RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CIRCULAR CONJUNTA No. 093 DE 2016

(Diciembre 30)

La Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá y el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital -DASCD, en cumplimiento del objeto misional del Sector Administrativo de Gestión Pública orientado a promover el desarrollo institucional con calidad en el Distrito Capital y fortalecer la función administrativa distrital (art.46, Acuerdo Distrital 257 de 2006), en observancia  de las disposiciones Constitucionales y legales que rigen el empleo público en Colombia y de las orientaciones técnicas emitidas por los órganos competentes, proceden a expedir la presente circular, instando a los nominadores de entidades y organismos distritales, a tener en cuenta lo siguiente:

1.    De la Carrera Administrativa y los Concursos de Méritos en Entidades Distritales.

La Constitución Política de Colombia establece que la regla general de la función pública es la carrera administrativa , tal como lo dispone en su artículo 125, que reza: "( ...) los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción , los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley; El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán pre vio cumplimiento de los requi sitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los

aspirantes (. ..)".

La Corte Constitucional 1 al analizar la carrera administrativa y el principio de  concursos de méritos para el acceso a la carrera administrativa consagrado en el artículo 125 de la Carta Política ha puesto de relieve que la carrera administrativa y el acceso a ésta a través de concursos de méritos constituyen la regla general y el mecanismo adecuado e idóneo por excelencia para el manejo racional , eficaz y eficiente de la administración pública y por consiguiente para la plena consecución de sus fines constitucionales, y que los demás mecanismos para acceder a los empleos públicos deben ser de carácter estrictamente excepcional.

Por lo anterior, la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá y el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital reiteran el compromiso de la Administración Distrital con el respeto de las normas que rigen la carrera administrativa en el país y por lo tanto, insisten en que las que las entidades y organismos distritales deben atender la obligación legal que les asiste de reportar a la Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPEC en los términos definidos por la CNSC, los cargos que se encuentren en vacancia definitiva para ser provistos mediante concurso público abierto de méritos , así mismo, adelantar las medidas administrativas financieras y presupuestales tendientes efectuar el proceso de planeación de la respectiva Convocatoria.

Frente a los procesos de selección para proveer empleos de carrera de las entidades públicas que se rigen por la Ley 909 de 2004, es preciso indicar que la única entidad facultada para adelantarlos es la Comisión Nacional del Servicio Civil 2, y que la convocatoria debe ser suscrita por la CNSC y por la respectiva entidad, adicionalmente para su desarrollo. las entidades deben tener en su presupuesto debidamente apropiados los recursos para sufragar los gastos que conlleva el proceso de selección a su carqo 3 ".

Adicionalmente, se insta a las entidades distritales que se encuentran adelantando procesos de selección con la Comisión Nacional del Servicio Civil para que implementen acciones tendientes a:

1) Definir e Implementar estrategias para hacer una gestión del conocimiento efectiva que salvaguarde la memoria institucional de la entidad, con el fin de garantizar el cumplimiento de su quehacer misional y la normal prestación de los servicios a la comunidad y,

2) La promoción de medidas de reinserción al mercado laboral de sus colaboradores desvinculados con ocasión del cumplimiento efectivo de las listas de elegibles resultantes del concurso de méritos .

2. Modificaciones a las Plantas de Personal en el Distrito Capital.

Por disposición del Acuerdo Distrital 199 de 2005, artículos 6° y 7°, todas las entidades y organismos distritales, para el establecimiento o modificación de las plantas de empleos permanentes o temporales, estructuras organizacionales, así como la adopción o modificación de los manuales específicos de funciones y competencias laborales, deben contar con el concepto técnico favorable del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital.

Al respecto, es preciso recordar según las disposiciones contenidas en el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 228 del Decreto Ley 019 de 2012 . las reformas de las plantas de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren y cuando las conclusiones

del estudio técnico realizado, derivan en la creación o supresión de empleos.

Las modificaciones a las plantas de personal deben realizarse dentro de claros criterios de racionabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general y, los estudios que soporte las modificaciones deberán basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, los siguientes aspectos: Análisis de los procesos técnicos-misional y de apoyo; Evaluación de la prestación de los servicios ; Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.

