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Fallo T-17 de 2014 Juzgados Penales Municipales

Fecha de Expedición:
17/03/2014
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

JUZGADO NOVENO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTIAS

Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil catorce (2014)

ASUNTO A TRATAR

Procede el Despacho a resolver la acción de tutela instaurada por DIVA ALEXANDRA GOMEZ CASTILLA (ALEXANDER GOMEZ CASTILLA), identificada con la Cédula de Ciudadanía 8,834.914 de Cartagena (Salivar), con dirección para notificaciones en la calle 17 A N° 15 --45 barrio La Favorita de esta ciudad en contra de la SECRETARIA DISTRITAL DE LA MUJER, la cual recibe notificaciones en la carrera 32 A N° 29 - 58 de esta ciudad por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la Igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y al Trabajo.

DE LA PETICIÓN DE AMPARO

De los hechos expuestos en la demanda de tutela DIVA ALEXANDRA GOMEZ CASTILLA (ALEXANDER GOMEZ CASTILLA), hace saber al Despacho que es una mujer transgenerista de 35 años de edad. identificada con su Cédula de Ciudadanía a nombre de ALEXANDER GOMEZ CASTILLA registrada con sexo masculino. con estudios en Hotelería y Turismo, conocimientos en sistemas y manejo del idioma inglés.

Para el 20 de diciembre de 2013. presentó documentación para participar en la convocatoria realizada por la SECRETARIA DISTRITAL DE LA MUJER, para el cargo de referente de territorio, iniciando su proceso de vinculación a esta entidad, dentro del cual debió asistir a entrevista el 14 de enero de 2014, donde aportó la totalidad de los documentos requeridos.

El 23 de enero de 2014, allegó un derecho de petición ante la entidad, solicitando información del estado de su proceso de contratación, por lo que la accionada, mediante escrito fechado 29 de enero de 2014, dio respuesta, manifestándole que a pesar de cumplir con la formación académica y la experiencia laboral requerida, no podía continuar su proceso, como quiera que al verificar su documento de identidad en el que aparece con sexo masculino, es necesario tener definida su situación militar, circunstancia que para esa fecha no acreditó.

Precisa que no cuenta con los recursos para tramitar la libreta militar, además que partiendo de la construcción de su identidad de género femenino, no es aceptable la exigencia de este documento, dado que las mujeres no están obligadas legalmente a este trámite, situación que a su Juicio es abiertamente discriminatoria, al desconocer su identidad de género, perteneciente a la población LGBTl, la cual goza de especial protección, negándole la oportunidad de trabajar en un plan de vida distinto participando en la convocatoria en igualdad de condiciones frente a las demás mujeres aspirantes a los diversos cargos. Fundamentos por los que considera que sus derechos fundamentales a la Igualdad, Libre Desarrollo de su Personalidad y Trabajo, están siendo vulnerados por la SECRETARIA DISTRITAL DE LA MUJER, solicitando en consecuencia se le ordene a la entidad accionada proceda a contratarla inmediatamente para el cargo aspirado

ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONADA

Dentro del término concedido, LA SECRETARIA DISTRITAL DE LA MUJER, mediante escrito signado por la Doctora PAOLA ANDREA OS50 ANDRADE, actuando en calidad de Jefe Oficina Asesora Jurídica, confirma que el 20 de diciembre de 2013, la accionante inició su proceso de vinculación, mediante la modalidad de prestación de servicios con la entidad, aclarando que siempre se tuvo conocimiento que DIVA ALEXANDRA GOMEZ CASTILLA (ALEXANDER GOMEZ CASTILLA) ostenta la calidad de mujer transqenerista, sin embargo, desconocía que en su documento de identidad figura con el nombre de ALEXANDER GOMEZ CASTILLA de sexo masculino, razón por la que en cumplimiento de los requisitos legales para contraer vinculas contractuales con particulares, se procedió a verificar que la situación militar de la aspirante estuviera definida, dado que no existe precedente jurisprudencial ni normativo que maneje el vacío jurídico que se presenta en el tratamiento de mujeres transgénero y de no cumplir con éstos requisitos, puede conllevar a una investigación disciplinaria e incluso penal de quien celebre contratos sin el lleno de los requisitos de Ley.

