RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.
© Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
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Santa Fe de Bogotá D.C., Doctor DELIO IGNACIO CASTAÑEDA ZAPATA Subsecretario de Despacho Secretaría de Salud Distrital. Avenida Caracas No. 53 - 80 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital Ref.: Solicitud concepto sobre liquidación de cesantías definitivas, cuando se han pagado cesantías parciales teniendo en cuenta el quinquenio. Rad. No. 1-44069 Respetado doctor: Se consulta por parte de ese Despacho, una atípica situación laboral que se presenta en el Distrito Capital, respecto a algunos empleados que mantienen el régimen de retroactividad de cesantías, relacionado con una aparente inconsistencia en el monto al cual asciende tal auxilio, esto es, en ocasiones y siempre que en el año inmediatamente anterior al pago de cesantías parciales se ha reconocido y pagado un quinquenio, la liquidación de estas cesantías genera valores mayores, respecto de lo que se debe pagar por concepto de cesantías definitivas cuando tal recompensa no ha mediado como factor de liquidación. Establece ese Despacho así mismo, que en tal medida podría incurrirse en la conducta descrita en el numeral 19 del artículo 41 de la Ley 200 de 1995, que prescribe como prohibición de los servidores públicos, la relacionada con ordenar pagos en cuantía superior a la legal. Este Despacho, previo al pronunciamiento de fondo sobre el tema, presenta el antecedente normativo que servirá de sustenta al mismo. ANTECEDENTE LEGAL: El artículo 17 de la Ley 6 de 1945 expresa que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: "a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicios...". Por su parte el artículo 6º del Decreto Nacional 1160 de 1947 establece: "De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2567 del 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los últimos tres (3) meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuera menor de doce (12) meses. Parágrafo 1º. Además, el cómputo se hará teniendo en cuenta no solo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones; pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono. Es entendido que en el caso de que el trabajador haya recibido primas o bonificaciones que no tengan el carácter de mensuales, el promedio de la remuneración se obtendrá dividiendo el monto de dichas primas percibidas en el último año de servicio, por doce (12), y sumando tal promedio a la última remuneración fija mensual...". (El subrayado fuera de texto). El artículo 1º de la Resolución 15 del 22 de noviembre de 1989, de la Junta Directiva del Fondo de Ahorro y Vivienda del Distrito, define la cesantía definitiva en los siguientes términos: "Entiéndase por cesantía definitiva la prestación social consistente en el pago de una suma de dinero a que tiene derecho el empleado oficial de carácter permanente de cualquiera de las entidades afiliadas, cuando por cualquier causa se produzca su retiro en forma definitiva, siempre y cuando su forma de vinculación y la naturaleza de los servicios, generen derecho a esta prestación y no existan causales de pérdida del mismo". Por su parte el artículo 6º de la misma resolución, se refiere a las cesantías parciales, así: "Entiéndase por cesantía parcial, la prestación social consistente en el pago de una suma de dinero a que tiene derecho un empleado vinculado a una entidad afiliada, con destinación específica para inversión en vivienda suya, de su cónyuge o compañero (a) permanente en cualquiera de los casos que se detallen en los artículos siguientes". La Circular 019 del 22 de abril de 1996 de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor1, además de acoger el Concepto con radicación No. 785 del 23 de febrero de 1996 de la Sala de Consulta de y Servicio Civil del Consejo de Estado, que definió el quinquenio como prestación social, expresó lo siguiente: "6.- Para la liquidación del Auxilio de Cesantía, se tendrá en cuenta el quinquenio en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, reglamentario de las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946.". OBSERVACIONES JURIDICAS: Se desprende con claridad de la Resolución 15 de 1989 de la Junta Directiva del Fondo de Ahorro y Vivienda del Distrito -FAVIDI-, que para efectos del pago de cesantías parciales y definitivas las entidades afiliadas a dicho Fondo son responsables de su liquidación, correspondiendo a FAVIDI lo relacionado con el pago. En tal sentido, la entidad empleadora y liquidadora deberá obligatoriamente tener en cuenta el quinquenio como factor de liquidación de tal prestación, lo anterior no solo en acatamiento de la Circular 019 de 1996 de la Secretaría General, sino en cumplimiento de la ley, en la medida que el parágrafo primero del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, dispone que para el cómputo de tal prestación deberá tenerse en cuenta no solo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier título, tales como las bonificaciones, precisándose que éstas no deben devenir de la mera liberalidad del empleador, sino tener un sustento legal, tal es el caso de la recompensa por servicios prestados o quinquenio, creada como una prestación social por virtud del Acuerdo Distrital 44 de 1961. De tal manera, que cuando se liquida retroactivamente una cesantía parcial, se hace con el criterio legal de reconocer el valor resultante de multiplicar el último sueldo devengado por el número de años de servicios del empleado, con la salvedad, en este caso, de que la base de liquidación resultará del promedio anual en la medida que se recibió la bonificación, en consecuencia es materialmente posible, sin ser ilegal, que el valor de la liquidación de una cesantía definitiva de un empleado pueda ser menor que la cesantía parcial que con anterioridad fue liquidada y pagada, pues es probable que cuando se liquidó este auxilio de forma definitiva, el empleado durante aquel último año base de liquidación no hubiera recibido quinquenio, en tal sentido la base de liquidación es menor, contrastándose su desproporción con la cesantía parcial que en su oportunidad si tuvo el ingrediente adicional de tal recompensa de servicios o quinquenio, para su cómputo o liquidación. En esta medida no podría predicarse la prohibición de los servidores públicos prevista en el numeral 19 del artículo 41 de la Ley 200 de 19952, en la medida que para la fecha en que se realizó la liquidación de las cesantías parciales se hizo conforme con los factores dispuestos en las normas, es decir, no se liquidaron pagos en cuantía superior a lo dispuesto por la ley. Podría concluirse que tal hecho no se constituye en una irregularidad administrativa, sino en un fenómeno propio de la retroactividad de las cesantías. El anterior concepto se emite de conformidad con las prescripciones del artículo 25 del C.C.A. Cordialmente,
C.C. Subsecretaría de Asuntos Legales. EMG/GMS/JMRE. E9909813. 1 Esta Circular tiene su fundamento legal en las funciones previstas para la Secretaría General en el Decreto 663 del 1995, en cuanto le compete fijar, dirigir y controlar la política laboral de la Administración Distrital.2. El numeral 19 expresa: "Ordenar el pago o percibir la remuneración oficial por servicios no prestados, o en cuantía superior a la legal, efectuar avances prohibidos por la ley y reglamentos salvo las excepciones legales". |