En observancia de dichas disposiciones, las entidades y organismos distritales deberán adelantar los estudios técnicos de modernización atendiendo al fin último de fortalecimiento de la función administrativa y el mejoramiento en la prestación de los servicios a la ciudadanía, observando en todo caso, criterios de racionabilidad administrativa, dentro de las disponibilidades presupuestales correspondientes que respeten los límites al gasto establecidos por la Ley 617 de 2000, en estricto respeto de los derechos laborales de los trabajadores y, observando los parámetros técnicos contenidos en la Guía de Rediseño Institucional para Entidades Públicas en el Orden Territorial del Departamento Administrativo de la Función Pública -DAFP, versión 2015, así como en las orientaciones técnicas del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital -DASCD.

De otra parte, en virtud del art. 14 de la Ley 1780 de 2016, las entidades u organismos distritales que adelanten modificaciones a su planta de personal, deberán garantizar que al menos un diez por ciento (10%) de los nuevos empleos no requieran experiencia profesional, con el fin de que puedan ser provistos con jóvenes recién egresados de programas técnicos, tecnológicos o de pregrado de instituciones de educación superior.

Asi mismo, deberán dar aplicación a lo previsto en la Circular Externa No. 100-09-2015 del Departamento Administrativo de la Función Pública -DAFP sobre la modificación de la estructura interna y planta de personal de entidades públicas, que indica:

"Las entidades y organismos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional y Territorial que inicien procesos de rediseño institucional o modificación de la estructura interna y/o de reforma de planta de empleos, deberán garantizar en dicho proceso la participación efectiva de las organizaciones sindicales de la respectiva entidad, con el fin de escuchar sus inquietudes y  sugerencias sobre el particular.

Lo anterior sin perjuicio de las facultades constitucionales y legales asignadas a las diferentes autoridades públicas para la adopción y expedición de los actos administrativos correspondientes”. (Subrayado fuera del texto).

Adicionalmente, las entidades de la administración distrital que adelanten procesos de reestructuración, modernización y/o rediseño institucional que impliquen modificación de plantas de personal, en los que se supriman empleos públicos, deberán considerar la protección laboral especial denominada retén social aplicable a los servidores públicos por encontrarse en determinadas condiciones que legal y jurisprudencialmente reconocidas.

3. Mecanismos de Provisión Transitoria de Empleos Públicos de Carrera Administrativa, prevalencia del Encargo.

Como se mencionara precedentemente, el pilar fundamental de la carrera administrativa en Colombia radica en el acceso y permanencia meritocrática en empleos públicos, a través de la aplicación de mecanismos ordinarios de selección, esto es, concurso público abierto de méritos.

Si bien la regla general para la provisión de empleos de carrera administrativa es el concurso, la legislación colombiana ha configurado un conjunto de derechos y prerrogativas en favor de los servidores escalafonados, orientados a la preservación de su condición como empleado de carrera , entre éstos , el establecimiento del orden de provisión definitiva de empleos de carrera consagrado en el artículo 70 del Decreto 1227 de 2005, modificado por el Decreto 1894 de 2012.

Si agotados los primeros tres órdenes de provisión procede el concurso público  abierto de méritos, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, establece que mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos, cuando:

1. Acreditan los requisitos para el ejercicio del empleo objeto de encargo;

2. Poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño.

3. Hayan obtenido calificación sobresaliente en la última evaluación del desempeño.

4. No hayan sido sancionados disciplinariamente en el año anterior; y

5. Desempeñen el empleo inmediatamente inferior al que se va a proveer.

Asimismo, el encargo como forma de provisión de empleos, no sólo se predica respecto de los empleos en vacancia definitiva, sino que tal como lo prevé el artículo 25 de la Ley 909 de 2004:

"Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera ".

De tal forma que el encargo como forma de provisión de empleos públicos de carrera administrativa comporta un derecho preferencial en favor de los servidores de carrera tal como ha sido señalado por la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC 4, que ha indicado que el privilegiar el acceso temporal al empleo de carrera a través de la figura del encargo, se promueve el mérito, en la medida que se provee el empleo con personal de carrera, que no sólo ha probado su idoneidad en el empleo para el cual concursó, sino que ostenta una evaluación

del desempeño del nivel sobresaliente en éste , y que para mantener el encargo como derecho, deberá obtener una calificación sobresaliente en el ejercicio del mismo , a diferencia de lo que ocurre con el empleado provisional, que al ser ajeno a la carrera, no cuenta con registros de tal índole y no se rige por los rigurosos requisitos que establecen las normas de carrera , en tratándose de la concesión de los encargos.