En cuanto al concepto de género, la entidad reconoce la diferencia entre éste y el concepto de sexo, resaltando que el primero describe las características socialmente construidas que permiten a las personas identificarse como hombres o mujeres, por lo tanto se debe tener en cuenta la construcción en torno al género que cada persona tiene y por ende la diversidad que puede presentarse en la integración de la sociedad. Así. es como las personas pertenecientes a los sectores LGBTl han logrado el reconocimiento como grupo de especial protección, considerando en algunos casos la identidad y orientación sexual como categoría

sospechosa de discriminación, no obstante, se reitera, la jurisprudencia y la normatividad no brinda una solución frente al deber de requerir libreta militar a quien presenta un documento público de identificación de hombre para contratar a las mujeres transgénero que hacen parte de un sector social con especial protección debido a la carga histórica de discriminación Por lo tanto, el no haber contratado a DIVA ALEXANDRA no fue un desconocimiento del enfoque de género ni de su especial protección, sino la limitación jurídica de no poder sustentar la contratación al no existir ley, ni precedente jurisprudencial que regule el tema.

Respecto al supuesto trato desigual, agregó que en el caso particular se aplicó el mismo criterio normativo y procedimental para la vinculación de todas las mujeres transgeneristas, recalcando que la entidad nunca desconoció la identidad de género de la accionante. pues siempre le dio trato de mujer, pero no puede hacer caso omiso a la información reportada en la Cédula de Ciudadanía, porque el mismo se constituye como esencial para la celebración del contrato y así mismo para hacer o no el requerimiento de la situación militar, dado que al no hacerlo habría puesto a la actora en una situación desigual frente a las demás mujeres que tienen su misma condición y que fueron contratadas previo la exigencia y cumplimiento de estos requisitos.

Por lo anterior, considera que el conocimiento judicial de esta situación es el escenario preciso para dar lineamientos y sentar precedentes para actuar en este tipo de conflictos jurídicos; finalizó solicitando al Despacho que en caso de conceder la petición de la accionante, se tenga en cuenta la Ley de Garantías que condiciona la facultad de vinculación directa de las entidades públicas.

Adjuntó el archivo contractual de DIVA ALEXANDRA GOMEZ CASTILLA, así como también los archivos de contratación y vinculación laboral de otras mujeres transgénero.

COMPETENCIA

La misma de viene de conformidad con las previsiones del artículo 86 de la Carta Política, 37 del Decreto 2591 de 1991 y del Decreto 1382 de 2000 por ello, este Despacho se pronunciará en el presente caso.

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

La acción de tutela consagrada por el constituyente en el artículo 86 de la Carta Política, quedó establecida como un mecanismo excepcional, idóneo, sumario, expedito, puesto al alcance de todas las personas para que, acudiendo a los Jueces de la República en todo momento y lugar, busquen la protección de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que aquellos se vean afectados, vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas y/o por los particulares en los casos señalados por la ley.

Sin embargo, por ser un mecanismo especial. excepcional, subsidiario, no pensado como medio para usurpar y sustituir las competencias judiciales ordinarias y naturales legalmente establecidas para la discusión y solución de conflictos a diario suscitados en medio de las relaciones entre el Estado y los coasociados y entre éstos recíprocamente, por mandato de la misma disposición superior, esta acción pública sólo puede proceder ante la ausencia de otros medios judiciales de defensa al alcance del interesado, para hacer efectiva la garantía de sus derechos, salvo que la misma sea utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Ahora bien, DIVA ALEXANDRA GOMEZ CASTILLA (ALEXANDER GOMEZ CASTILLA), interpone ta presente acción constitucional, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al Libre Desarrollo de la Personalidad, a la Igualdad y al Trabajo por parte de la SECRETARIA DISTRITAL DE LA MUJER, como quiera que el 20 de diciembre de 2013, presentó los documentos requeridos para participar en la convocatoria realizada por esta entidad para el cargo referente de territorio, acreditando no sólo su formación académica sino su experiencia laboral; sin embargo, luego de presentar un derecho de petición en el que solicitaba información del estado de su proceso de contratación, la entidad le exigió tener definida su situación militar, debido a que en el documento de identidad que presentó aparece identificada con el nombre de ALEXANDER GOMEZ CASTILLA de sexo masculino y al no acreditar tal requerimiento procedió a no continuar con su proceso, desconociendo con ello su condición de mujer transgenerista, sujeto de especial protección.

