territorial, de conformidad
con los condicionamientos de exequibilidad realizados por la Corte
Constitucional en la Sentencia C-1153 de 2005 a las citadas normas.
En consecuencia, a los demás órganos o entidades del Estado, tanto del
nivel nacional como territorial, se les aplica el término de cuatro (4) meses
anteriores a la fecha de la elección presidencial para los efectos de las
restricciones y limitaciones establecidas en los artículos 32, 33 y 38
parágrafo de la Ley 996 de 2005”
Proyectó: Juan M. Urueta/ Zulma Rojas Suárez
Revisó: Luis
Eduardo Sandoval
Aprobó: Fernando Pardo
Flórez