Por consiguiente, señala la CNSC que si bien el nominador continúa determinando sobre qué servidor debe recaer el encargo, una vez decide proveer transitoriamente el empleo de carrera, la aplicación y concesión de la figura, no comporta, desde hace ya mucho tiempo , una decisión discrecional del nominador, que pueda ser tomada ajena a los supuestos normativos de la carrera administrativa y por lo tanto, debe ser el mecanismo transitorio de provisión de empleos públicos de aplicación obligatoria por parte de los nominadores y únicamente ante la comprobación por parte de la administración de su no aplicabilidad , serán procedentes los nombramientos provisionales.

Así las cosas. el encargo comporta un derecho preferencial para los servidores de carrera que se materializa cuando se decide proveer un empleo de carrera administrativa y el servidor acredita los requisitos previstos en la Ley, razón por la cual , es obligatorio para las entidades y organismos distritales dar estricto cumplimiento a las normas que rigen la carrera administrativa y tratándose de mecanismos de provisión transitoria de empleos, agotar categóricamente, el análisis sobre la procedencia del encargo a servidores de carrera en los términos del artículo 24 de la Ley 909 de 2004 . No obstante, es preciso insistir en que el encargo implica para quien lo asuma, el desempeño de las funciones propias del empleo para el cual ha sido designado y no, únicamente un medio de mejoramiento salarial, so pena de distorsionar la finalidad para la cual fue creada la figura.

Por consiguiente, únicamente cuando no exista dentro de la planta de personal empleados de carrera que puedan ser encargados por no reunir los requisitos de que trata el artículo 24° de la Ley 909 de 2004, será procedente efectuar nombramientos provisionales.

4. Adopción y Provisión de Empleos Temporales en el Distrito Capital.

Tal como lo consagra el artículo 21° de la Ley 909 de 2004, el empleo público temporal responde a necesidades especiales de la administración que buscan atender situaciones excepcionales relacionadas con la asignación de funciones no recurrentes para la entidad, el desarrollo de programas con duración determinada, la sobrecarga laboral producto de hechos excepcionales o el desarrollo de labores de consultoría y asesoría no superior a doce meses, lo que permite afirmar que es precisamente su carácter de transitoriedad el elemento diferenciador en relación

con el empleo público de carrera administrativa.

Es de destacar que con excepción de la temporalidad determinada explícitamente en el literal d) del numeral 1° del artículo 21 de la Ley 909 de 2004 que prevé una duración total no superior a doce (12) meses tratándose del desarrollo de labores de consultoría y asesoría institucional, frente a las tres (3) condiciones previstas en los literales a), b) y e) de la norma en mención, no se define taxativamente un término para su duración, sin embargo, las entidades y organismos distritales deberán adoptar las medidas administrativas tendientes a garantizar que la permanencia en el tiempo de esta figura, corresponde efectivamente a necesidades transitorias de la administración.

La Corte Constitucional en Sentencia C-288 de 2014 determinó los parámetros para la provisión de los empleos temporales creados en las plantas de personal de entidades públicas a las cuales aplica la Ley 909 de 2004, incluyendo las siguientes variantes al numeral 3) del artículo 21° de la mencionada ley:

1) En materia procedimental, se aclaró que las solicitudes encaminadas a la utilización de listas de elegibles a la Comisión Nacional del Servicio Civil, deben estar acompañadas de la información exigida en el artículo 19 de la Ley 909 de 2004.

2) Indicó que en caso de ausencia de listas de elegibles se dará prioridad a la selección de servidores públicos de carrera administrativa que cumplan los requisitos para el cargo y trabajen en la misma entidad.

3) Efectuar una convocatoria para la provisión del empleo temporal a través de su

publicación en la página web para garantizar la libre concurrencia.

4) El procedimiento de selección debe corresponder exclusivamente a factores objetivos.

En consecuencia, para dar cumplimiento a lo previsto por la Honorable Corte Constitucional a través de la Sentencia C-288 de 2014, las entidades y organismos distritales cuando tengan que proveer empleos temporales deberán agotar el orden de provisión adoptado en dicha providencia.