Agregó que por ostentar su identidad de género femenina, siempre ha sido discriminada para ingresar a establecimientos públicos, al sistema educativo y acceder a un empleo. situación que se está presentando con la conducta de la demandada

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURIDlCO

Una vez reunido el material probatorio allegado por las partes, debe el Despacho resolver si la SECRETARIA DISTRITAL DE LA MUJER, vulneró los derechos fundamentales a la Igualdad, al Libre Desarrollo de la Personalidad y al Trabajo de DIVA ALEXANDRA GOMEZ CASTILLA, exigiéndole tener definida su situación militar para celebrar un contrato de prestación de servidos con esta entidad para lo cual debe el Despacho centrarse en lo siguiente:

1. Obligatoriedad para definir la situación militar y la prohibición para contratar a quien no la haya definido.

2. Actos discriminatorios y criterios sospechosos de discriminación.

3. Derecho a la Igualdad, Libre Desarrollo de la Personalidad y al Trabajo.

1. Obligatoriedad para definir la situación militar

Una vez allegados los documentos por parte de DIVA ALEXANDRA GOMEZ CASTILLA a la entidad accionada. se advierte que su Cédula de Ciudadanía corresponde a ALEXANDER GOMEZ CASTILLA de sexo masculino, por consiguiente frente a la obligación que tiene todo servidor público. no sólo de acatar las normas de orden constitucional o legal. sino además de no incurrir en extralimitaciones u omisiones, la SECRETARIA DISTRITAL DE LA MUJER debió verificar el cumplimiento de la obligación de la definición de la situación militar conforme a la Ley 48 de 1993 que establece:

ARTÍCULO 10. OBLIGACIÓN DE DEFINIR LA SITUACIÓN MILITAR. Todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayor/a de edad. a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su titulo de bachiller.

La obligación militar de los colombianos termina el día en que cumplan los cincuenta (50) años de edad.

PAGRAFO. La mujer colombiana prestará el servicio militar voluntario, y será obligatorio cuando las circunstancias del país lo exijan y el Gobierno Nacional lo determine, en tareas de apoyo logístico, administrativo, social, cultural o de defensa de la ecología y el medio ambiente. y en general, de las actividades que contribuyan a la modernización y al desarrollo del país y tendrán derecho a los estímulos y prerrogativas que establece esta Ley no importando la modalidad en que se preste el servicio.

ARTICULO 37. PROHIBICIÓN VINCULACIÓN LABORAL. Ninguna empresa nacional o extranjera, oficial o particular, establecida o que en lo sucesivo se establezca en Colombia, puede disponer vinculación laboral con personas mayores de edad que no hayan definido su situación militar.

ARTICULO 27. Exenciones en todo tiempo. Están exentos de prestar el servicio militar en todo tiempo y no pagan cuota de compensación militar:

a) Los limitados tísicos y sensoriales permanentes;

b) Los indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural, social y económica.

ARTICULO 28. Exención en tiempo de paz. Están exentos del servicio militar en tiempo de paz, con la obligación de inscribirse y pagar cuota de compensación militar:

a) Los clérigos y religiosos de acuerdo a los convenios concordatarios vigentes. Así mismo los similares jerárquicos de otras religiones o iglesias, dedicados permanentemente a su culto; b) Los que hubieren sido condenados a penas que tengan como accesorias la perdida de los derechos políticos mientras no obtengan su rehabilitación e) El hijo único hombre o mujer, de matrimonio o de unión permanente, de mujer viuda, divorciada saparada o madre soltera; Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte ConstitucIonal mediante Sentencia C-755 de 2008 d) El huérfano de padre o madre que atienda con su trabajo a la subsistencia de sus hermanos incapaces de ganarse el sustento; e) El hijo de padres incapacitados para trabajar o mayores de 60 años, cuando éstos carezcan de renta, pensión o medios de subsistencia siempre que dicho hijo vele por ellos; f) El hermano o hijo de quien haya muerto o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate, en actos del servicio o como consecuencia del mismo, durante la prestación del servicio militar obligatorio, a menos, que siendo apto, voluntariamente quiera prestarlo; g) Los casados que hagan vida

conyugal; Literal declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-755 de 2008, en el entendido de que la exención allí establecida se extiende a quienes convivan en unión permanente, de acuerdo con la ley. h) Los inhábiles relativos y permanentes: i) Los hijos de oficiales, suboficiales, agentes y civiles de la Fuerza Pública que hayan fallecido o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate o en actos del servicio y por causas inherentes al mismo, a menos que siendo aptos, voluntariamente quieran prestarlo.

2. Actos discriminatorios y criterios sospechosos de discriminación

La discriminación es entendida como la actitud para coartar, restringir o excluir el ejercicio de los derechos y libertades de una o varias personas pertenecientes a grupos históricamente marginados, para negarles el acceso a un beneficio otorgándolo a otros, sin que para ello exista justificación objetiva y razonable, lo cual genera intrínsicamente la vulneración del derecho fundamental a la igualdad.

En otras palabras para que exista la configuración de un acto discriminatorio, se requiere no sólo un trato desigual, sino que la actitud sea injustificada y que conlleve a un perjuicio y por ende a un daño, es decir que se impida el otorgamiento a un beneficio.

Es por ello, que en desarrollo al derecho a la Igualdad, la Constitución Política expresamente establece la prohibición por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión y opinión política o filosófica, entre otros, dado que éstos pueden convertirse en factores sospechosos de discriminación.

En el caso especifico de la identidad de género, éste se ha convertido en un criterio sospechoso de discriminación, como quiera que se ha demostrado históricamente que la población LGBTI está expuesta a discriminación y exclusión por motivo de su identidad de género, lo que anula el goce efectivo del derecho a la igualdad en un grado superior al experimentado por otros sectores de la sociedad.

Para entrar a estudiar lo concerniente a la comunidad LGBTl, es pertinente para el Despacho definir tanto el concepto de orientación sexual como el de identidad de genero, habida consideración que DIVA ALEXANDRA GOMEZ CASTILLA, (ALEXANDER GOMEZ CASTILLA) expresa su condición de mujer transgénero.

Conceptos que han sido tomados de publicaciones realizados por diferentes profesionales multidisciplinarios en redes sociales.

Al respecto, tenemos que la Orientación Sexual, se refiere a la capacidad de cada persona de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo, de su mismo género o de más de un género.

Por su parte, la Identidad de Género, es la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la experimenta profundamente, lo cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, dentro del cual se presenta el transgenerismo. cuyo común denominador es la inconformidad entre el sexo biológico de la persona y la identidad de género que ha sido tradicionalmente asignada a éste; una persona trans puede construir su identidad independientemente de intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos.

Como subcategorias del transgenerismo, se encuentran las (í) personas transversales, que son las que se sienten y se conciben a si mismas como pertenecientes al género opuesto que social y culturalmente se asigna a su sexo biológico, razón por la que transforman su cuerpo a través de intervenciones endocrinolóqicas y quirúrgicas para adecuar su apariencia física- biológica a su realidad psíquica, espiritual y social. (ii) travestís, expresan su identidad de manera permanente o transitoria, utilizando prendas de vestir y actitudes del género opuesto al suyo biológico, ello puede incluir la modificación o no de su cuerpo, empero no desean transformar sus genitales: e (iií) intersexuales, personas que poseen características genéticas de hombres y mujeres o también llamados hermafroditas, es decir la persona que nace con ambos sexos.

En igual sentido, se ha definido que la norma heterosexual, es aquella que dice que sólo hay una forma de ser mujer y de ser hombre, por lo que las otras orientaciones sexuales son excluidas radicalmente. entonces la serie de conductas como el desprecio, la exclusión y la invisibilización, son conocidas como la homofobia, que es una consecuencia formada a partir de las actitudes heterosexistas.

Al efecto, esta comunidad busca ser reconocida por la sociedad y evitar las conductas discriminatorias, por medio de la implementación de políticas públicas que beneficien a la comunidad LGBTI, y con la construcción de una nueva cultura, como quiera la ausencia de igualdad en caso de personas pertenecientes a grupos históricamente discriminados conlleva a la anulación permanente de otros derechos en distintos rangos, que van desde la seguridad social integral, pasando a situaciones básicas como el acceso y la permanencia en el trabajo, la educación o en el aspecto recreativo el ingreso a eventos o establecimientos abiertos al público como discotecas, bares, restaurantes, centros comerciales, ferias y similares tal como lo ha expresado la misma Corte Constitucional en Sentencia T - 314 de 2011 y en otras tantas en las que se ha venido reconociendo en pro de la igualdad, el respeto a la Dignidad Humana, el Libre Desarrollo de la Personalidad y al Trabajo, los derechos que les han sido vulnerados.

3. Derecho a la Igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y al trabajo

El principio da Igualdad ante la ley se encuentra reconocido en el artículo 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el articulo 2 da la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el articulo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el artículo 24 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos. La Constitución Política da Colombia consagra este principio en su artículo 13.

Además de los anteriores artículos, en otros instrumentos se consagra la prohibición de la discriminación (entendida como la otra cara del concepto de igualdad).

Ahora bien, el Principio de igualdad ante la ley implica justicia, ya que requiere que la ley se aplique correctamente y de la misma manera a cada individuo, sin tener en cuenta sus atributos personales. Sin embargo, el principio de igualdad ante la ley permite que se realicen distinciones entre individuos o grupos de individuos: 1) para reducir o eliminar las condiciones que originaron o facilitan que se perpetúe la discriminación prohibida, o 2) porque sólo por medio de esta distinción o tratamiento jurídico diferente se puede lograr justicia,. o 3) para proteger a quienes aparezcan jurídicamente más débiles. (Manual de Calificación de Conductas Violatorias. Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario Volumen I, pag 406- Letras e Impresos S.A Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. primera edición Bogotá diciembre de 2005)

3.1 El articulo 13 de la Constitución establece que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, por lo que recibirán la misma protección y trato de las autoridades y disfrutarán de los mismos derechos, oportunidades y libertades sin ningún tipo de discriminación por razones de origen, lengua, opinión, raza, religión o sexo. De igual forma, el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea efectiva y real por lo que se deben adoptar políticas a favor de grupos discriminados o marginados.