Teniendo en cuenta que el ejercicio de la facultad nominadora es competencia exclusiva del representante legal de cada entidad y considerando que a través del Decreto Distrital 101 de2004 el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., asignó en su artículo 10 a las Secretarías de Despacho, Departamentos Administrativos y a la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos , la competencia para decidir sobre los asuntos relacionados con la administración de personal de los servidores del respectivo Organismo , una vez agotados los numerales 1) Y 2) dispuestos en la sentencia en cita , las entidades y organismos distritales deberán adoptar los mecanismos que permitan garantizar la libre concurrencia y el acceso en igualdad de condiciones a todos los interesados en el proceso de selección meritocrático y el desarrollo de procesos expeditos sustentados en la aplicación de instrumentos objetivos para la selección de personal que le permitan a las entidades públicas distritales reclutar talento humano de calidad.

Así mismo, es preciso reiterar lo señalado en la Circular 14 de 2016 del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital en el sentido de indicar que con el propósito de dotar a la Administración Distrital de una herramienta de gestión que contribuya a evaluar los aportes de los servidores que prestan sus servicios mediante la vinculación a empleos temporales, el DASCD puso a disposición de las entidades y organismos distritales, el mecanismo de valoración de la gestión que permite a partir del establecimiento de un plan de trabajo , definir

las condiciones para asegurar la entrega de los productos, servicios o resultados el cumplimiento de los propósitos para los cuales fueron creados dichos empleos.

5. Orientaciones para la contratación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión en entidades u organismos Distritales.

La Corte Constitucional mediante la Sentencia C-614 de 2009 5 indicó:

"La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral , ya que no sólo Impide que se oculten verdaderas relaciones laborales , sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos."

Del análisis realizado es claro que no es procedente el desarrollo de funciones permanentes mediante contratos de prestación de servicios, como quiera que dicha modalidad es concebida como un instrumento ocasional para desarrollar labores que no son permanentes o que siéndolo, no pueden ejecutarse con funcionarios de planta o requieren de conocimientos especializados, vinculación que en ningún caso requiere subordinación".

Finalmente, es necesario precisar que el incumplimiento de las disposiciones normativas a las que se hace referencia en este documento pueden conllevar el inicio de un proceso disciplinario, de acuerdo con el régimen de deberes, prohibiciones, sanciones, faltas disciplinarias gravísimas y violación de principios legales y constitucionales, respecto del cual, los servidores públicos pueden estar sometidos a las siguientes sanciones: 1) destitución e inhabilidad general, para las  faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima; 2) suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas; 3) suspensión, para las faltas graves culposas; 4) multas, para las faltas leves dolosas y; 5) amonestación escrita, para las faltas leves culposas, según lo establecido en el artículo 44° del Código Único Disciplinario (Ley 734 de 2002).

La presente Circular se expide en cumplimiento del Acuerdo Laboral suscrito el 15 de junio de 2016 entre la Administración Distrital y las organizaciones sindicales de empleados públicos firmantes, Capítulo y Capítulo 2.

Cordialmente,

              RAUL JOSÉ BUITRAGO ARIAS                       NIDIA ROCÍO VARGAS

Secretario General Alcaldía Mayor de Bogotá                   Directora DASCD

Notas de Pie de Pagina

1 CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T-294 de 2011, M.P. LUIS Ernesto Vargas Silva, entre otras.

2 De conformidad con lo estipulado en el Artículo 130 de la CPC. la CNSC es responsable de la administración y Vigilancia de las carreras de los servido res públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial.

3 DAFP. Radicado No. 20160000145771 del 08 de julio de 2016. Facultad de la Comisión Nacional del Servicio Civil para convocar a concurso los empleos de las entidades, sin que previamente exista disponibilidad presupuestal y facultad de ejecución coactiva.

4 CNSC Concepto 2602 del 28 de mayo de 2013. La Figura del Encargo para la Provisión Transitoria de Empleos de Carrera. Ponencia del Despacho del Dr José Alberto García García,

5 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 2° (parcial) del Decreto Ley 2400 de 1968, tal y como fue modificado por el articulo 10 (parcial) del Decreto Ley 3074 de 1968 M.P. Jorge Ignacio Petrel,