3.2 Unido con el derecho a la Igualdad referido. el artículo 16 de la Constitución establece la garantía que tienen todas las personas al Libre Desarrollo de su Personalidad, sin otras limitaciones que las que imponen el orden jurídico y los derechos de los demás. Este derecho ha sido estudiado por la jurisprudencia constitucional y lo ha definido como el de la autonomía de la persona y ha explicado que se materializa en el hecho candente que tiene cada individuo para determinarse ante las opciones que ofrece la vida tanto en lo privado como en lo público y en consecuencia a diseñar autónomamente el plan como ser humano que pretender asumir dentro de la sociedad.

De igual forma, en Sentencia T- 314 de 2011, la Corte constitucional expuso que la finalidad de este derecho está enfocada:

(...) en comprender aquellos aspectos da la autodeterminación del individuo, no garantizados en forma especial por otros derechos, de tal manera que la persona goce da una protección constitucional para tomar, sin intromisiones ni presiones, las decisiones que estime importantes en Su propia vida. Es aquí donde se manifiesta el derecho de opción y es deber de las persones respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios. (...)

También hace referencia que dentro de las normas constitucionales, se encuentra la pluralidad de pensamientos, de personas o convicciones, de donde nace que Colombia es un Estado Social de Derecho, que tiene entre otras características la democracia.

(...)De la misma forma le Constitución se enmarca dentro de un amplio arquetipo pluralista, que no es otra cosa que la posibilidad de existencia de variedad de pensamientos, personas o convicciones en cualquier ámbito, de allí que la Constitución expresamente contemple esta garantía sistemáticamente en el artículo al establecer que Colombia es un Estado Social de Derecho que propugna, entre otros valores, por ser democrática, participativa y pluralísta, art concerniente a que "el Estado reconoce y protege la diversidad (...)" art. 20 que garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, (.,.)", por lo que no cabe duda que el Constituyente pensó en dicha garantía para todas las personas.

De otra parte. la jurisprudencia ha señalado que trasgrede el derecho a la igualdad y libre desarrollo de la persona cualquier tipo de diferenciación arbitraria o caprichosa, ya sea en las normas o en al actuar de la administración o de los particulares lo cual explica que la Constitución claramente propugna por un mandato da no discriminación.(...)

Ahora bien, entendiendo que el derecho al Libre Desarrollo de la Personalidad, implica un ejercicio autónomo para adoptar el modelo de vida que al ser humano le satisfaga, el Estado tiene la obligación en materia de orientación sexual de respetar y hacer respetar la voluntad de los individuos respecto a su orientación sexual, mediante la expedición y posterior desarrollo de acciones, normas, programas, cánones y demás que permitan establecer tratamientos jurídicos similares para proteger dicha orientación.

Si bien es cierto, existen patrones de conducta que tienden a ser generalizados referente al tópico de orientación sexual y por ende universalmente aceptados como expresión del principio democrático, también es cierto, que dentro de la esfera interna del individuo se manifiestan comportamientos íntimamente ligados al derecho de autonomía y libertad interna que se ajustan en un marco de competencias, las cuales el Estado no puede invadir aduciendo un interés público.

Por lo tanto, es preciso entender el Libre Desarrollo de la Personalidad como el derecho o la facultad que tiene todo individuo de acogerse voluntariamente a un plan de vida y a un desenvolvimiento social dentro de un conglomerado, es decir cumplimiento de un rol en la sociedad.

Afirmaciones como las anteriormente expuestas, se pueden reflejar en la Sentencia T-594/93 en la que se reconocen los derechos al pluralismo. al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad ya la identidad. Allí se confirmó el falto de un Juez del Circuito de Cali que autorizó y ordenó a un Notario de dicha ciudad a reconocer a un ciudadano nacido hombre para que se cambiara a nombre femenino. Dijo entonces la Corte:

"Es viable jurídicamente que un varón se identifique con un nombre usualmente femenino, o viceversa: que una mujer se identifique con un nombre usualmente masculino, o que cualquiera de los dos se identifique con nombres neutros o con nombres de cosas. Todo lo anterior, con el propósito de que le persona fije, en aras del derecho al líbre desarrollo de la personalidad, su identidad, de conformidad con su modo de ser, de su pensamiento y de su convicción ante la vida.(...)

3.3 El derecho al Trabajo puede sintetizarse en que además de la obligación del Estado de garantizar los mínimos constitucionales, está la de desarrollar progresivamente la protección del trabajo, a fin de lograr la plena realización de ese derecho. Así lo establecen expresamente los articulas 2 y 25 de la Constitución Política de 1991, que señalan que el Estado debe proteger especialmente el trabajo y que es deber de las autoridades garantizar la efectividad de los principios. derechos y deberes consagrados en la Constitución:

Artículo 2: Son fines esenciales del Estado: Servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica. política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas les personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

Artículo 25: El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.

La Corte Constitucional, en Sentencia T-152/07, ante la negativa de una constructora en contratar a un obrero de condición transexual, recordó que respecto de la identidad de género como criterio de discriminación se debe tener en cuenta que en materia laboral:

"En el momento de contratar, no debe haber diferencia alguna en razón del sexo. raza,categoría social y que el trato diferente está reservado para fenómenos que puedan presentarse, no obstante que se fundamente en motivos razonables que justifiquen la diferencia. Cada caso particular debe analizarse, aplicando la regla de justicia, según la cual, hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual, pues se debe partir del supuesto de que todas las personas, como sujetos de derechos, deben ser tratadas con la misma consideración y reconocimiento, y que, todo tratamiento distinto, debe justificarse bajo argumentos donde prime la razonabilidad y la proporcionalidad." (...)

ANALlSIS DEL CASO CONCRETO

De conformidad con el articulo 89 del Acuerdo Distrital 257 de 2006, LA SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL tiene por objeto orientar y liderar la formulación y el desarrollo de políticas de promoción, prevención, protección, restablecimiento garantía de los derechos de los distintos grupos poblacionales, familias y comunidades, con especial énfasis en la prestación de servicios sociales básicos para quienes enfrentan una mayor situación de pobreza y vulnerabilidad. Así como, prestar servicios sociales básicos de atención a aquellos grupos poblacionales que además de sus condiciones de pobreza se encuentran en riesgo social, vulneración manifiesta o en situación de exclusión social.

LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C., mediante Decreto 149 del 4 de Abril de 2012 modificó la estructura Organizacional de la SECRETARIA DE INTEGRACIÓN SOCIAL y creó la Subdirección para Asuntos LGBTI que se encarga de activar las estrategias para territorializar la Política Pública para la Garantía Plena de los Derechos de las personas Lesbianas, Gays, Bisexuales, Transgeneristas e Intersexuales, mediante procesos que posibiliten el alcance de las acciones, programas y estrategias en procura y garantía de sus derechos, con el fin de lograr inclusión social y el fortalecimiento de vinculas de respeto y

reconocimiento hacia las personas de los sectores LGBTI.

En desarrollo de lo expuesto en el párrafo precedente, es que LA SECRETARIA DE INTEGRACIÓN SOCIAL ha vinculado a su estructura de funcionamiento personal perteneciente a la Comunidad LGBTI en aras de patrocinar una Igualdad real y efectiva entre todos los asociados.

La transexualídad y el transgenerismo son dos conceptos que parten de la base de la identidad del ser humano y de su libertad, se estructuran a partir de un concepto ontológico inherente a toda persona humana. En virtud del cual se es legítimamente como se quiere ser y proteger esa forma de ser, implica proteger sus manifestaciones exteriores y la relación para asumir esa forma de ser cuando se trata de derechos consagrados en la Constitución Política.

De tal suerte que son derechos fundamentales "que el hombre posee por el hecho de ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad; derechos que le son inherentes, y que lejos de nacer de una concesión de la sociedad política, han de ser por ésta consagrados y garantizados” (Libro de los Derechos Humanos, Editorial Tecnos, Truvol y Serra Antonio, 1984, página 11).

La manifestación del derecho a la identidad, a pesar que hace parte de la dignidad del hombre, exige que en su naturaleza estén presentes los elementos de esta última.

Es evidente a todas luces, que aunque en la Cédula de Ciudadanía de DIVA ALEXANDRA GOMEZ CASTILLA figure con el nombre de ALEXANDER GOMEZ CASTILLA, con sexo perteneciente al Género Masculino, ésta se identifica como una mujer en su interior, según lo manifestado por ella en su demanda de tutela en donde refiere: "...el ser una mujer transgénero, significa que nací hombre pero que construyo una identidad de género femenina y la expreso en la cotidianidad o en los momentos en los cuales la cultura y la sociedad lo permite ..."

De lo anterior se extracta la identidad con el género femenino, lo que evidencia ser una mujer desde el punto de vista ontológico, esto es, desde su ser. desde su comportamiento y en general desde su integridad, ello frente al concepto de identidad. el cual ha sido tratado la Corte Constitucional al afirmar que:

(...) en el derecho a te identidad le persona es un ser autónomo, con autoridad propia, orientado a fines especificas, que ejerce un claro dominio de su libertad y en consecuencia ninguna decisión tomado sin su consentimiento se toma valida. Tal autonomía,implica a la persona como dueña de su propio ser. La persona por su misma plenitud, es dueña de si, es el sujeto autónomo y libre. En otros términos, el distintivo de ser persona y el fundamento de la dignidad de la persona es el dominio de lo que quiere ser (...) SENTENCIA T- 477 DE 1995

En consecuencia, de acuerdo a diferentes pronunciamientos, no solo de la honorable Corte Constitucional, sino también organismos del derecho internacional humanitario, se concluye que la identidad sexual es uno de los motivos constitucionalmente prohibidos de discriminación.

De lo señalado en la jurisprudencia constitucional se concluye que, al igual que como sucede con los demás criterios sospechosos de discriminación, para que puedan imponerse un tratamiento diferenciado fundado en la identidad sexual, debe estarse ante (i) una razón suficiente para ello; y (ii) cumplirse con un juicio estricto de constitucionalidad, el cual demuestre que la medida basada en dicho tratamiento es la única posible para cumplir con un fin constitucional imperioso. En caso que no se cumplan estas estrictas condiciones, la medida será incompatible con los postulados constitucionales.

En tal sentido, tendríamos que indicar que DIVA ALEXANDRA GOMEZ CASTIlLA, según su propia manifestación, se identifica como mujer transgenerista. construyendo su identidad. Por ello, es expresión legitima y constitucional de su identidad y su libertad, y no debe ser objeto de discriminación alguna por asumir su forma de ser.

Para el caso que nos ocupa, no es compatible la aplicación entre el literal A del Artículo 36 y el Articulo 37 de la Ley 48 de 1993 que disponen que las entidades deberán verificar la situación militar de los varones al momento de suscripción de contratos con entidades Públicas como también la prohibición de vincular laboralmente sin verificar la situación militar, con las siguientes Articulas de la Constitución: 1- Dignidad Humana, 2- Garantizar la efectividad de los Derechos, 13- Igualdad de trato y oportunidades, 16- Libre desarrollo de la Personalidad y 25-Derecho al Trabajo, toda vez que la ley exige un requisito a los varones y para este caso especifico aunque si bien es cierto la Cédula menciona un nombre y el sexo masculino, por las razones anotadas DIVA ALEXANDRA GOMEZ CASTILLA se identifica con el género opuesto, esto es, sexo femenino atendiendo criterios de identidad, igualdad y libre desarrollo de la personalidad.

Por lo tanto, es necesario que a través de esta decisión, se reconozca su identidad individual con un objetivo jurídicamente legítimo, respetando, aceptando y contribuyendo al desarrollo del proceso interno, que se vería obstaculizado, bajo el entendido de que si una persona Que se siente mujer, que actúa como mujer, que se Identifica como una mujer, que piensa y se relaciona como mujer y que quiere ser reconocida ante la sociedad como una mujer, pero que por haber nacido con una anatomía y rasgos biológicos con los cuales NO SE IDENTIFICA, le sea impuesto el requisito como es el de definir su situación militar, que resulta una exigencia discriminatoria en el proceso de transición de las personas transexuales, que si bien estas personas lo exteriorizan. no deja de ser intimo y personal. Sin

que adicionalmente, se desconozca que el trabajo constituye un derecho, un fin y un principio constitucional, sobre los cuales no puede promoverse institucionalmente exclusión, como históricamente ha ocurrido en las comunidades diversas En consecuencia, se considera que la entidad actuando frente a un deber legal como lo es la verificación de definición de la situación militar, ha desconocido los derechos fundamentales a la Igualdad, Libre desarrollo de la Personalidad y al Trabajo de DIVA ALEXANDRA GOMEZ CASTILLA, en su condición de mujer transgenerista, razón por la que se satisfacen a cabalidad los requisitos señalados

por la H. Corte Constitucional para inaplicar una norma legal y dar paso a la constitucional, ello en aras de salvaguardar derechos del orden fundamental de un coasociado.

No obstante lo anterior, si bien es cierto que la verificación de la definición de la situación militar y no acreditarla constituyó argumento para que DIVA ALEXANDRA fuera excluida del proceso de contratación con la SECRETARÍA DlSTRITAL DE LA MUJER, también lo es que la sola presentación de la documentación y el hecho de participar en una convocatoria para acceder a un cargo en una entidad pública o privada, no genera la efectiva vinculación, sino que hace parte de la mera expectativa del aspirante. por ello. la orden que se emitirá para la entidad demandada es de proceder a revisar nuevamente el cumplimiento de los requisitos acreditados por DIVA ALEXANDRA GDMEZ CASTILLA para el cargo aspirado, excluyendo la verificación de la definición de la situación militar, con el fin de que se estudie la viabilidad de suscribir o no un contrato de prestación de servicios.

Finalmente para resolver la petición de la entidad accionada respecto a la vigencia de la Ley 996 de 2005 (Ley de Garantías), se reitera que esta decisión se emite bajo presupuestos constitucionales, por lo que habrá de levantarse esa limitación legal exclusivamente para este evento y para la situación aquí estudiada si a ello hay lugar, se reitera con el fin de que se estudie la viabilidad de suscribir o no un contrato de prestación de servicios, en aras de salvaguardar el goce pleno de los derechos fundamentales de la actora.

OTRAS CONSIDERACIONES

De otra parte, encuentra importante el Despacho, mas allá de la solución al problema planteado suscitado entre las partes -SECRETARIA DISTRITAL DE LA MUJER Y DIVA ALEXANDRA GOMEZ CASTILLA (ALEXANDER GOMEZ CASTILLA), exhortar tanto al órgano Legislativo como al Gobierno Nacional a través de la cartera Ministerial encargada de esta temática, a fin de que frente a la política de inclusión se puedan aplicar en futuras reformas legislativas, ante el vacío jurídico y jurisprudencial que se presenta cuando se está frente al derecho de la construcción de la identidad de género y se aspira en tal condición el

acceder a un derecho fundamental, (como loes de! trabajo en el caso objeto de estudio), y éste se le limite desconociendo la construcción de su identidad con exigencias legales no propias de tal determinación. Se debe entonces definir una política integral que garantice los derechos de este sector de la población históricamente discriminado.

Ahora bien. lo antes expuesto también puede adelantarse con la participación activa de la Registraduría Nacional del Estado Civil, a fin de diseñar políticas para la regulación de diversidad de construcciones de identidad de género, con la participación de miembros de la Comunidad LGBTI, que permitan asegurar el derecho a la igualdad y no discriminación; y desde allí, tener la posibilidad de determinar en qué condiciones y cuando se debe admitir, que una persona, luego de adquirir la ciudadanía se le reconozca la construcción de Su identidad de género, para definir los lineamientos a ser considerados a futuro dentro del mercado laboral.

Sin mas consideraciones y en mérito de lo expuesto, el JUZGADO NOVENO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS DE BOGOTA, D.C., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por mandato de la Constitución,

Ver Resolución A. L. Kennedy 334 de 2013, Ver Concepto Sec. General 32409 de 2013, Ver Sentencia de la Corte Constitucional T-476 de 2014, Ver Concepto Sec. General 48942 de 2014, Ver Circular Sec. General 137 de 2014Ver Circular Sec. Planeación 007 de 2015, Ver Sentencia Corte Constitucional T-099 de 2015.

RESUELVE:

PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la Igualdad y al Libre Desarrollo de la Personalidad de DIVA ALEXANDRA GOMEZ CASTILLA (ALEXANDER GOMEZ CASTILLA), de conformidad con lo expuesto al interior de esta providencia.",

SEGUNDO: ORDENAR al SECRETARIO DISTRITAL DE LA MUJER, que en el término improrrogable de 48 horas contadas a partir de la notificación del fallo, proceder a revisar nuevamente el cumplimiento de los requisitos acreditados por DIVA ALEXANDRA GOMEZ CASTILLA para el cargo aspirado, excluyendo la verificación de la definición de la situación militar, con el fin de que se estudie la viabilidad de suscribir o no un contrato de prestación de servicios.

TERCERO: EXHORTAR tanto al órgano Legislativo como al Gobierno Nacional a través de la cartera Ministerial encargada de esta temática, a fin de que frente a la pontea de inclusión que se puedan aplicar en futuras reformas legislativas, ante el vacío jurídico y jurisprudencial que se presenta cuando se está frente al derecho de la construcción de la Identidad de género y se aspira en tal condición el acceder a un derecho fundamental, ello con la inclusión activa de la Registraduría Nacional del Estado Civil, de conformidad a lo dispuesto en el acápite pertinente de esta decisión.

CUARTO: NOTIFICAR el presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: De no ser impugnado, REMlTIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión y en caso de ser excluido procédese a su archivo definitivo

Notifíquese y Cúmplase

DIANA SUSANA LÓPEZ GARCÍA 
Juez